臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第156號上 訴 人 鴻基工程股份有限公司法定代理人 林聰賢訴訟代理人 吳宜平律師
徐正坤律師
參 加 人 百匠工程股份有限公司法定代理人 黃欽河訴訟代理人 許雅芬律師
張宗琦律師林石猛律師上 一 人複 代理人 陳奕安律師被 上訴人 交通部臺灣鐵路管理局法定代理人 鹿潔身訴訟代理人 駱忠誠律師複 代理 人 蔡文玲律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國105年12月20日臺灣臺北地方法院104年度建字第348號第一審判決提起上訴，本院於106年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹萬柒仟零捌拾捌元，及自民國一百零四年六月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔千分之一，餘由上訴人負擔。
參加人之參加費用由參加人負擔。
事實及理由按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見
，於該訴訟繫屬中，得為參加；當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回，為民事訴訟法第58條第1項、第60條第1項所明定。該條項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度臺抗字第414號裁定意旨參照）。又參加人參加訴訟，係在輔助當事人之一造為訴訟行為，使得勝訴結果，藉以維持自己私法上之利益。申言之，第三人之輔助參加，形式上之目的雖在協助一造當事人取得勝訴判決，實質之目的則在保護第三人自己之利益。因此，第三人之權利如存在於當事人間之訴訟標的物上，或就他人間之訴訟，因當事人之一造敗訴，依該裁判之內容或執行之結果，將使第三人在私法上之地位，受不利益之影響者，均應認為有法律上之利害關係（最高法院100年度臺抗字第843號裁定意旨參照）。查本件參加人因兩造間後述工程中之改良式陶瓦部分，係由上訴人與訴外人致寶工程有限公司（下稱致寶公司）間簽訂供應合約，致寶公司則再向參加人購買該陶瓦材料。因本件原審判決認定上訴人交付之陶瓦材料屬不合格材料，故被上訴人無庸給付該部分價款，造成參加人向致寶公司請求給付該陶瓦材料款項遭拒絕，經起訴請求亦因此故而遭受敗訴判決（即臺灣新北地方法院105年度建字第104號民事判決，見本院卷第93至100頁反面），堪認參加人主張其因上訴人於本件訴訟部分敗訴而受有私法上之不利益，故於本件訴訟有法律上之利害關係，為輔助上訴人而聲請訴訟參加（見本院卷第17至18頁），經核於法尚無不合，應予准許。
上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）101年7月26日簽訂「環
島鐵路整體系統安全提昇計畫--臺北車站屋頂等更新工程」（下稱系爭工程）之工程採購契約（下稱系爭契約），嗣因發生履約爭議並終止系爭契約。後於103年2月11日召開「臺北車站屋頂等更新工程終止契約委託第三公正單位清點鑑定工作」鑑定報告書說明確認暨協調會議（下稱確認協調會議）、103年6月17日召開系爭工程立約商計價協調會議（下稱計價協調會議），兩造均同意就系爭契約終止時場區外建材部分【即已製作尚未進場之改良式陶瓦（含筒瓦及板瓦〈又稱版瓦，下均稱板瓦〉）及防颱型鋁百葉窗；下合稱系爭場外材料，或分稱系爭陶瓦、系爭百葉窗】，依臺灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）所製作之「臺北車站屋頂等更新工程終止契約委託第三公正單位清點鑑定報告書」（下稱清點鑑定書）之建議流程辦理場外材料價購。其後，兩造業依該建議流程陸續辦理系爭場外材料之清點、檢驗及進場，確認並無運送耗損、瑕疵或良率狀況材料損失，被上訴人亦將之列為「臺北車站屋頂等更新工程後續包工程」統包需求書（下稱後續統包需求書）之「機關已購材料」，並於103年10月7日函文載明原則收受，轉交銜接廠商使用，列入後續統包需求書所列機關供料並折抵價金，足認兩造已就系爭場外材料成立買賣契約。伊於103年12月31日提送第2次分期計價單請款，經被上訴人於104年1月16日同意辦理，就系爭場外材料價購暨相關費用應給付伊如附表㈠「應領金額」所示合計新臺幣（下同）1,977萬8,422.96元，卻遲不付款，經伊致函催告，僅給付如附表㈡所示金額453萬3,185元，仍有如附表㈠「未領金額」所示1,524萬5,238元（含稅，元以下4捨5入）之款項未給付。為此，先位依系爭場外材料價購合意、備位依系爭契約第21條第6、7、14款及民法第511條規定，請求被上訴人應給付伊1,524萬5,238元，及自104年1月3日起算之法定遲延利息。原審判命被上訴人應給付上訴人111萬6,209元（即系爭百葉窗費用以90％計算再加1成承商利潤及保險費後所得金額之二成保留款（含稅）；計算式：〈483萬2,072.23元×1.1〉×20％×1.05，元以下4捨5入〈下同〉），及自104年6月3日起算之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之請求（即1,524萬5,238元本息－111萬6,209元本息＝1,412萬9,029元本息部分，暨前述判命被上訴人給付部分於104年1月3日至同年6月2日間之遲延利息）。上訴人就其敗訴部分，原均聲明不服提起上訴（見本院卷第14至15頁），嗣減縮起訴請求【即就附表㈠所示勞工安全衛生設施費及品質管理費（均含稅）計34萬3,022元（計算式：〈17萬5,908.75元＋15萬0,778.93元〉×1.05）本息部分，於上訴後不再為請求，該減縮部分已不在本件審理範圍，下不贅述】，並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人1,380萬9,095元，及其中1,378萬6,006元自104年1月3日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行【即上訴範圍僅主張如附表㈢「未領金額」欄所示1,316萬5,890元＋附表㈣「請求返還預扣10％瑕疵擔保」欄所示62萬0,116元，合計1,378萬6,006元本息＋原審判命被上訴人給付本金部分於104年1月3日至同年6月2日間之遲延利息2萬3,089元（見本院卷第115頁反面至第116頁、第189頁反面）；另被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，不在本件審理範圍】。
被上訴人則以：伊並未與上訴人就系爭陶瓦達成收受場外材料
之合意，該陶瓦非屬上訴人所有，且經臺北科技大學（下稱北科大）檢驗結果亦未合格，上訴人請求伊給付系爭陶瓦價金並無理由。縱認有理，該合意計價範圍應不包含原屬承攬契約項目之承商利潤及保險費，另材料費用部分如認應採全額列計，亦應扣除不應計價之1％材料備品價金，且系爭陶瓦業經檢驗確認不合格，伊亦無支付檢驗費尾款之必要。另兩造就系爭百葉窗部分達成之合意，應如本件第2次估驗計價所載之估驗款，僅包括依收受數量之90％計價及計價範圍含承商利潤及保險費，故伊就此僅餘原審判令伊給付之111萬6,209元（含稅）未付，上訴人再請求餘10％價款及間接費用，應屬無據；另原審認前述尚未給付部分自上訴人函催後開始計算遲延利息，亦無違誤。況系爭工程係因上訴人施工管理不善、未依勞工安全衛生相關法令施作造成施工進度嚴重落後超過30％，經伊多次函請改善未果，於102年6月27日發函終止契約。依系爭契約第21條第1、3款約定，上訴人就系爭契約終止時尚未到達施工現場之區外材料，不得請求伊接收並給付價款，亦難認係契約終止前所生產製造之材料，故上訴人備位主張依系爭契約第21條第
6、7、14款、民法第511條請求終止契約前已完成部分之報酬，亦無理由；縱認有理，就系爭陶瓦亦應以其品質符合契約之約定為前提，然此部分既經伊檢驗不合格，上訴人依前揭規定請求伊收受材料並給付價金，自非有據，亦罹於承攬報酬或損害賠償請求之短期時效等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
兩造不爭執之事項（見本院卷第6、49頁反面）：
㈠兩造於101年7月26日就系爭工程簽訂系爭契約，約定工程總價
為2億6,516萬8,888元，有系爭契約可稽（見原審卷㈠第10至56頁）。
㈡依清點鑑定書記載已進場之板瓦18,425片、筒瓦15,480片（非
本件請求範圍），103年8月25日至29日進場之板瓦82,125片、筒瓦68,760片（為本件請求範圍），累計數量為板瓦100,550片、筒瓦84,240片，有被上訴人原審答辯㈢狀、上訴人原審準備㈣狀可稽（見原審卷㈡第117、203頁）。
查上訴人主張兩造間就系爭工程前簽訂系爭契約，嗣因故經被
上訴人終止契約，就系爭場外材料之價購另成立買賣契約，伊已依約交付合於約定規格及品質之系爭場外材料，除被上訴人已付453萬3,185元及原審判命其應給付之111萬6,209元本息外，尚有如附表㈢「未領金額」欄及附表㈣「請求返還預扣10％瑕疵擔保」欄所示合計1,378萬6,006元之本息，暨原審判命被上訴人給付本金部分於104年1月3日至同年6月2日間之遲延利息2萬3,089元，亦應先位依兩造間場外材料價購合意、備位依系爭契約第21條第6、7、14款及民法第511條規定，如數給付等語。然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠上訴人依兩造間場外材料價購合意（先位）、系爭契約第21條第6、7、14款及民法第511條規定（備位），請求被上訴人給付系爭陶瓦價金、材料檢驗費，有無理由？㈡系爭百葉窗部分，除原審判決已確定部分外，上訴人請求被上訴人再給付系爭百葉窗價金10％，是否有據？㈢上訴人請求上開費用尚應加計「承商利潤及保險費」，是否有理由？㈣被上訴人為時效抗辯拒絕付款，有無理由？㈤上訴人請求自104年1月3日起算法定遲延利息，有無理由？爰析述如下：
有關上訴人依兩造間場外材料價購合意（先位）、系爭契約第
21條第6、7、14款及民法第511條規定（備位），請求被上訴人給付系爭陶瓦價金、材料檢驗費及上開費用應另加計承商利潤及保險費，是否有理由部分：
㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付
價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。民法第345條第1、2項定有明文。又當事人意思表示相合致者，契約即屬成立，雙方均應受其拘束，此觀民法第153條第1項規定自明。經查：
⒈兩造於101年7月26日就系爭工程簽訂系爭契約，嗣於102年間
因發生履約爭議而終止契約，並經被上訴人辦理公開招標，委託第三公正單位即土木技師公會就系爭工程終止契約進行清點鑑定，並由該會於102年12月24日作成清點鑑定書，就系爭場外材料作成：根據立約商（即上訴人）之文件有關已訂購材料（包含改良式陶瓦及防颱型鋁百葉窗等材料），因受限於現場場地未能進場堆置，以致材料目前仍置放於供應商之倉儲。因本工程有部分材料係屬特殊規格，基於貨盡其用之原則，本會建議將該場區外之材料以下列方式處理。對於後續場外材料之價購，建議業主與立約商依圖示流程執行：「立約商材料數量核算確認」→「業主會同核算並確認數量」→「提供材料檢驗合格證明」→「建議業主以材料成本90％價購，預扣10％作為材料運送過程之損耗、瑕疵或良率狀況之材料損失責任」→「立約商提供材料品質擔保責任，若後續材料損失費用超過預扣10％部分，業主依約逕向立約商求償」→「場區外材料依雙方約定時間，運送至業主指定地點堆置存放並交付託管」，乃為兩造所不爭（見原審卷㈠第4頁、卷㈡第2頁），並有102年7月26日系爭工程終止契約、解除作業程序第2次協調會議及上開清點鑑定書節本可稽（見原審卷㈠第57至60頁、卷㈢第332至335頁）。其後，被上訴人會同上訴人、鑑定公會、監造及專案管理單位於103年2月11日召開該清點鑑定書說明確認暨協調會議，分別就場區內及場區外之材料作成「…場區外之建材（改良式陶瓦及防颱型鋁百葉窗）清點，原則參照技師公會建議之流程進行。場內已清點之材料及工項亦須比照辦理，補足材料檢驗、施工查驗及取得檢驗合格報告等程序完備，方得依技師公會鑑定數量金額計價」（見原審卷㈠第65至69頁）。
同年5月9日，被上訴人再會同上訴人及監造、專案管理單位召開系爭工程終止契約後續協商事宜會議，並就有關材料有爭議項目部分作成：「…㈡原則上場外陶瓦均會收受並給予計價，惟須補足程序部分請監造單位補充說明，且均須依契約規定為準，符合契約規定方可計價（下略）」（見原審卷㈢第340至342頁）之情，有上開二次會議記錄（含簽到簿）可稽。
⒉而後兩造會同監造及專案管理單位，先於103年6月3日赴楊梅
工廠就系爭百葉窗部分進行數量清點，並作成清點意見紀錄（含現場清點照片）；翌（4）日再就系爭陶瓦部分赴臺南倉庫進行取樣（含清點數量，見本院卷第125至127頁），送國立成功大學土木工程學系實驗室（下稱成大或成大材料實驗室）檢驗，並作成「結論：⒈現場抽驗板瓦、筒瓦產品為102年4～6月製作。⒉依施工規範第07321章及CNS462規範抽取板瓦6片、筒瓦6片。⒊取樣由主辦機關、專案管理恆康工程顧問及監造馮月忠建築師事務所各取2片，總計板瓦6片、筒瓦6片。⒋樣品由四方簽名後，送成大材料實驗室檢驗。⒌依本案工程說明書材料檢驗規定板瓦、筒瓦抽樣頻率為各4次，本次為第2次抽驗。⒍本次抽樣尺寸均符合契約規定。⒎臺鐵局（即被上訴人）請製造廠須供應後續數量，惟製造廠表示檢驗項目變形度需再修正（原廠開切結書保證供應）。⒏本次廠驗數量僅供參考，本局（即被上訴人）不保證收受。」之紀錄（含照片）。其後上訴人於同年6月6日發函檢送上開二份紀錄於被上訴人及監造及專案管理單位，並表示依上開紀錄有關系爭百葉窗之材料尺寸規格、表面電解膜厚（現場量測）均符契約規定、系爭陶瓦之尺寸規格亦均符契約規定，並按規定隨機取樣板瓦、筒瓦，會同送達成大材料實驗室按CNS檢驗方式各取6片驗證，並希望被上訴人儘速提供存放場地以利於6月15日前完成進場清點作業（見原審卷㈠第73至78頁）。嗣同年6月10日成大就前開抽樣送驗陶瓦作成板瓦及筒瓦之材料檢驗報告（下稱成大檢驗報告）後，上訴人隨即於同年6月12日函送被上訴人及監造及專案管理單位，並表示本次為第2次抽樣，前於102年4月10日已申請辦理囤置臺南斜屋頂陶瓦進行第1次抽樣，試驗報告於同年月27日提送，取樣品送試驗單位成大檢驗，並請被上訴人儘速提供存放場地以利運送作業編排（見原審卷㈠第79至83頁），亦有上開上訴人通知函（含廠驗及抽樣紀錄、成大檢驗報告等）可稽。
⒊同年6月17日系爭工程專案單位，復會同兩造及監造單位召開
系爭工程立約商計價事宜協調會議，並作成：「…⒉本次協議四方同意本次估驗計價依第三公正單位清點鑑定報告內容為基準，並檢附相關證明文件，各項目計價認定標準如下：…⑵材料部分先以鑑定報告建議預扣百分比後，再依契約第5條半成品或進場材料估驗計價規定，按單價40％付款。……⒊有關監造單位提出場外材料收受有疑義部分，同意補充辦理如下：⑴改良式陶瓦：試驗報告立約商已於103年6月12日…提送，另缺品管人員判讀文件，請立約商另函補送。（下略）」之結論（見原審卷㈠第71至72頁）；上訴人據此會議結論，乃於同年6月26日發函補送有關系爭陶瓦之品管人員判讀文件予被上訴人，並請其儘速通知其辦理場外材料運至臺北機廠之事宜（見原審卷㈠第84至95頁）。而後為系爭工程終止契約後已進場及未進場材料之堆放，被上訴人先於同年7月16日會同上訴人監造及專案管理單位至被上訴人臺北機廠辦理現場勘查、確認擬堆放位置；再於同年8月15日召開系爭場外材料進場事宜協商會議，作成：「本次場外材料進場本局（即被上訴人）僅同意先行提供臺北機廠場地暫予置放，不代表本局同意收受…。本工程場外材料包含屋頂陶瓦及百葉窗2項，相關數量請鴻基公司（即上訴人）製作清冊，俾利搬運後辦理數量核對作業。搬運過程請鴻基公司、監造單位及專案管理派員監督辦理。…（下略）」（見原審卷㈠第235至236頁）。上訴人於同年8月25至29日期間，陸續進行系爭場外材料之進場（即堆放被上訴人臺北機廠），並於同年8月29日發函通知被上訴人已完成系爭場外材料進場工作，並檢附進場紀實（照片）及場外材料進場數量表，請其派員辦理清點事宜（見原審卷㈠第99至101頁）。其後，被上訴人於同年10月7日發函通知上訴人：「…另有關場外材料（陶瓦及百葉窗）部分，本局基於物盡其用原則，暫同意依土木技師公會建議原則收受，惟相關檢試驗程序仍請貴公司儘速補正辦理」，並檢附材料收受處理明細表1份（見原審卷㈠第102至105頁）。同年10月17日，兩造會同監造及專案管理單位辦理系爭場外材料之百葉窗膜厚及陶瓦數量會勘，並作成：「⒈陶瓦及防颱型百葉窗部分：依場外材料進場數量表經監造單位檢核…數量符合附表。…⒌請監造單位依會勘紀錄於10月27日前回覆，審查上述材料，是否符合契約規範。」（見原審卷㈠第106至110頁）。同年12月8日，兩造再會同監造及專案管理單位召開系爭工程材料送審資料協商會議，會中專案管理單位就系爭陶瓦部分，表示依前述10月17日會勘紀錄，陶瓦部分現場未檢測傷痕、龜裂、脫釉及色差之程序，必須完成上述程序後方能建議業主收受與否，因此作成另訂同年12月12日上午於臺北機廠檢測陶瓦之傷痕、龜裂、脫釉及色差以完成抽驗程序，並由監造單位依規定訂定抽驗頻率及相關規定（見原審卷㈠第111至114頁）；前述四方並據此會議結論，於上述時、地辦理系爭陶瓦會勘，抽驗板瓦48片、筒瓦39片，依CNS462規定5公尺以內目視，並無色差、釉裂、剝落、碎片或洞穴、針孔等情形，監造單位並表示上述結論無誤，然不代表同意收受該批材料（見原審卷㈠第115至117頁）。同年12月31日上訴人即檢送第2次分期計價單予被上訴人，並於104年6月1日、25日函請被上訴人儘速付款（見原審卷㈠第125至131頁）；另系爭工程監造單位則於104年1月23日發函通知被上訴人，就前標已進場尚未施作之陶瓦（即如前述不爭執事項㈡所載清點鑑定書記載已進場之板瓦1萬8,425片、筒瓦1萬5,480片，加103年8月25日至29日進場之板瓦8萬2,125片、筒瓦6萬8,760片，合計板瓦10萬0,550片、筒瓦8萬4,240片）應辦理抽驗取樣，並檢驗尺度許可差、變形度、吸水率試驗及抗折載重試驗，並檢附相關檢（抽）驗程序圖表說明（見原審卷㈠第242至243頁）。
⒋是依前述各情，可知兩造就系爭契約已終止，該契約終止時部
分材料已進場（但尚未施作）、部分材料未進場，及嗣為辦理契約終止後結算事宜曾委託第三公正單位即土木技師公會進行清點鑑定，並經該會建議兩造按其建議程序（即立約商材料數量核算確認→業主會同核算並確認數量→提供材料檢驗合格證明→建議業主以材料成本90％價購，預扣10％作為材料運送過程之損耗、瑕疵或良率狀況之材料損失責任→立約商提供材料品質擔保責任，若後續材料損失費用超過預扣10％部分，業主依約逕向立約商求償→場區外材料依雙方約定時間，運送至業主指定地點堆置存放並交付託管等程序）辦理價購等節並無爭執。又兩造及監造、專案管理單位嗣於103年2月11日清點鑑定書說明確認暨協調會議，均同意就系爭場外材料清點，原則參照技師公會建議之流程進行；同年5月9日系爭工程終止契約後續協商事宜會議，被上訴人復同意原則上系爭陶瓦均會收受並給予計價，惟須補足程序，並均須依契約規定為準，符合契約規定方可計價；同年6月17日計價事宜協調會議，再同意材料部分先以鑑定報告建議預扣百分比後再依契約第5條半成品或進場材料估驗計價規定付款。且兩造及監造及專案管理單位其後亦原則依前揭建議程序，陸續於103年6月至同年10月間，先後進行系爭場外材料之數量清點、要求上訴人提供檢驗合格證明（含抽〈檢〉驗及品管人員判讀文件等資料〉、討論材料部分先以鑑定報告建議預扣百分比後，再依契約第5條半成品或進場材料估驗計價規定，按單價40％付款、及依雙方約定時間將系爭場外材料運送至業主指定地點堆置存放等行為無訛。堪認兩造就系爭契約終止時尚未進場之系爭場外材料（即標的），因規格特殊，基於貨盡其用之原則，雙方事後確已達成以價購（即買賣）方式化解爭議之合意（即雙方意思表示一致）。又系爭場外材料原屬前述業經終止之系爭契約範疇之一部，於該契約中已訂有改良式陶瓦及防颱型鋁百葉窗之契約單價及其規格、品質與相關檢驗規定，是兩造於前述會議或往來函文中未就系爭場外材料再行議價，當係合意援用原契約所定契約單價為計算（即價金，但總額部分另有折算約定，詳後述），並同意以原定規格、品質與相關檢驗規定檢驗合格為被上訴人同意收受並計付價金之條件，亦堪認定。此觀前述兩造103年5月9日系爭工程終止契約後續協商事宜會議中，就材料有爭議項目部分確作成被上訴人「原則上場外陶瓦均會收受並給予計價，惟須補足程序部分請監造單位補充說明，且均須依契約規定為準，符合契約規定方可計價」之結論（見原審卷㈢第340頁）即明。另參前述契約終止後始進場之系爭百葉窗，事後業經被上訴人予以受領並計價付款在案（兩造均未謂就契約單價部分有另行議價之情形），亦可證之。準此，上訴人主張兩造已就系爭場外材料另成立價購合意，而成立買賣契約（見原審卷㈡第63頁反面），應屬有據，被上訴人辯稱兩造並未就系爭陶瓦達成買賣標的及價金之合意云云（見本院卷第212頁），並無可採。又兩造間確存有上述場外材料價購契約，業經本院審認如上，是上訴人另主張如認兩造間未成立前述價購契約，則備位依系爭契約第21條第6、7、14款及民法第511條規定為請求（見原審卷㈢第264頁反面）之主張及舉證，暨被上訴人因此而為之抗辯（含時效抗辯）亦無再行審酌之必要，併此敘明。
⒌惟承前所述，兩造間雖就系爭場外材料之價購（含買賣標的及
價金）達成合意，而成立買賣契約，然就被上訴人應受領系爭陶瓦之交付（即終局受讓取得系爭陶瓦所有權，而非暫收託管）並計價付款，仍合意應按原定規格、品質與相關檢驗規定為被上訴人同意收受並計付價金之條件，已如前述。此觀系爭場外材料於103年8月25至29日進場堆放被上訴人臺北機廠前，兩造於同年8月15日系爭場外材料進場事宜協商會議，乃作成「本次場外材料進場本局（即被上訴人）僅同意先行提供臺北機廠場地暫予置放，不代表本局同意收受」（見原審卷㈠第235頁）；同年10月7日被上訴人於系爭場外材料進場後所發之函文，亦表明有關場外材料（陶瓦及百葉窗）部分，其基於物盡其用原則，『暫』同意依土木技師公會建議原則收受，惟相關檢試驗程序仍請上訴人儘速補正辦理（見原審卷㈠第103至105頁；另該函附件「場內場外材料處理意見表」雖於系爭陶瓦備註載稱「符合契約規定同意收受」，惟同項「合格判定」欄則未如已進場陶瓦部分明確填列「合格」，仍保留空白，是對照前述函文尚難認被上訴人已表示終局受領）；其後同年12月8日、12日之系爭工程材料送審資料協商會議及檢測會勘，專案管理或監造單位分別表示須完成一定檢測程序方能建議被上訴人收受與否，及該次檢測結果不代表已同意收受該批材料（見原審卷㈠第113、116至117頁）。復佐參被上訴人於系爭工程後續統包需求書（原審卷㈠第123頁），就機關需求所列已進場未施作材料之再利用（含系爭契約終止前已進場之陶瓦及103年8月間始進場之系爭陶瓦），雖載稱系爭工程後續統包工程含已購材料之選用，決標後應依機關指定地點交付材料，由機關、專案管理單位、廠商三方會同查驗點交材料，然亦載稱應「檢具材料出廠證明、試驗合格證明書等文件完成材料點交，未合格材料，經機關同意後，交付廠商移除」，足證系爭陶瓦點交予後續施作廠商，仍需以檢驗合格為前提，後續施工之廠商僅負有選用檢驗合格材料之義務，對於未合格材料於經被上訴人同意後應交該廠商予以移除，而非當然採用，亦可證之。從而，被上訴人辯稱伊就系爭陶瓦之價購，須該陶瓦經依約檢驗合格，伊始負有（終局）受領及支付價金之義務，為有理由。上訴人主張被上訴人前述103年10月7日函文已同意收受、計付價金云云，並無可採。
㈡兩造於系爭契約施工規範第07321章第2.1.2條約定：「改良式
陶瓦之規格：…產品需符合『CNS462黏土瓦』之『中國式瓦』之各項規定及其試驗方法，詳述如下。⑴長度、寬度及其許可差：±5mm。㈡厚度及其許可差：平均厚度許可差為±2mm。⑶釘孔：釘孔位置須適當，並能以直徑約3.5mm之瓦釘穿過。⑷變形度：高側稜線與低側緣線的平行度應在4mm以內。⑸瓦面狀況：瓦面有效面積內不得有坯體龜裂、傷痕、脫釉等情形。但瓦之表面、側邊、角隅上偶然出現輕微之釉裂、剝落、碎片或穴洞、針孔等，而這些缺點不影響到視覺5m以內之遮蓋效果。⑹音色試驗：以木槌輕敲不得有濁音。⑺吸水率試驗：有釉黏土瓦之平均吸水不得超過8％，無釉黏土瓦之平均吸水率不得超過10％。⑻抗折載重試驗：平均值不得小於：1.37 kN｛140kgf｝」（見原審卷㈠第220頁反面至第221頁）。又依CNS462，R2004第5點規定：「抽樣：1萬片以下抽取6片，每超過10萬片應加抽2片，但同時交貨而不同窯燒製者，應分別採樣」、第6點規定：「…6.4變形度：取3片試樣以厚薄規（楔形量規）檢驗之，將瓦依上壓或下壓之面朝下平行於一平面上，以量規量測其翹曲或凹陷最大偏差值作為瓦之平行度。…6.7吸水率試驗：取3片試樣置於110℃之烘箱中24小時以上，取出後稱重，確認為恆重時，作為試樣之乾燥質量。然後將此試樣豎立於15℃～20℃之清水中全形浸入且水面高出瓦上端10cm以上，經6小時後取出，以擰乾之濕布迅速擦拭試樣表面，立即稱其質量，即為吸水質量，吸水率以下列公式求得。以3片試樣試驗值之平均值報告之。…6.8抗折載重試驗：取3片試樣以壓力試驗機檢驗之，…抗折載重以3片試樣試驗值之平均值報告之」（見原審卷㈠第229至230頁）。是系爭陶瓦之試驗方法應符合前述CNS462有關抽樣及檢驗之規定，1萬片以下抽樣6片、每超過10萬片應加抽2片，且同時交貨但不同窯燒製者，應分別採樣。對於變形度、吸水率試驗、抗折載重試驗均須取3片之試樣進行檢驗，並以該3片試樣試驗值之平均值報告之，且試驗結果應符合上述8項約定規格要求，洵堪認定。而施工材料品質之管控，乃工程品質管理之主要項目，材料檢驗則為品質管理關鍵之一，承包商應對業主負材料品質的責任，故其於材料進場前所作的檢驗或測試工作，旨在確認供應商是否維持訂約時之承諾，而承包商就此為抽驗或查證時，業主亦可會同前往，以進行其責任範圍內的品質工作，或依據實際需求要求承包商應會同赴供應商處，進行其工程管理上的品質工作，對業主與承包商而言，該抽驗並不能代表整批材料之品質，蓋材料在製造到進料階段主要是在供應商處進行，進料開始則為承包商之作業，因此業主與承包商間之品質管制時點，更著重在材料進場時之檢驗。是以，系爭契約第11條第2項約定：「立約商（即上訴人）自備材料、機具、設備在進場前，應依個案實際需要，將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位/工程司審查同意（即材料送審）。如需辦理檢（試）驗之項目，應會同監造單位/工程司或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位檢（試）驗合格後始得進場；或由本局（即被上訴人）將取樣之試體送往本局自行擇定之檢（試）驗單位。此等檢（試）驗費用，除契約另有約定外，包含於契約價金內（即進場前之檢驗），由立約商負擔。但因本局需求而就同一標的作2次以上檢（試）驗者，其所生費用，結果合格者由本局負擔；不合格者由立約商負擔。該等材料、機具、設備在進場時，立約商仍應通知監造單位/工程司或其代表人作現場檢驗（即進場時檢驗）。其有關資料、樣品、取樣、檢（試）驗等之處理，同上述進場前之處理方式」、第15條第6項另約定：「本局就立約商履約標的為查驗、測試或檢驗之權利，不受該標的曾通過其他查驗、測試或檢驗之限制」（見原審卷㈠第33、45頁）。足見被上訴人就系爭工程之材料於進場前或進場時，均得依個案需要，辦理相關檢試驗作業，縱前已曾辦理其他查驗、測驗或檢驗，仍得就同一標的辦理2次以上檢試驗作業，不因前次查驗、測試或檢驗結果通過而有所限制，亦堪認定。且被上訴人主張系爭契約就改良式陶瓦，已於工程詳細（價目）表中編有4次檢驗費用（見原審卷㈡第76頁反面、本院卷第258頁反面），此亦為上訴人所自承（見原審卷㈠第246頁、本院卷第50頁），嗣其雖改稱前述檢驗費用係按車站東、南、西、北4面向各做1次而約定云云（見本院卷第258頁反面），然並未舉證以實其說，自無可採。而上訴人於系爭契約終止前102年4月10日曾會同被上訴人及監造、專案管理單位赴台南倉庫進行取樣，送成大材料實驗室檢驗並作成102年4月19日材料試驗報告，該次抽驗紀錄記載：「⒈現場抽驗板瓦、筒瓦產品為3/1～4/6所製作…⒌依本案工程說明書材料試驗〔新施作改良式陶瓦工程：板瓦、筒瓦抽樣頻率各4次〕此次為『第1次』抽驗」（見原審卷㈡第42至48頁）；嗣系爭契約終止後，兩造先後於103年2月11日、同年5月9日同意就系爭場外材料清點原則參照技師公會建議之流程進行、被上訴人原則就系爭陶瓦均會收受並給予計價，惟須補足程序，並均須依契約規定為準，符合契約規定方可計價，而於同年6月4日再赴台南就系爭陶瓦進行取樣（含數量統計），送成大材料實驗室檢驗，並作成：「⒈現場抽驗板瓦、筒瓦產品為102年4～6月製作…⒌依本案工程說明書材料檢驗規定版瓦、筒瓦抽樣頻率為各4次，本次為『第2次』抽驗。…⒏本次廠驗數量僅供參考，本局不保證收受」之紀錄（見原審卷㈠第76頁），同年8月間被上訴人同意提供臺北機廠場地供系爭場外材料進場暫予放置，已明確表明此不代表其已同意收受，嗣同年12月8日、12日協商會議及檢測會勘時，系爭工程專案管理或監造單位亦分別表示須完成一定檢測程序方能建議被上訴人收受與否，及該次檢測結果不代表已同意收受該批材料之情（見原審卷㈠第113、116至117、235頁），均如前述。均足證兩造就系爭場外材料達成價購合意（即另成立買賣契約），並以原契約所定規格、品質與相關檢驗規定檢驗合格為被上訴人同意收受並計付價金之條件，係延續原契約就系爭陶瓦所為之檢驗程序，而於103年6月4日辦理材料進場前之第2次抽驗。是依前開說明，堪認系爭陶瓦於同年8月間經被上訴人同意暫收後，於其已為受領之確答前，仍得依約辦理相關材料進場後之試驗作業，不受該材料進場前已為之檢驗結果之拘束，且上訴人仍有配合辦理之義務甚明。查：
⒈兩造雖於103年6月4日赴台南就系爭陶瓦進行取樣（含數量統
計），共計取樣板瓦6片、筒瓦6片，送交成大材料實驗室進行檢驗，並經成大材料實驗室再取其中之板瓦及筒瓦各3片（此觀後述報告僅記載板瓦及筒瓦之1組報告值即明，並為上訴人所自承，見本院卷第114頁反面），依前開CNS462，R2004檢驗之規定，就其變形度、吸水率試驗、抗折載重等項目，以該3片之試樣進行檢驗，並以該3片試樣試驗值之平均值，而於同年6月10日作成：⑴筒瓦：尺寸「長305.05mm、寬182.5mm、厚
16.8mm、高90.6mm」、音色「合格」、吸水率「6.45％」、抗折載重「寬度18.3cm、跨距20.0cm、最大載重值376kgf」、釘孔「可穿過3.5mm之瓦釘」、變形度「3.6 mm」、瓦面狀況「瓦面無胚體龜裂、傷痕、脫釉情形」；⑵板瓦：尺寸「長311.0mm、寬316.9mm及312.6mm、厚16.2mm」、音色「合格」、吸水率「6.58％」、抗折載重「寬度31.1cm、跨距20.0cm、最大載重值347kgf」、釘孔「可穿過3.5mm之瓦釘」、變形度「3.5mm」、瓦面狀況「瓦面無胚體龜裂、傷痕、脫釉情形」之材料試驗報告單在案（見原審卷㈠第81、83頁）。且依該檢驗結果固可認系爭陶瓦該次之取樣檢驗結果，乃合於系爭契約之約定。被上訴人雖抗辯板瓦部分之長度與變更後契約約定不符，並舉102年2月間上訴人申請變更函、監造單位及專案管理單位准予備查及被上訴人同意變更等函文（見原審卷㈠第224至234頁）為佐。惟觀諸上開上訴人申請變更函就板瓦原尺寸之上下寬度部分與其建議變更之數值，兩者確有不同，然有關原尺寸長度與建議變更長度部分，兩者數值則屬相同，可認有誤載情事，而上訴人主張其於同年2月18日發函申請變更後之同年月23日已發覺有所誤載，因此發函更正該長度部分仍為310mm，業據提出與所述相符之函文及被上訴人收受紀錄〈見原審卷㈡第39至41頁〉，再參酌兩造於系爭契約終止前已為之履約情形及嗣後抽驗過程，被上訴人於本件涉訟前原亦無爭執上訴人於契約終止前已進場之改良式陶瓦或尚於場外之系爭板瓦，其長度有未符契約約定誤差值之情事，並曾明確表示已進場部分為合格或系爭陶瓦於第2次抽驗時尺寸規格合於約定〈見原審卷㈠第76、104頁、卷㈡第42、48、53頁〉，足認上訴人主張系爭陶瓦中之板瓦長度於前述變更函文中純屬誤載，兩造並無合意變更其長度為300mm乙節，應可為採；另CNS462，R2004第5點後段所稱「同時交貨而不同窯燒製者，應分別採樣」，旨在規範同時交貨而非同窯燒製之數量不可併計，而應依前段規定分別採樣，上訴人主張該陶瓦材料均屬單一窯場連續燒製，而為同窯燒製（見本院卷第234頁反面至第235頁），被上訴人於本件訴訟過程就此雖有所爭執，然衡諸本件實際採樣情形無論於103年4、6月兩次進行場外材料抽檢驗，或104年7月所為之進場材料抽檢驗，被上訴人亦無認構成非同窯燒製而應分別採樣之情形，此觀前揭歷次採樣紀錄均無載及燒製窯別乙事即可證之，故被上訴人事後以此爭執103年6月4日採樣之正確性，亦屬無據。
⒉惟承前所述，前述進場前之材料抽驗，並不能代表整批材料之
品質，業主與承包商間之品質管制時點更著重在材料進場時之檢驗。兩造於103年6月4日在臺南辦理系爭陶瓦之抽驗取樣作業，係材料進場前之檢試驗工作，故上訴人於同年8月間將系爭陶瓦運抵被上訴人暫收後，其仍得辦理陶瓦材料之檢試驗工作，以確認實際進場陶瓦材料之品質，於其為終局受領之確答前，若對於陶瓦材料品質仍有疑慮，亦得再次辦理相關之檢試驗工作，不因兩造曾於材料進場前辦理過檢試驗作業，而有所限制。又兩造另行合意之場外材料價購契約，既以依原契約約定所定規格、品質與相關檢驗規定檢驗合格為被上訴人同意收受並計付價金之條件，系爭工程因兩造契約終止而進行後續發包作業，依前揭後續統包需求書載明已進場尚未施作之材料應經檢驗合格，後續得標廠商始有接收之義務，則被上訴人再次辦理抽驗，勢所必然。故系爭工程監造單位認應再辦理抽檢以確保品質，因此於104年1月23日發函建議被上訴人就當時已進場尚未施作之改良式陶瓦數量為板瓦10萬0,550片、筒瓦8萬4,240片（即合併存放被上訴人臺北機廠之系爭契約終止前已進場尚未施作之陶瓦，及嗣於103年8月間進場之系爭陶瓦），依每1萬片以下抽取6片、每超過10萬片應加抽2片之原則，此次抽驗取樣數量為板瓦68片（11組+2片）、筒瓦54片（9組）（見原審卷㈠第242至243頁），待後續工程得標廠商確定後，被上訴人因而再次辦理前述陶瓦材料之檢試驗作業，通知得標廠商、上訴人、監造單位派員於104年7月1日在臺北機廠舊臺北廠區會同取樣（見原審卷㈡第11頁）；嗣當天抽取板瓦68片、筒瓦54片送交北科大依CNS462規範進行試驗，因瓦片品質尚待釐清，故未列入材料點交作業等情，有被上訴人開會通知單、104年7月13日函檢附會勘簽到簿、會議紀錄、北科大試驗收件單及材料點交清單可稽（見原審卷㈡第11至14頁）。至上訴人法定代理人於當日雖依通知到場，但在會勘紀錄上簽具：「本公司接獲通知參與本會勘，針對屋瓦再度取樣試驗結果不同意溯往推翻之前試驗結果及雙方承諾事項，特此聲明」等文字（見原審卷㈡第11至13頁），惟被上訴人為確認兩造間場外材料價購契約所附條件是否成就並確認後續統包工程之得標廠商是否接收陶瓦材料接續施作工程，因此辦理此次已進場改良式陶瓦之抽檢驗工作，有其必要性，上訴人並有配合之義務，已如前述，是該次抽檢驗作業並不因其到場拒絕配合而影響其效力，併此敘明。
⒊北科大就上述104年7月所為之抽驗樣品依前開CNS462規定，就
該陶瓦材料「全部」抽取試樣，「逐一」進行檢驗，分組（即每6片為1組，板瓦總數超過10萬片而多抽之2片於最後1組加計之；另變形度、吸水率試驗、抗折載重等項目則以每組3片之試樣進行檢驗）計算其試驗值之平均值，並於同年月28日作成試驗報告（見原審卷㈠第197至218頁），再據監造單位按系爭工程契約施工規範及契約圖說等資料製表判讀（見原審卷㈠第220頁反面、第223頁、卷㈡第15至25頁），結果顯示筒瓦部分，有多組之長度、寬度、吸水率、變形度等項目及一組之厚度項目，其試驗結果之平均值不符契約圖說或規範；另板瓦部分，有多組之上、下部寬度、厚度、吸水率、變形度等項目，其試驗結果之平均值不符契約圖說或規範。且上開筒瓦9組樣品及板瓦11組樣品，各組樣品中，無任何一組樣品能完全符合筒瓦之容許規格（即長310±5mm、寬180±5mm、厚16±2mm、吸水率8％以下、變形度4mm以下、抗折載重140kgf以上）或板瓦之容許規格（即長310±5mm、上部寬318±5mm、下部寬313±5
mm、厚16±2mm、吸水率8％以下、變形度4mm以下、抗折載重140kgf以上），而難認符合系爭契約約定之規格及品質。且依前所述，該進場材料之檢測驗作業，其陶瓦材料抽取樣品數量及實際施測數量，均較進場前兩造於103年6月間在場外所抽取之樣品數量及實際施測數量（即抽取6片並以其中3片實際施測）為眾，北科大所製作之試驗報告更詳列各樣品施測數據，計算其平均數值（縱該報告另加載不得作為法律訴訟使用等文字，然其確已載明係依CNS462規範進行施測，自不因此而影響其試驗結果），自堪認其檢測結果更足以呈現該批包含系爭陶瓦之規格及品質，並不符合系爭契約之規範要求。
⒋上訴人雖指摘板瓦尺寸長度應為310mm誤寫為300mm，主張被上
訴人係羅織理由重新送驗云云。惟承前所述，被上訴人本有再次檢試驗之權利，縱北科大前述試驗報告就板瓦長度誤以300mm±5mm為標準，但該試驗結果除長度外，仍有上述各項缺失，致無任何一組樣品能完全符合容許規格，故上訴人此部分主張對該次抽樣檢驗不合格之結果，並無影響；另CNS462第6.4點有關變形度之量測方式雖規定「取3片試樣以厚薄規（楔形量規）檢驗之，將瓦依上壓或下壓之面朝下平行於一平面上，以量規量測其翹曲或凹陷最大偏差值作為瓦之平行度」（見原審卷㈠第229至230頁），然並未規範其應上壓或下壓之點或其方式，則上訴人逕認北科大係採從上按壓一角量測（見原審卷㈢第357至360頁）所得量測結果即非正確云云，並無可採。再前述監造單位判讀表雖誤植筒瓦第2組編號2-5吸水率8.62％，編號2-4、2-5、2-6吸水率平均9.42％（見原審卷㈢第279頁），然依北科大試驗報告所載數值：筒瓦第2組編號2-5吸水率8.42％，故編號2-4、2-5、2-6吸水率平均9.35％仍超過規範值8％，試驗結果確屬不合格，該判讀表之誤載對於結果亦無影響。又前述CNS462，R2004第5點規定：「抽樣：1萬片以下抽取6片，每超過10萬片應加抽2片，但同時交貨而不同窯燒製者，應分別採樣」（見原審卷㈠第229頁），該抽檢樣數，應屬其抽檢樣數最低標準，故抽取數量如有不足，固難認檢驗結果為可採，然抽取樣數如屬已足或有超抽情事，其檢測結果應更徵反應該批材料之正確性。而前述規範所稱「1萬片以下抽取6片」，究係指該次交貨數量，每1萬片應抽取6片為試樣，並於超過10萬片時應再加抽2片，或係指如該次交貨數量未超過10萬片，則抽樣數量仍為6片，僅於超過10萬片時始應再加抽2片，因前開規定就超過1萬片而未逾10萬片部分無明確規範，致生上述解釋疑義。惟其文字既採「1萬片以下」作為取樣計算單位，於文義解釋上，當以前者較為可採，否則該「以下」之文字即形同贅文。是上訴人於104年7月間前開陶瓦進場抽檢驗作業完成後，雖於105年7月間另函請經濟部標準檢驗局於105年8月開會作成函釋並採後者之見解（見原審卷㈢第95頁），然觀之該次開會討論紀錄亦謂前述規範之「取樣規定之參考資料已不可考，但查ASTMC 67：2014 Standard test methods forsampling and testing brick and structural clay tile相關黏土瓦標準，其取樣則為每100萬片至少取10片，雖因國情不同而有所差異，然而比對本標準，10萬片以下至少取6片並未過於寬鬆，惟其敘述可能產生爭議，未來修訂將一併討論」（見原審卷㈢第100頁）。足認前述規範實有疑義，經濟部標準檢驗局係經上訴人請求函釋始於該次開會討論決定參照國外標準採後者之解釋，是本件104年7月間陶瓦進場抽檢驗作業既係於上述函釋前完成，並採前者解釋進行抽樣，依前所述，依原文義難認不符，自仍應認該次抽檢驗方式合於規範，亦難據此否認其效力。
㈢總上，兩造就系爭場外材料可認已達成價購合意，而另成立買
賣契約，然附有該陶瓦應按原契約約定規格、品質與相關檢驗規定辦理檢驗合格，始為被上訴人受領系爭陶瓦（即終局受讓取得系爭陶瓦所有權，而非暫收託管）並計價付款之條件，是系爭陶瓦雖於103年6月4日曾經兩造辦理材料進場前之第2次抽驗結果合格，同年8月間經被上訴人同意暫收，被上訴人依約仍得辦理相關材料進場之試驗作業，不受前述材料進場前檢驗結果之拘束。而前述陶瓦材料嗣經被上訴人依監造單位建議並確認後續工程承接廠商後，於104年7月間辦理當時已進場陶瓦材料（含系爭陶瓦）之抽檢驗作業，其檢驗結果反應該批系爭陶瓦之規格及品質，並不符合系爭契約之規範要求。則被上訴人抗辯前述條件未成就，伊並不負受領系爭陶瓦並計價付款之義務，核屬有據。上訴人主張依兩造間場外材料價購合意契約，請求被上訴人給付系爭陶瓦價金及上開費用應另加計承商利潤及保險費，並無理由。至於前述陶瓦材料檢驗費用部分，確經上訴人辦理2次場外檢驗完畢，並經被上訴人同意依系爭契約單價核算為8萬1,369.84元（見原審卷㈢第15頁反面），並如數給付上訴人其中之80％款項，僅餘20％為保留款性質予以扣留在案，此為兩造所不爭（見本院卷第196頁反面至第197頁、第219頁）。而承前所述，兩造就系爭陶瓦另成立價購合意，係以原契約所定規格、品質與相關檢驗規定檢驗合格為被上訴人同意收受並計付價金之條件，並係延續原契約就系爭陶瓦所為之檢驗程序，於103年6月4日辦理材料進場前之第2次抽驗，故系爭陶瓦於同年8月間經被上訴人同意暫收後，於其為受領之確答前固得依約辦理相關材料進場後之試驗作業，不受該材料進場前已為之檢驗結果之拘束。然就上訴人已進行之2次場外檢驗其費用，於系爭契約中已明確約定被上訴人應給付上訴人4次檢驗費用，如前述，是依系爭契約第11條第2項有關立約商進場前檢（試）驗費用負擔約定（見原審卷㈠第33頁）之反面解釋，兩造就此檢驗費用已另編有計費項目而別有約定（即進場前之4次檢驗費用應由被上訴人支付），自難認當然包含於該材料之契約價金中，且前述約定應屬系爭場外價購合意之檢驗約定之範疇，當可認於上訴人已實際完成進場前之檢驗並獲合格之結果，被上訴人即應依約給付，此觀其於系爭陶瓦進場後之檢驗尚未完成前，已同意給付並計付2次檢驗費用之80%（含稅）予上訴人之行為，亦可證之。從而，上訴人主張伊已就前述陶瓦材料辦理2次進場前檢驗並獲合格在案，且費用非屬承攬契約性質，被上訴人不得以工程保留款之名目扣留該費用20％之款項不發，而應依約給付伊1萬7,088元（即8萬1,369.84元×20％×1.05），即屬有據，被上訴人抗辯系爭陶瓦嗣業經檢驗不合格，而不得請求伊給付此檢驗費用云云，並無可採。
有關系爭百葉窗部分，除原審判決已確定部分外，上訴人請求
被上訴人再給付系爭百葉窗價金10％及按該10％價金加計之承商利潤及保險費，是否有理由部分：
查兩造就系爭契約已終止，該契約終止時部分材料已進場（但尚未施作）、部分材料未進場，及嗣為辦理契約終止後結算事宜曾委託第三公正單位即土木技師公會進行清點鑑定，並經該會建議兩造按其建議程序（即立約商材料數量核算確認→業主會同核算並確認數量→提供材料檢驗合格證明→建議業主以材料成本90 ％價購，預扣10％作為材料運送過程之損耗、瑕疵或良率狀況之材料損失責任→立約商提供材料品質擔保責任，若後續材料損失費用超過預扣10％部分，業主依約逕向立約商求償→場區外材料依雙方約定時間，運送至業主指定地點堆置存放並交付託管等程序）辦理價購等節並無爭執。又兩造及監造、專案管理單位嗣於103年2月11日召開清點鑑定書說明確認暨協調會議，均同意就系爭場外材料清點，原則「參照技師公會建議之流程進行」；同年6月17日計價事宜協調會議，再同意材料部分先「以鑑定報告建議預扣百分比」後再依契約第5條半成品或進場材料估驗計價規定付款。且兩造及監造及專案管理單位其後亦原則依前揭建議程序，陸續於103年6月至同年10月間，先後進行系爭場外材料之數量清點、要求上訴人提供檢驗合格證明（含抽〈檢〉驗及品管人員判讀文件等資料〉、討論材料部分先以鑑定報告建議預扣百分比後，再依契約第5條半成品或進場材料估驗計價規定，按單價40％付款、及依雙方約定時間將系爭場外材料運送至業主指定地點堆置存放等行為，而堪認兩造就系爭契約終止時尚未進場之系爭場外材料（即標的），因規格特殊，基於貨盡其用之原則，雙方事後確已達成以價購（即買賣）方式化解爭議之合意（即雙方意思表示一致）。又系爭場外材料原屬前述業經終止之系爭契約範疇之一部，於該契約中已訂有改良式陶瓦及防颱型鋁百葉窗之契約單價及其規格、品質與相關檢驗規定，兩造未就系爭場外材料再行議價，當係合意援用原契約所定契約單價為計算（即價金），並同意以原定規格、品質與相關檢驗規定檢驗合格為被上訴人同意收受並計付價金之條件，而成立買賣契約，業經本院審認如上。準此，兩造既已合意依土木技師公會清點鑑定報告建議之「業主以材料成本90％價購」，預扣10％作為材料運送過程之損耗、瑕疵或良率狀況之材料損失責任，另若實際損失超過預扣10％部分，被上訴人仍得向上訴人求償等程序辦理，嗣於兩造103年6月17日會議紀錄亦作成材料部分先以鑑定報告建議預扣百分比後，再依契約第5條半成品或進場材料估驗計價規定，按單價40％付款。堪認依照兩造合意之清點鑑定報告建議價購流程或系爭契約第5條半成品或進場材料估驗計價之計算方式，雖同意援用原契約所定契約單價為計算（即價金），然其總額部分亦按清點鑑定報告之建議而另有折算之約定，僅以九成計算而設有上限，非完全依照材料單價及數量百分之百計價給付予上訴人，故無論後來進場並經被上訴人同意受領之系爭百葉窗實際損耗、瑕疵或良率狀況如何，上訴人均不得另請求給付該材料10％之款項甚明，否則即難認兩造間就系爭場外材料已因前述過程而成立價購合意之存在。是上訴人主張系爭百葉窗已全數交被上訴人收受，且無耗損或應負擔保責任之情事發生，被上訴人就此卻僅同意支付90％價款（含原審判命給付部份），尚短付系爭百葉窗10％之價金及按部分價金加計之承商利潤及保險費云云，即屬無據。
有關上訴人請求自104年1月3日起算法定遲延利息，有無理由部分：
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查兩造就系爭場外材料（含系爭百葉窗）係另達成價購合意而成立買賣契約，已如前述，雙方就該價金費用之給付，並無明定被上訴人應為給付之時間，兩造亦無合意逕認得引原契約（即系爭契約）第5條有關工程款每月估驗款之請款方式及約定付款時間規定之情事。是本件被上訴人依系爭場外材料價購契約，尚應給付上訴人系爭百葉窗費用111萬6,209元（即原審判命被上訴人給付確定部分之本金），及前述短付之陶瓦材料檢驗費1萬7,088元，應屬無確定期限之給付，揆諸前揭民法規定，應經上訴人催告而被上訴人未為給付時，自被上訴人受催告時起，負遲延責任。上訴人雖主張以103年12月31日函文送達被上訴人之日起算遲延利息或依系爭契約第5條第2款⑴之規定應於受請款30日內付款云云，惟查上訴人103年12月31日函係提送第2次分期計價單及相關資料送請被上訴人查照（見原審卷㈠第125至129頁），難認係催告被上訴人付款之意思通知，且本件場外材料之價購契約其付款時間應無系爭契約上開有關按月分期估驗款約定之適用，上訴人以被上訴人收受該函文翌日或其後30日為被上訴人應負遲延責任之日，要無可取。嗣上訴人再以104年6月1日函載稱被上訴人已同意付款但仍未給付之情（見原審卷㈠第130頁），始可認有催請被上訴人儘速給付價款之意思，而該函文係於同年6月3日送達被上訴人（見原審卷㈢第263頁），嗣被上訴人亦於該月27日完成計價並簽認計價單（見原審卷㈢第5至15頁反面），自堪認前述應給付而未給付之系爭百葉窗費用111萬6,209元，及前述短付之陶瓦材料檢驗費1萬7,088元，其遲延利息起算日應自104年6月1日催告函文送達後之翌日（即104年6月4日）起算遲延利息無訛。從而，上訴人主張被上訴人就前述費用尚應給付自104年1月3日或2月1日起至104年6月2日或3日止之法定遲延利息云云（見本院卷第197頁反面至第198頁），核屬無據。
綜上所述，兩造已就系爭場外材料另達成價購合意，而成立買
賣契約，有關系爭陶瓦之檢驗費用部分應全部由被上訴人負擔，是上訴人主張依系爭場外材料之價購合意，請求被上訴人應給付上訴人1萬7,088元，及自104年6月4日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，為有理由，應予准許。惟上開場外價購合意，有關系爭陶瓦之受領及價金費用付款條件未成就，另系爭百葉窗之價金費用，除原審判命被上訴人給付111萬6,209元及自104年6月3日起算之利息外，並無應再給付部分，故上訴人另主張依兩造間系爭場外材料價購合意，請求被上訴人應再給付上訴人1,379萬2,007元（即1,380萬9,095元－1萬7,088元），及原審判命給付111萬6,209元暨本院判命給付1萬7,088元部分，均自104年1月3日起，依序至清償日、104年6月2日、同年月3日止，按年息5％計算之利息，則為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人於本院勝訴部分，未逾150萬元，被上訴人不得上訴，於本院判決後即告確定，故無命供擔保宣告准免假執行之必要，原審就此予以駁回，亦無不當，仍應予維持；另上訴人備位主張依系爭契約第21條第6、7、14款及民法第511條規定為請求部分，係以其先位之訴無理由即兩造間未成立前述價購契約時，法院始應就此續行審認及裁判，是本院既認上訴人先位主張兩造間已成立價購契約為有理由，自無審酌該備位之訴之必要，均併此敘明。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟
法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蕭胤瑮法 官 林翠華正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
書記官 黃文儀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。