臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第174號上 訴 人 蔡金柱
張景欣上 一 人訴訟代理人 王昧爽律師被 上 訴人 林桂長
林靜瑜林武進林文煒林秋蓉林文忠林許儉林志明林昭呈林意洵林秋湄林志豪黃玉琴（即王辰豪之承受訴訟人）林昕儀（即林文正之承受訴訟人）林倢瑀（即林文正之承受訴訟人）上 一 人法定代理人 羅淑蕙上十五人共同訴訟代理人 高秀枝律師被 上 訴人 杜林素娥
林武信上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國105年11月17日臺灣士林地方法院102年度訴字第1499號第一審判決提起上訴，本院於106年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。查上訴人於原審僅主張其等為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭319地號土地）上之門牌號碼臺北市○○區市○○道○段○○○巷○○○號之房屋（下稱系爭1之3號房屋；整編前門牌號碼：臺北市○○區○○街○○巷○弄○○○號）之事實上處分權人，上訴人張景欣（下稱張景欣）對系爭319地號土地有地上權，因此其等有權占用系爭1之3號房屋坐落之土地（見原審卷㈢第180至188頁）。
嗣上訴人於本院審理時另提出改制前臺灣臺北地方法院士林分院80年度訴字第555號判決（下稱士林地院555號判決），辯稱系爭319地號土地所有權人與系爭1之3號房屋前手即訴外人謝金能（下稱謝金能）間有租賃關係存在，其等亦得繼受此等法律關係使用系爭319地號土地（見本院卷第77至81、245至263頁），固屬於第二審提出之新攻擊方法，惟倘不許其提出，恐造成上訴人所述租賃關係之情形倘若存在，其等使用之系爭1之3號房屋亦將遭被上訴人拆除，致其等財產權無法受到保障之不公平情事，故准其於本院提出上開新攻擊方法，合先敘明。
二、上訴人蔡金柱（下稱蔡金柱）、被上訴人杜林素娥、林武信（下分別稱杜林素娥、林武信）經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核皆無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰分別依被上訴人林桂長、林靜瑜、林武進、林文煒、林秋蓉、林文忠、林許儉、林志明、林昭呈、林意洵、林秋湄、林志豪、黃玉琴、林昕儀、林倢瑀（下分別稱其姓名；林武進與杜林素娥、林武信以下合稱杜林素娥等3人；除杜林素娥等3人外之其餘被上訴人下合稱林桂長等14人；除杜林素娥、林武信外之其餘被上訴人下合稱林靜瑜等15人），以及上訴人張景欣之聲請，由其等一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：伊等與訴外人林顏梅、林武村、林武源（下合稱林顏梅等3人）為系爭319地號土地之共有人，系爭1之3號房屋為未辦保存登記之建物，坐落在伊等所有之上開土地上，占有如原判決附圖所示編號A部分，面積為62平方公尺。蔡金柱於94年7月29日買受取得系爭1之3號房屋之事實上處分權，嗣將事實上處分權二分之一出售予張景欣，並於99年11月15日申報契稅及辦理房屋稅籍登記，因此上訴人均為系爭1之3號房屋之事實上處分權人。系爭土地於重測前為臺北市○○區○○○○○段○○○○○○○號土地，該土地於53年9月19日自臺北市○○區○○○○○段○○○○號土地（下稱系爭691地號土地）分割而來，系爭691地號土地原登記有數筆地上權，惟該土地於辦理分割登記作業時，地政機關未究明土地上各筆地上權原始設定登記之範圍及各該地上權之標的建物坐落於分割後之何筆土地上，即逕將系爭691地號土地上原登記之地上權隨同轉載於分割後之每筆土地上，致生原設定登記之地上權及其標的建物與所坐落之土地實況不符，甚至部分分割後土地之地上權登記面積竟大於分割後之土地面積之情形。張景欣雖分別自訴外人陳東源、潘玉哖受讓並登記取得系爭319地號土地上之3筆地上權，惟該等地上權原各有標的建物存在：其中於39年4月11日設定登記訴外人黃陳素蘭之不定期限地上權（下稱系爭第1筆地上權），設定權利範圍為61.85平方公尺，該地上權之標的建物為重測前之臺北市○○區○○○○○段○○○○號（即臺北市○○區○○段0○段000○號）建物，建物登記名義人亦為黃陳素蘭，惟該建物業經地政機關以86年2月18日南港字第1222號案辦竣滅失登記，復由臺灣士林地方法院（下稱士林地院）89年度重訴字第498號判決確認該建物己經滅失，故張景欣於94年9月8日自陳東源受讓登記取得之系爭第1筆地上權之標的建物已不存在，該地上權原始設定供建物使用之成立目的已然無存；另於39年4月11日所設定登記訴外人黃亦東、黃亦利、黃亦山、黃亦田、黃亦沉（下稱黃亦東等5人）之不定期限地上權（下稱系爭第2筆地上權），設定權利範圍為77.22平方公尺，該地上權之標的建物為門牌號碼臺北市○○區○○街○號房屋，惟上開房屋係坐落於臺北市○○區○○段0○段000地號土地，並非系爭319地號土地，是以張景欣雖於94年9月6日自陳東源、潘玉哖受讓並登記取得系爭第2筆地上權，張景欣自無從主張系爭319地號土地上有該筆地上權之標的建物存在；此外於39年4月11日設定登記訴外人張興成（下稱張興成）之不定期限地上權（下稱系爭第3筆地上權；如與系爭第1筆、第2筆地上權則合稱系爭3筆地上權），設定權利範圍為96.73平方公尺，該地上權之標的建物為門牌號碼臺北市○○區○○街○○號房屋，建號為臺北市○○區○○段○○○號（下稱系爭113建號房屋），坐落於臺北市○○區○○段0○段000地號土地上（下稱系爭320地號土地），惟張興成已於78年1月26日將320地號土地上之系爭第3筆地上權連同其標的建物即系爭113建號房屋移轉登記予訴外人吳文秀（下稱吳文秀），因此陳東源在94年9月6日讓與並登記予張景欣之地上權，並不包含320地號土地之地上權，亦未受讓該地上權原始之標的建物。系爭1之3號房屋既非系爭3筆地上權設定登記之標的建物，即與上開地上權設立之目的顯然無關，張景欣縱於99年間取得系爭1之3號房屋二分之一事實上處分權，仍無從以此主張坐落於系爭319地號土地之系爭1之3號房屋有地上權存在而得占用土地；蔡金柱對於系爭319地號土地並無任何地上權或其他合法占有權源存在，其雖有系爭1之3號房屋二分之一事實上處分權，亦無從主張有權占有系爭土地。林桂長等14人依民法第767條第1項、第821條，杜林素娥等3人依民法第828條第2項準用第821條規定，請求上訴人拆除系爭1之3號房屋，並將占用部分之土地返還伊等及其他共有人。又上訴人無權占有系爭319地號土地受有相當於租金之利益，林桂長等14人併依民法第179條規定，請求蔡金柱自起訴前5年起、張景欣自受讓系爭1之3號房屋二分之一事實上處分權時起，均至返還系爭1之3號房屋坐落土地之日止，按系爭319地號土地申報地價年息7％計算不當得利之本金，並加計按法定利率計算之遲延利息，如原判決附表一之2、二之2所示。【原審就被上訴人上開請求部分，判決上訴人敗訴，上訴人就其敗訴部分全部聲明不服，提起上訴。至被上訴人請求超逾上開部分（即杜林素娥等3人不當得利本息請求），業據原審判決駁回，未據杜林素娥等3人聲明不服，非本院審理範圍。】林靜瑜等15人並聲明：上訴駁回。至杜林素娥、林武信於本審經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述。
二、上訴人張景欣及蔡金柱（未於言詞辯論期日到場）所為陳述略以：張景欣於94年9月間分別自陳東源、潘玉哖受讓系爭土地上之系爭3筆地上權，並辦妥設定登記，其中系爭第3筆地上權係94年9月6日自陳東源處受讓而來，而陳東源係於87年5月間自訴外人廖寶珠、張明桑、張玉蘭、張玉桂及張麗子等5人（下稱廖寶珠等5人）受讓上開地上權，至廖寶珠等5人則係因張興成死亡後繼承取得系爭第3筆地上權，張興成則係於39年4月11日原始設定取得前述地上權；張景欣於受讓上開地上權後，於96年間自蔡金柱受讓該地上權設定標的即系爭1之3號房屋二分之一事實上處分權，依民法第758條、第832條規定，系爭1之3號房屋仍受系爭第3筆地上權設定之保障，上訴人均對系爭1之3號房屋有事實上處分權，自有權占有系爭土地。退步言，系爭1-3號房屋早年門牌為「臺北縣○○鎮○○街○○巷○弄○○○號，65年7月27日改編為「臺北市○○區○○街○○巷○弄○○○號」，其後改編為現行門牌「臺北市○○區市○○道○段○○○巷○○○號」，原所有權人為謝金能，杜林素娥等3人及林顏梅等3人（下合稱林武信等6人）於80年間，以謝金能及訴外人林春長等5人為被告，訴請調整租金，經士林地院555號判決謝金能「自民國80年7月1日起，就承租坐落臺北市○○區○○段○○○○號土地面積50平方公尺之租金。按六個月一期調整為新臺幣47,859元給付原告」，謝金能不服提起上訴，亦經駁回上訴確定；嗣因謝金能未如數給付土地租金，經林武信等6人於90年6月16日向士林地院聲請查封時為謝金能所有之系爭1之3號房屋，經該法院以90年度執字第8611號執行事件查封並拍賣，謝金能於執行事件進行中之91年1月17日死亡，系爭1之3號房屋由其繼承人謝蔡咪、謝炳煌、謝戀英、謝淑珍、謝秀卿及謝惠玲（下稱謝炳煌等6人）繼承取得後，經訴外人林俊位（下稱林俊位）拍定取得，該法院並於92年1月21日以士院儀九時執貴字第8611號通知林武信等6人就系爭1之3號房屋有人應買事宜，於文到5日內表示意見，逾期不表示意見，即視為同意，林武信等6人於92年1月29日具狀表示同意由第三人買受，併請求法院通知應買人按每期給付地租新臺幣（下同）4萬7,859元，林俊位於92年2月27日取得系爭1之3號房屋不動產權利移轉證書，並以土地租金過高為由聲請調解，惟調解不成立，嗣林俊位轉賣予蔡金柱，蔡金柱亦於95年7月10日又向士林地院具狀聲請調解，惟亦不成立；依上開法院確定判決，可知系爭319地號土地所有權人與系爭1之3號房屋所有權人間，有土地租賃關係存在，依民法第426條之1、第422條之1等規定，伊等受讓取得系爭1之3號房屋事實上處分權，對系爭319地號土地即有租賃關係存在，且因租賃關係取得地上權之登記請求權，因此原有之系爭319地號土地第3筆地上權即無庸塗銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第16至18頁、216頁、308至309頁及本院105年度重上更㈠字第106號事件卷㈡第80至81頁）：
㈠系爭691地號土地（面積1,326平方公尺）原為訴外人林林、
林添壽、林炳煌、林桂富及被上訴人林桂長共有，應有部分各五分之一。有前述土地之登記資料可稽（見原審卷㈠第241頁）㈡系爭691地號土地於53年9月19日分割為同段第691之1號至第
691之25號等25筆土地。其中被上訴人共有臺北市○○區○○○段691-25、691-24、691-6、691-5、691-7、691-9、691-10、691-13、691-14、691-15、691-16、691-17、691-18、691-19、69 1-20、691-21、691-22、691-23地號等土地，經重測後地號為臺北市○○區○○段2小段303、304、
305、306、311、313、314、317、318、319、320、321、
322、323、324、325、326、327地號等18筆土地（下稱系爭18筆土地）。有臺北市松山地政事務所檢送之土地登記公務用謄本、台北市土地登記簿、土地登記資料及士林地院99年度重訴字第108號判決可稽（見原審卷㈠第96頁反面至97頁、208頁至第222頁、236頁、原審卷㈡第94至96頁反面）。
㈢張景欣受讓之系爭3筆地上權於系爭691地號土地之設定登記經過情形為：
⒈系爭第1筆地上權為黃陳素蘭在39年4月11日設定登記（權利
範圍為18.71坪即61.85平方公尺），87年4月9日由顏黃玉英、梁黃玉葉及黃亦東等5人等人繼承後，嗣於89年7月3日經法院判決移轉登記予陳東源，陳東源再於94年9月8日移轉登記予張景欣。
⒉系爭第2筆地上權為黃亦東等5人於39年4月11日設定登記（
範圍為23.36坪即77.22平方公尺，每人權利範圍為五分之一），86年5月20日將應有部分五分之四讓與潘玉哖、89年7月3日因判決而將其餘應有部分五分之一移轉予陳東源；嗣潘玉哖、陳東源二人於94年9月6日移轉登記予張景欣。
⒊系爭第3筆地上權為張興成在39年4月11日設定登記（權利範
圍為29.26坪即96.73平方公尺）。張興成於系爭691地號土地設定之系爭第3筆地上權，53年9月19日重測後除就坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地之地上權（詳後述乙、
三、㈣）外，其餘坐落於同段第303號至第307號、第311號至第319號及第321號至第327號等土地之地上權（分割轉載情形見後述乙、三、㈢、⒋），經張興成之繼承人即廖寶珠等5人繼承登記取得，嗣陳東源於87年5月7日受讓登記取得，復於94年9月6日讓與登記予張景欣。
⒋系爭3筆地上權均屬不定期之地上權，於系爭691地號土地53
年9月19日分割後，隨同轉載於系爭18筆土地之土地登記簿上。
⒌上開地上權登記經過及轉載情形，有臺北市松山地政事務所
異動索引表、土地登記資料、土地登記申請書、臺北市土地登記簿、重測前系爭691地號收件系爭3筆地上權、「38年中南字第105號（地上權人張興成）」、「38年中南字第53號（地上權人黃亦東等5人）」等登記案件資料在卷可稽（見本院卷㈠第169頁至第207頁、222頁至第223頁反面、232頁至第246頁反面、254至295頁、卷㈡第97頁至98頁、卷㈢第71頁反面至73頁、76頁至77頁，本院105年度重上更㈠字第106號卷㈠第76頁、卷㈡第7至18頁、士林地院99年重訴字第108號卷第195至196頁、100年度重上字第519號卷第219至227頁、本院105年度重上更㈠字第106號卷㈡第80至81頁）。
㈣坐落於系爭691地號土地上之系爭113建號房屋（面積181.82
平方公尺，門牌號碼為同市區○○街○○號）於39年4月11日完成總登記，登記為張興成所有，嗣於66年11月2日面積更正為97平方公尺後，復於68年8月8日因地籍圖重測，將建物所在基地變更為第317號土地。待至77年12月12日再以基地變更為由，將建物所在基地變更為第310、320號土地。又張興成於78年1月12日將其在第320號土地上之地上權及系爭113建號房屋，以買賣為原因移轉登記予吳文秀。有臺北市松山地政事務所102年8月19日北市松地登字第10231334300號函、臺北市土地登記簿、土地及建物登記謄本可稽（見原審卷㈠第84頁正反面、卷㈡第97頁反面至115頁）。㈤坐落於系爭691地號土地上門牌號碼台北市○○區○○街○○
號後層建物（面積51.24平方公尺）為磚石造1層建物，原納稅義務人為謝金能、蔡涼，嗣蔡涼於64年1月21日將其對於上開建物之權利讓與謝金能，並將該建物之稅籍名義均登記為謝金能名義。又謝金能與訴外人林茂雄於65年7月27日向臺北市○○區0000000000000000街○00號建物後座編訂門牌，經該所分別准許編定為「中南街25巷9弄1之3號」（即系爭1之3號房屋，原17號後層）、1之4（即林茂雄申請之第15號建物後座）。另系爭1之3號房屋於83年12月28日更正坐落基地為系爭第319號土地。嗣謝金能於91年1月17日死亡，系爭1之3號房屋之稅籍義務人於91年5月22日因繼承原因而變更為謝炳煌等6人，經士林地院執行處查封、測量、拍賣結果，面積更正為54.5平方公尺，並由林俊位拍定取得，林俊位復於94年7月29日以買賣為原因變更稅籍名義人為蔡金柱，蔡金柱復於99年11月15日將房屋二分之一權利讓與張景欣，並將張景欣列為共同稅籍義務人。又系爭1之3號房屋門牌號碼現整編為「臺北市○○區市○○道○段○○○巷○○○號」；系爭1之3號房屋現為兩層樓建築物，蔡金柱現居住在該屋2樓，1樓則供作倉庫使用，房屋大門面臨市○○道○○○巷，巷寬185公分，面大門右方出去即南港路，左方出去則為市○○道○段，鄰近捷運南港展覽館站5號出口，屬於南港國小學區。有原審勘驗筆錄、現場照片、臺北市南港區戶政事務所103年5月7日、16日函分別檢附之戶籍資料、臺北市稅捐稽徵處南港分處103年5月22日、9月29日函分別檢送之房屋稅課稅現值及歷次稅籍登記表、房屋買賣契稅申報書等可稽（見原審卷㈠第123至125頁、第138頁至第142頁、第162頁至第164頁、卷㈡第10至24頁、26至39頁、69至84頁）。
㈥林顏梅等3人及杜林素娥等3人前以其被繼承人林添壽將系爭
第319地號土地中若干部分以不定期方式分別出租予林春長、謝金能，依民法第442條規定訴請法院調整租金，經士林地院以80年度訴字第555號調整租金事件受理在案，嗣該法院於80年12月2日判決認定，林春長、謝金能分別承租系爭319地號土地之面積各為57平方公尺（林春長）、50平方公尺（謝金能），自80年7月1日起，二人每六個月一期之租金各調整為5萬4,559元、4萬7,859元，有該件判決書可稽（見本院卷第253至263頁）。
四、本件被上訴人主張上訴人具有事實上處分權之系爭1之3號房屋無權占用系爭319地號土地，請求拆除，並返還占用之土地予被上訴人及其他共有人，並給付相當於租金之不當得利，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件兩造主要爭執為上訴人主張系爭1之3號房屋為系爭319地號土地上所設定之系爭第3筆地上權之標的建物，以及該房屋所有權人與系爭319地號土地所有權人間就房屋坐落土地有租賃關係存在，是否有理由？經查：
㈠關於上訴人抗辯系爭1之3號房屋為系爭319地號土地上設定之系爭第3筆地上權之標的建物有無理由之部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條本文定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。而所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言，故主張法律關係存在之當事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉證責任。
⒉次按民法第832條所定之普通地上權者，謂以在他人土地上
下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，是地上權惟有在他人特定範圍內之土地，始可設定（最高法院73年度台上字第47號、88年度台上字第2943號判決參照）。換言之，地上權係對土地為現實之使用，自應有其特定之使用部分，而非抽象地存在於土地的每一位置，因此，就一宗土地之一部設定地上權者，應確定其權利之範圍，聲請為地上權設定，聲請書應記明地上權之範圍，如該宗土地嗣經分割，其地上權亦僅繼續存在於原有之範圍，而非當然對分割後之每筆土地均屬存在，此觀土地登記規則第108條第1項、第87條「於一宗土地內就其特定部分申請設定地上權登記時，應提出位置圖」、「一宗土地之部分已設定地上權者，於辦理分割登記時，應先由土地所有權人會同他項權利人申請勘測確定權利範圍及位置後為之」等規定即明。查，上訴人主張張景欣受讓之系爭第3筆地上權原權利人張興成，於39年4月11日就系爭691地號土地設定該件地上權時，係以其「住宅」、「自住」使用，登記地上權之權利範圍為「建物坪數」，計96.73平方公尺，已如前述（見前述乙、三、㈢、⒊），且有土地登記資料、他項權利登記申請書、建物平面圖可稽（見原審卷㈠第223頁、卷㈢第71頁反面至73頁），而系爭691地號土地之面積則高達1,326平方公尺，亦如前述（見前述乙、三、㈠），足認張興成僅就其自住住宅坐落於系爭691地號土地內之特定位置所在，依其建物面積設定地上權；嗣系爭691地號土地於53年9月19日分割成臺北市○○區○○○○○段○○○○○○○○○○○○○號共25筆土地後（見前述乙、
三、㈡），張景欣於94年9月6日輾轉自陳東源受讓並登記取得之系爭第3筆地上權，自亦僅限於原張興成所有「住宅」坐落所在之特定位置，而不及於非上開「住宅」坐落所在之其他分割後之土地，先予敘明。
⒊上訴人辯稱系爭1之3號房屋即為系爭第3筆地上權設定登記
之標的建物，房屋坐落之土地即為地上權設定所在云云。經查，張興成於39年4月11日設定登記之系爭第3筆地上權，權利範圍為29.26坪即96.73平方公尺，已如前述（見前述乙、
三、㈢、⒊），依新北市汐止地政事務所101年7月25日新北汐地登字第1014660707號函附張興成辦理地上權設定登記資料（按即38年中南字第105號）及臺灣省臺北縣南港鄉（鎮）（市）南港三重埔段建築改良物登記簿之記載，張興成設定系爭第3筆抵押權之標的「自住住宅」建物，其門牌號碼為「臺北市○○區○○街○○號」，而該建物建號其後編為「臺北市○○區○○段0○段000號」，即系爭113建號房屋，有該建物登記資料及上開函文資料可稽（見原審卷㈡第99頁至100頁反面、卷㈢第71頁至73頁）；惟系爭113建號房屋係坐落於310、320地號土地上，且張興成已將該建物及其坐落所在之320地號土地之地上權出售予吳文秀，並於78年1月12日以買賣為原因辦畢所有權移轉登記，業經前述（見前述乙、三、㈣），併有臺北市松山地政事務所102年8月19日函、320地號土地登記簿、土地登記第二類謄本及建物登記第二類謄本可稽（見原審卷㈠第84頁正反面、卷㈡第94頁至105頁）。是以系爭第3筆地上權設定時之標的建物為系爭113建號房屋，而非上訴人具有事實上處分權之系爭1之3號房屋；且系爭113建號房屋於系爭691地號土地53年9月19日分割後，既坐落於系爭310、320地號土地，則張興成於系爭691地號土地上設定之系爭第3筆地上權，依上開說明，於53年9月19日後，即不及於310、320地號土地以外之其餘同自系爭691地號土地分割而來之土地（包括本件系爭319地號土地）；何況吳文秀既於78年1月26日已自張興成受讓取得系爭113建號房屋所有權及系爭320地號土地上之地上權（即系爭第3筆地上權），張景欣即無可能再輾轉自張興成之繼承人受讓同一地上權。綜前，系爭1之3號房屋既非系爭第3筆地上權初始設定之標的建物，而系爭319地號亦非系爭第3筆地上權效力所及，是則上訴人徒以張景欣取得系爭319地號土地之地上權為由，辯稱坐落其上之系爭1之3號房屋因此即為系爭第3筆地上權之設定標的，而得合法占用系爭319地號土地云云，即難採憑。
㈡關於上訴人抗辯系爭1之3號房屋所有權人與系爭319地號土地所有權人間有租賃關係存在乙節有無理由部分：
⒈按98年1月23日修正前民法第820條第1項規定：共有物，除
契約另有訂定外，由共有人共同管理之。故租賃固為管理行為，然依斯時民法第820條第1項規定，仍應由全體共有人共同為之；如共有人中之一人未經他共有人之同意，擅將共有物之全部或一部出租他人，對於他共有人不生效力，承租人亦不能對未同意出租之共有人主張為有權占有對抗之。
⒉查依蔡金柱提出之士林地院555號判決所載，謝金能就其所
有之系爭1之3號房屋使用坐落之土地面積50平方公尺，係與系爭691地號土地共有人之一林添壽成立不定期限租賃契約（見本院卷第253至263頁）；惟林添壽對於系爭691地號土地僅具應有部分五分之一，已如前述（見前述乙、三、㈠，按其餘共有人為訴外人林林、林炳煌、林桂富及被上訴人林桂長）。又林俊位於拍定買受系爭1之3號房屋後，於92年2月24日係以林添壽之繼承人即杜林素娥等3人及林顏梅等3人為相對人聲請法院就租約及租金給付等事項進行調解（案列士林地院92年度湖調字第23號事件）、蔡金柱則係於95年7月10日藉其自林俊位購入系爭1之3號房屋為由，以「林添壽、林炳煌、林桂長、林登發、林登旺、林登全、林桂富」等人為相對人，陳稱「聲請人（即蔡金柱）向林俊位購入此一自法院應買取得之房屋（士林九十執八六一一號）原無租約卻為必然，故聲請調解以確立並履行房屋所有人交地租之義務」而聲請調解（案列95年度湖調字第120號事件），惟因相對人均未於調解期日到場，致調解不成立，業經本院調閱上開調解事件卷宗資料（均外附）核對無訛，依前揭事證，亦無從證明系爭691地號土地全體共有人均已同意林添壽與系爭1之3號房屋所有權人締結租賃契約。是以上訴人所辯租賃契約縱然存在，顯然並未取得全體共有人同意出租，對於林添壽以外之其餘系爭691地號土地共有人自不生效力；被上訴人提起本件訴訟，其中僅杜林素娥等3人為林添壽部分繼承人，依上開說明，上訴人尚不能對未同意上開租賃契約之其餘林桂長等14人主張為有權占有。因此上訴人徒以謝金能就系爭1之3號房屋曾與林添壽締結租賃契約為由，抗辯其等為該房屋之事實上處分權人，基於租賃關係有權占有系爭319地號土地，為不可採。上訴人另以租賃關係有效存在為前提，辯稱其依民法第422條之1規定，主張原有地上權無庸塗銷云云（見本院卷第381頁），惟上訴人依上開規定，充其量亦僅取得取得本於基地租賃承租人所得對於出租人主張之地上權登記請求權而已，揆諸林桂長等14人並非出租人，已如前述，且本件亦非針對系爭319地號土地之地上權應否塗銷，或者上訴人得否請求租賃契約出租人登記地上權之爭訟，是以上訴人前開陳述，無從為其抗辯有權占用系爭319地號土地之依據，併此說明。
㈢綜上所述，系爭1之3號房屋坐落所在之系爭319地號土地既
非系爭第3筆地上權之效力所及，上訴人所為租賃契約情節亦不得對抗土地共有人，是其抗辯基於地上權人或租賃關係有權占有系爭319地號土地，均非有據。從而，林桂長等14人依民法第767條第1項、第821條，杜林素娥等3人依民法第828條第2項準用第821條規定，請求上訴人拆除坐落於系爭319地號土地上之系爭1之3號房屋，並將占用部分之土地返還被上訴人及全體共有人，為有理由。
五、又按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段之規定，請求相當於租金之不當得利。又租用基地建築房屋，其租金以不超過土地價額年息百分之十為限，土地法第105條、第97條規定甚明。此所謂年息百分之十為限，乃指土地租金之最高限額而言，非謂所有土地租賃之租金必須照申報總價額年息百分之十計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定。又土地法第97條第1項所謂土地價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條定有明文。而法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價。又土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第16條亦有明文規定。
㈠經查，上訴人無權占有系爭319地號土地如原判決附圖所示
編號A部分所在，面積為62平方公尺，已如前述，而系爭土地96年1月起至98年12月之申報地價為每平方公尺2萬9,200元（計算式：3萬6,500元×80％＝2萬9,200元），99年1月起至101年12月之申報地價為每平方公尺3萬3,440元（計算式：4萬1,800元×80％＝3萬3,440元），102年1月起至104年12月之申報地價為每平方公尺3萬4,080元（計算式：4萬2,600元×80％＝3萬4,080元），105年1月起之申報地價為每平方公尺4萬5,040元（計算式：5萬6,300元×80％＝4萬5,040元），亦有系爭319地號土地公告地價及公告土地現值查詢資料在卷可稽（見原審卷㈢第177頁）。次查，上訴人以系爭1之3號房屋占用系爭319地號土地之情形，有該房屋現況照片可佐（見原審卷㈠第138至第142頁），並經原審勘驗現場無訛，有勘驗筆錄可稽（見原審卷㈠第123至125頁）。本院審酌系爭319地號土地之位置、工商業繁榮程度，上訴人對於系爭1之3號房屋占用系爭319地號土地之使用情形及所受利益等因素，認原審依林桂長等14人主張，以占用面積及系爭319地號土地之上開申報地價年息7％計算1年之其等得請求蔡金柱、張景欣分別給付之不當得利數額，尚無不合；又張景欣對於原審上開相當於租金之不當得利之認定內容亦表示相當（見本院卷第309頁），附此說明。
㈡準此，本件林桂長等14人得請求蔡金柱給付如原判決附表一
之1編號1所示自起訴前5年即97年10月8日起至103年10月7日止共6年之不當得利數額合計34萬1,302元、編號2所示自103年10月8日起至105年1月7日止共1年3月之不當得利數額合計7萬3,951元、編號3所示自105年1月8日起按年給付不當得利數額合計7萬8,191元；請求張景欣給付如原判決附表二之1編號1所示自其申報買受系爭1之3號房屋二分之一事實上處分權之契稅之日（即99年11月15日起，見原審卷㈡第166頁之房屋稅籍資料表）至103年10月7日止共3年10月22日之不當得利數額合計22萬7,996元、編號2所示自103年10月8日起至105年1月7日止共1年3月之不當得利數額合計7萬3,951元、編號3所示自105年1月8日起按年給付不當得利數額合計7萬8,191元（計算式詳如上開附件）。又林桂長等14人就原判決附表一之1編號1、原判決附表二之1編號1分別請求蔡金柱、張景欣給付相當於租金之不當得利部分併請求遲延利息，因林桂長等14人於原審即以103年10月9日民事爭點整理狀（見原審卷㈡第89至91頁）請求上訴人給付，應認上訴人收受上開書狀之際，即生催告給付之效力，而蔡金柱、張景欣分別在103年10月21日及同年10月13日收受上開書狀，有中華郵政掛號郵件收件回執在卷可憑（見原審卷㈢第68至69頁），故依民法第229條第2項規定，應認其等自受催告時起，負遲延責任，故就林桂長等14人主張原判決附表一之1編號1之不當得利部分併請求自103年10月22日起、附表二之1編號1之不當得利部分併請求自103年10月14日起，均至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，要屬有據。至就原判決附表一之1編號2、附表二之1編號2部分，林桂長等14人併請求上訴人給付自105年10月21日起按法定利率計算之遲延利息部分，因本件林桂長等14人起訴時即請求上訴人應按月給付相當於租金之不當得利，有起訴狀可稽（見士林地院102年度湖調字第189號卷第5頁反面），則就原判決附表一之1編號2、附表二之1編號2之不當得利部分，林桂長等14人僅係將原請求上訴人按月給付不當得利部分，於結算103年10月8日至105年1月7日期間之數額後請求上訴人給付，則其等請求自原審言詞辯論期日（為105年10月20日，見原審卷㈢第192至194頁）翌日即105年10月21日起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息，亦有所憑。至林桂長等14人以原判決附表一之1編號3、附表二之1編號3請求上訴人自105年1月8日起至返還占用部分之土地之日止，按年於每年10月8日給付不當得利數額暨自各應給付之日之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息部分（以上蔡金柱、張景欣應給付部分分別詳如原判決附表一之2、附表二之2所載），核無不合，亦應准許之。
六、綜上所述，林桂長等14人依民法第767條第1項、第821條規定，以及杜林素娥等3人依民法第828條第2項準用第821條規定，請求上訴人拆除坐落於系爭319地號土地上如原判決附圖編號A部分之系爭1之3號房屋（面積62平方公尺），並將占用部分之土地返還被上訴人及其他共有人，及林桂長等14人另依民法第179條前段規定，分別請求蔡金柱、張景欣依序給付如原判決附表一之2、附表二之2所示應給付金額及利息，為有理由，應予准許。原審就該部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請諭知擔保金額分別為准、免假執行之宣告，尚無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 7 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 林翠華法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
書記官 李映汶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。