臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第224號上訴人即附帶被上訴人 國揚實業股份有限公司法定代理人 林子寬訴訟代理人 呂偉誠律師被上訴人即附帶上訴人 陳妙星訴訟代理人 吳貞良律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年12月16日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第597號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於106年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣陸拾柒萬參仟捌佰肆拾捌元及自民國一Ｏ五年三月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣肆佰壹拾貳萬伍仟陸佰元及自民國一Ｏ六年四月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審（含追加之訴）訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔；關於附帶上訴部分由附帶被上訴人負擔十分之一，餘由附帶上訴人負擔；關於追加之訴部分由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
本判決第三項所命給付部分，於附帶上訴人以新臺幣貳拾貳萬伍仟元供擔保後得假執行；但附帶被上訴人如以新臺幣陸拾柒萬參仟捌佰肆拾捌元預供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項所命給付部分，於被上訴人以新臺幣壹佰參拾柒萬伍仟元供擔保後得假執行；但上訴人如以新臺幣肆佰壹拾貳萬伍仟陸佰元預供擔保後，得免為假執行。
被上訴人其餘附帶上訴及追加之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造為合建房屋，由伊提供所有坐落臺北縣○○市（現改制新北市○○區○○○段○○○○○號土地應有部分2/3（下稱系爭土地），參與上訴人同段0000地號等19筆建築基地之「雲天綠第」建案合建，於民國99年9月29日簽立合作興建房屋契約書（下稱系爭合建契約）及第一次補充協議書，約定伊可分配之地上層房屋面積為：主建物（含室內及小公）面積為137.12坪，陽台、雨遮及大公（屋突與1樓門廳）與主建物合計房屋面積為173.31坪。100年3月間，伊選配0樓A2、00樓A3、00樓A4（後改為A5）3戶房屋（建物門牌號碼嗣編為新北市○○區○○○路○段○○○號0樓、同段000號00樓及000號00樓，下稱系爭3戶房屋），雙方並確認日後找補金額以合建房屋9樓均價每坪新臺幣（下同）38萬2,000元計算。上訴人於104年6月間寄發交屋通知書並附結算明細表，伊發現系爭3 戶房屋登記之主建物面積合計僅
124.16坪，短少12.96坪，另公共設施面積亦短少3.4坪，所核算找補金額有誤。經兩造多次協商，上訴人卻反悔突於104年8月間發函要求伊於文到7日內給付找補款345萬4,183元以辦理交屋手續，伊隨即以存證信函回覆，表明房屋面積短少，應由上訴人補足伊差價，但上訴人仍執意要求伊先付款，始願交屋。伊為求儘速交屋，迫不得已，乃於104年12月18日先匯款345萬4,183元予上訴人，並以存證信函通知上訴人保留一切違約損害賠償請求，上訴人始於104年12月22日交屋，同年月30日將系爭3戶房屋所有權移轉登記伊所有，並於105年1月13日交付房屋所有權狀。是上訴人應就下列項目負賠償責任：
㈠主建物面積短少12.96坪部分，應賠償伊495萬720元之損害（計算式：382,000元/坪x12.96坪=4,950,720元）。㈡公共設施面積短少3.4坪部分，應賠償伊129萬8,800元之損害（計算式：382,000元/坪x3.4坪=1,298,800元）。㈢交屋遲延146 日所生之懲罰性違約金584 萬4,964元（計算式：40,034元/日x146日〈扣除端午節1 日〉=5,844,964元）。㈣短付6個半月之拆遷補貼款13 萬元（計算式：20,000 元/月x6.5月=130,000元）。㈤溢付「分坪找補金額」5萬7,900元，以上㈠至㈤項合計1,228萬2,384元。另於本院追加請求㈥附屬建物（含陽台及雨遮）面積短少12坪部分之損害賠償458萬4,000元（計算式：382,000元/坪x12坪=4,584,000元），總計共1,686萬6,384元（12,282,384＋4,584,000＝16,866,384）等情。爰依系爭合建契約及第一次補充協議書之約定、不完全給付及物之瑕疵擔保並不當得利規定，求為判命上訴人給付1,686萬6,384元及其中1,228萬2,384元部分自起訴狀繕本送達翌日即105年3月25日起；其餘458萬4,000元部分自附帶上訴及追加起訴狀繕本送達翌日即106年4月26日起，按法定週年利率計算遲延利息之判決。（按被上訴人於本院追加上訴人賠償附屬建物短少12坪之損害458萬4,000元之請求，乃係本於系爭合建契約所生之同一基礎事實，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，應予准許）
二、上訴人則以：系爭合建契約所約定被上訴人應分得房屋總面積173.31坪係包含主建物、附屬建物及公共設施面積，並非專指地上層房屋面積，我國不動產開發實務，參與合建之地主，其因合建分得之建物面積一般均包含地上、地下層之建物及公共設施，未有僅限於地上層建物面積者，第一次補充協議書第1條第1項約定，僅係為確保被上訴人合建分回「室內、小公」合計「137.12坪」、「銷售面積為173.31坪」等權利，並未變更系爭合建契約第3條「房地分配」約定應按合建總價值分配。且依兩造100年11月30日簽訂之「變更範圍補充協議」第3條已確認建物權狀面積合計為173.31 坪，業已變更第一次補充協議書約定。而依兩造100年3月20日合意之「選配房屋單元確認書」已載明被上訴人所選配之系爭爭3戶房屋之總價為6,620萬4,420元，而系爭合建契約第3條第2項第4款之公共設施項下特別載明含騎樓、各層樓電機間…，並未將地下層電梯間除外，另公共設施項下尚有機械室，並係設於地下層，被上訴人分得建物面積範圍，並非僅限地上層。系爭3戶房屋交屋後，其主建物加小公，被上訴人實際分得面積124.16坪，縱有短少12.96坪，惟陽台、雨遮加大公原應分得面積36.19坪，被上訴人實際共分得48.76坪，多分得12.57坪，前述12.96坪減12.57坪，被上訴人僅少分得0.39坪，並應有損益相抵之適用。且兩造從未就以每坪38萬2,000元作為找補一節達成協議，被上訴人自不得據此標準求償。再依第一次補充協議書第1條第1項後段、變更範圍補充協議書第3條第2行及選配房屋單元確認書記載，公共設施確係計入被上訴人分得建物面積之範圍，且其面積係以地政機關產權登記及建物權狀面積為準，被上訴人謂兩造對於地下層公共設施無特別約定，顯與書面約定不符，其基於前述於法無據之前提，計算出被上訴人應分得之大公面積為
34.28坪，伊短少給付3.4坪大公面積，自屬無據。另依信託契約增補協議書第1條、第2條約定，被上訴人同意伊於合建房屋建造完成進行第1次登記時，先將建物所有權登記予訴外人中國建築經理股份有限公司（下稱中國建經公司），而非登記予被上訴人，依後約修正前約原則，信託契約增補協議書當然取代第一次補充協議書，則保證金之返還及拆遷補貼款中關於合建房屋完成及所有權移轉時點之認定，自應以信託契約增補協議書為準。伊早於104年6月10日通知被上訴人交屋，惟因被上訴人當時並未依信託契約增補協議書第2條約定返還合建保證金及伊代墊相關費用，伊自得主張同時履行抗辯。嗣被上訴人遲至104年12月18日始付清合建保證金及其他費用，伊旋於104年12月22日完成交屋，並無交屋遲延情形。又伊於104年4月27日，依兩造簽訂之信託契約增補協議書第1條約定，將系爭建物以被上訴人為委託人，信託登記予中國建經公司名下，已依約完成建物所有權登記，則被上訴人請求伊給付104年6月15日以後之拆遷補償款，亦屬無據。至被上訴人所謂分坪找補金額逾付款5萬7,900部分，由於伊與被上訴人之地主交屋結算明細表以價值分配作為找補依據，此部分金額亦無不當得利可言，自無須返還等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人給付被上訴人630萬7,642元，及自105年3月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人不服，提起上訴後，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加。上訴人上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人630萬7,642元部分及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人附帶上訴及追加之訴聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡附帶被上訴人應再給付附帶上訴人1,055萬8,742元，及其中597萬4,742元部分自105年3月25日起；其餘458萬4,000元部分（即追加部分）自附帶上訴及追加起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。上訴人答辯聲明：附帶上訴及追加之訴並其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、查兩造於99年9月29日簽立系爭合建契約及第一次補充協議書，被上訴人提供所有系爭土地參與上訴人「雲天綠第」建案合建。系爭合建契約約定之交屋日為104年7月29日，被上訴人於104年12月18日匯款345萬4,183元予上訴人，上訴人則於104年12月22日將系爭3戶房屋交屋予被上訴人，並於同年月30日將系爭3戶房屋所有權塗銷信託登記，移轉登記予被上訴人所有，上訴人所移轉登記被上訴人之系爭3戶房屋面積，主建物（含室內及小公）共124.16坪、附屬建物（含陽台及雨遮）共17.88 坪、公共設施（大公不含車位）共
30.88坪，合計172.92坪之事實，有系爭合建契約及第一次補充協議書（見原審卷第13-30頁），匯款申請書，交屋證明書、系爭3戶房屋建物登記謄本（見原審卷第55-59頁）可憑，並為兩造所不爭，堪認真實。被上訴人主張系爭合建房屋面積有短少，並因而遭致交屋遲延，應由上訴人補足差價及給付懲罰性違約金等情，上訴人則以上揭情詞置辯。茲就兩造爭點一一論述如下：
㈠兩造所約定分配房屋173.31坪是否專指地上層房屋面積？有
無包含地下層公共設施？
1.查依系爭合建契約第3條所載房地分配（下列面積皆以地政機關產權登記面積為準）：一、甲方（即被上訴人）分配房屋及車位數量依「附件五、房屋、車位分配書」，並經甲、乙雙方簽認同意之。二、房屋分配：㈠分配原則：1.甲方依雙方合建條件分回應有之房屋權狀面積，依水平分配原則，以總價值進行分配。……㈣上開所述甲方分得之房屋權狀面積，包括應分配之主建物（係指室內及得有機械室等項目）、附屬建物（係指陽台、雨遮等項目）、公共設施（含騎樓、各層樓電梯間、門廳、屋頂突出物及未列入專有部分之機械室、共同使用部分等項目），並以地政機關產權登記面積為準。而依系爭合建契約附件五之房屋、車位分配書記載建物分配面積合計為173.31坪（見原審卷第13頁背面、第14頁、第27頁），上訴人因而抗辯系爭合建契約所約定之分配房屋權狀面積係173.31坪，且包含地下層共同使用部分之公共設施面積，非專指房屋地上層面積而已，並以總價值進行分配等情。惟查依兩造於99年9月29日簽立之第一次補充協議書記載「本補充協議書為甲、乙雙方於民國99年9月29日簽訂之合作興建房屋契約書（以下簡稱合建契約書）之修正條款，約定如下：一、原合建契約第三條第一款至第三款，變更如下：㈠甲方分配房屋面積及車位數量，依甲、乙雙方簽認同意之合建契約書附件五房屋車位分配書所載，甲方分得之『地上層房屋』權狀173.31坪，係包含主建物137.12坪（室內及小公）、附屬建物（陽台、雨遮等項目）、公共設施（含騎樓、各層樓電梯間、門廳、屋頂突出物及未列入專有部分之機械室、共同使用部分等項目），並以地政機關產權登記面積為準，地下層車位權狀面積另計。㈡房屋分配1.分配原則：甲方依前款所得分配之『地上層房屋』面積係以現有84年6月14日捌肆汐建字捌陸柒號建照『地面層』以上之樓板總面積不變之前提為準，計算方式如附件A所載。……」（見原審卷第28頁），而依所附第一次補充協議書附件A房屋分回計算式所載，被上訴人所得分配之地上層房屋面積為室內及小公為137.12坪，陽台17.41坪，雨遮12.47坪、大公（屋突、1樓門廳）6.58坪，合計為173.31坪。附件A房屋分回計算式註2記載「以上房屋分回計算式，有關甲方（陳妙星）所得分配之地上層房屋面積，係以現有84年6月14日捌肆汐建字捌陸柒號建照『地面層』以上之樓板總面積不變之前提為準，若現有建照變更後，『地面層』以上之樓地板面積增加者，甲方得依前開分回計算式之比例，增加可分得之『地上層』建物面積（但若『地面層』以上之樓板面積減少者，則不影響甲方可分得之建物面積。）」（見原審卷第30頁），在在顯示依系爭合建契約第3條及附件五之房屋、車位分配書所載房屋分配權狀面積及以總價值分配方式，業經兩造簽立之第一次補充協議書及附件A房屋分回計算式予以合意變更，該分配房屋面積173.31坪，僅專指地上層房屋面積部分，並不包含地下層停車位及其車道、防空避難室、機電設施等公共設施在內，此觀之第一次補充協議書及附件A房屋分回計算式，一再出現所分配者係地上層房屋或地面層建物等文字即明，並已特定被上訴人應分配之地上層房屋面積至少應為173.31坪，若因建照變更增加地面層樓板總面積時，得依比例增加分配地上層建物面積，但不因嗣後地面層樓板總面積減少而受影響，而不採總價值進行分配。上訴人空言辯稱第一次補充協議書，僅係為確保被上訴人合建分回銷售面積173.31坪權利，並未變更系爭合建契約第3條「房地分配」約定云云，自不足採。至地下層之公共設施面積部分，雖兩造並未約定其特定分配面積，但依我國不動產法令或登記實務，地下層之公共設施乃為地上層專有部分不可分離之共有部分，實務上均係按各專有部分面積所佔比例而據以計算其應分配共有比例，此觀之土地登記規則第81條第1項規定「區分所有建物所屬共有部分，除法規另有規定外，依區分所有權人按其設置目的及使用性質之約定情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有。」及民法第799條第4項規定「區分所有人就區分所有建築物共有部分及基地之應有部分，依其專有部分面積與專有部分總面積之比例定之。但另有約定者，從其約定。」即明，自不因本件未約定地下層公共設施分配面積而影響系爭合建契約之成立或房屋分配事宜，上訴人自不得以兩造未就地下層公共設施分配合意約定一定面積或共有比例，即謂一般合建契約不可能只就地上層建物合意分配面積，復指上開約定分配地上層面積173.31坪，並包含地下層公共設施面積云云，要不足採。
2.又兩造於100年11月30日簽立變更範圍補充協議書，第3條記載：「因基地範圍變更致建築規劃調整，規模變更為地上29層，地下六層，甲方可分得住宅、店面權狀面積，車位數量確認如下：『建物權狀面積』合計173.31坪……」（見原審卷第81頁），上訴人因而主張變更範圍補充協議書其上已載明被上訴人所分得之『建物權狀面積』合計173.31坪，兩造已合意變更所分配173.31坪係指建物權狀面積，權狀面積當然包含地下層公共設施面積云云，惟查依變更範圍補充協議書第1條所載，係因原基地範圍自系爭合建契約之19筆土地面積約632.83坪（見原審卷第13頁），縮小變更為14筆土地面積約526.35坪（見原審卷第81頁），變更範圍補充協議書第2條雖記載「倘前述範圍地主未能於民國101年1月31日前全數簽署變更範圍協議書，則已簽署本補充協議書範圍作為最終確認變更範圍，甲方依本補充協議書分得之住宅，店面權狀面積及車位數量，不因基地範圍縮減而有變動，若未來基地範圍超過本補充協議書第一條所載明之範圍時，則本補充協議書自動失效，雙方之權利義務回歸民國99年9月29日所簽訂之合建契約書及第一次補充協議書之約定。」，參酌上揭第一次補充協議書及附件A附註2所揭諸約定被上訴人房屋分配面積不因嗣後地面層樓板總面積減少而受影響，兩造於100年11月30日所以簽立變更範圍補充協議書，顯在保證雖因合建基地面積縮減，仍不影響被上訴人依第一次補充協議書及附件A所約定之分配房屋面積173.31坪，此觀之變更範圍補充協議書第5條亦約定「合建契約書及第一次補充協議書之內容於本協議書中未載明之部分，其契約條款對甲、乙雙…方仍為有效。」，第3條後段約定：「…以上房屋與車位之分配原則，除依補充協議書與『第一次補充協議書』之約定外，車位價值找補之計算基準為…」（見原審卷第81頁背面），並未變更第一次補充協議書約定之效力，100年11月30日簽立變更範圍補充協議書既係因基地範圍面積縮減而簽立保證被上訴人仍可分配房屋面積173.31坪，遍觀全文並無變更第一次補充協議書及附件A所記載分配房屋面積173.31坪係專指之地上層房屋面積之文句，上訴人徒以其在變更範圍補充協議書上分配建物或房屋「面積」文字前任意加添「權狀」二字，即謂兩造已合意變更分配房屋面積173.31坪係指包含地下層公共設施之權狀面積，而非專指地上層房屋面積，惟被上訴人嗣後所分配之大公即包含地下層公共設施應有部分之面積比例計算高達30.88坪，為兩造所不爭，如變更約定分配房屋面積173.31坪係包含大公之地下層公共設施面積30.88坪，將使被上訴人地上層及專有部分面積大幅減少而權益受損，就此嚴重影響被上訴人分配權益事項，兩造苟有合意變更之意思，衡情自應在變更範圍補充協議書內具體加以載明，豈有僅在分配建物或房屋「面積」文字前任意加添「權狀」二字，即謂兩造業已合意變更，自與一般交易常情不符，上訴人主張兩造已合意變更所分配173.31坪係指建物權狀面積，權狀面積當然包含地下層公共設施面積云云，要屬不能證明，尚不足取。
3.被上訴人於100年3月20日簽立選配房屋單元確認書，選配系爭3戶房屋，雖於末尾以星號註明記載：「房屋坪數以實際產權登記為準」（見原審卷第31頁），並記載分得住宅坪數
173.31坪，惟此僅係被上訴人選配房屋坐落樓層位置之紀錄，揆諸前開說明，上訴人尚不得以任意加添事先印刷打字之「房屋坪數以實際產權登記為準」，即謂兩造業已合意變更所分配173.31坪係指建物權狀面積，權狀面積當然包含地下層公共設施面積，所辯已不足採。而依第一次補充協議書第1條第2項第2款「選屋原則」約定「本合建案分屋選擇以整戶為原則，甲方可分得之地上層房屋位置，由甲方優先選定，位置為地上二樓至地上十四樓。……」，第3款「房屋找補原則」約定「甲方選定之房屋價值，以該樓層第一次公開銷售價格之平均價百分之九十為準；甲方可分得房屋之價值，則以9樓第一次公開銷售價格之平均價百分之九十為準。甲方可選擇找或補，惟找補以乙次為限，…」（見原審卷第28頁），而本件合建約定分配房屋面積173.31坪既係以地上層房屋面積為準，不含地下層公共設施部分，已如前述，上開第一次補充協議書第1條第2項第2款「選屋原則」乃以整戶為原則，因各戶面積不一，不可能如數完全分配173.31坪，如整戶選擇後計算地上層總面積有超出或低於所約定分配房屋面積173.31坪者，本應依第3款約定計算房屋價值方式進行找補，足認上開第一次補充協議書第1條第2項第3款有關房屋價值之計算，乃係供分配選屋後找補之用，自不得以此載有房屋價值計算方式，或上訴人於選配房屋單元確認書上載有「本戶權值66,204,420元」，即謂兩造業已合意變更房屋分配方式改以房屋權值66,204,420元為準，上訴人所辯尚不足採。
㈡上訴人是否已依所約定房屋分配面積，如數移轉登記交付予
被上訴人？有無分配面積短少情事？上訴人應補償被上訴人金額為多少？
1.查本件兩造依所附第一次補充協議書附件A房屋分回計算式，被上訴人所得分配之地上層房屋面積為室內及小公137.12坪，陽台17.41坪及雨遮12.47坪合計29.88坪，大公（屋突、1樓門廳）6.58坪，合計為173.31坪，並不包含地下層公共設施部分，地下層公共設施面積雖未約定，但依一般不動產登記法令實務，乃屬地上層專有部分之不可分離部分，應按各專有部分面積所佔比例而據以計算其應分配共有比例面積，已如前述，自屬被上訴人依約得當然請求分配房屋面積之一部，上訴人自不得以合建契約並未明載具體之地下層公共設施分配面積，即謂被上訴人依約不得請求分配地下層公共設施面積或指其受領地下層公共設施共有登記係屬不當得利而有損益相抵情形。而上訴人移轉交付予被上訴人之房屋，其中室內及小公僅124.16坪、附屬建物（即陽台及雨遮）僅17.88坪、公共設施（大公不含車位）共30.88 坪，合計
172.92坪，為上訴人所不爭，其中室內主建物短少12.96坪（137.12－124.16坪＝12.96），附屬建物（即陽台及雨遮）短少12坪（29.88－17.88＝12），二者合計共24.96坪。
另公共設施面積部分，上訴人已自承所移轉登記予被上訴人之系爭3戶房屋之公共設施面積除以建物總面積（即主建物、附屬建物〈陽台及雨遮〉、共同使用〈大、小公設〉三者總和）之公設比分別為28.97%【即69.47坪（建物總面積）×0.2897（公設比）＝20.13坪（公設面積），小數點2位數以下四捨五入，下同】、29.22%【即52.53坪（建物總面積）×0.2922（公設比）＝15.35坪（公設面積）】、29.16%【即50.93坪（建物總面積）×0.2916（公設比）＝14.85坪（公設面積）】（見本院卷第89-90頁之上訴人提出之計算表），依上訴人主張系爭3戶房屋平均公設比為29.12%（〈
28.97＋29.22＋29.16〉÷3＝29.12），公共設施平均面積為50.35坪（172.92×0.2912＝50.35），主建物及附屬建物之平均比為70.88%（100－29.12＝70.88），主建物及附屬建物之平均面積為122.57坪（172.92－50.35＝122.57），公共設施與主建物及附屬建物之平均比例係數為0.41（
50.35÷122.57＝0.41），則上訴人所短少分配予被上訴人之主建物及附屬建物之面積為24.96坪（室內主建物短少
12.96坪，附屬建物〈即陽台及雨遮〉短少12坪），依比例尚應增加分配公共設施面積為10.23坪【24.96×0.41＝
10.23，亦即〈172.92＋24.96＋10.23，即依約應分配含公共設施之房屋總面積〉×0.2912〈平均公設比〉＝60.58〈依約應分配之公共設施面積〉，60.58－50.35〈實際分配公共設施面積〉＝10.23）】。被上訴人主張按25%計算其原依
137.12坪計算應移轉登記之公共設施面積為34.28坪（137.12×0.25＝34.28，見原審卷第39頁），但實際僅有30.88坪，而請求短差之3.4坪（34.28－30.88＝3.4）之公共設施面積，並未逾上揭所短少之10.23坪，即屬有據。
2.綜上所述，被上訴人依約得請求上訴人分配之房屋面積為地上層房屋即室內及小公137.12坪，陽台17.41坪及雨遮12.47坪計29.88坪，大公（屋突、1樓門廳）6.58坪，合計為173.31坪外，尚得請求按比例分配地下層之公共設施面積，惟上訴人實際分配移轉予被上訴人之房屋面積中，室內及小公僅
124.16坪、附屬建物（即陽台及雨遮）僅17.88坪、公共設施（大公不含車位）共30.88坪，合計172.92坪，其中室內及小公短少12.96坪（137.12－124.16坪＝12.96），附屬建物（即陽台及雨遮）短少12坪（29.88－17.88＝12），二者合計共24.96坪，另公共設施面積部分亦因此短少3.4坪，已如前述。而依第一次補充協議書第1條第2項第3款「房屋找補原則」約定「甲方選定之房屋價值，以該樓層第一次公開銷售價格之平均價百分之九十為準；甲方可分得房屋之價值，則以9樓第一次公開銷售價格之平均價百分之九十為準。甲方可選擇找或補，惟找補以乙次為限，…」（見原審卷第28頁），則被上訴人選配系爭3戶房屋後，依第一次補充協議書第1條第2項第2款「選屋原則」約定係採整戶選屋為原則，因採整戶選屋而各戶面積不一，所產生分配面積之誤差，自應依第一次補充協議書第1條第2項第3款「房屋找補原則」約定予以找補，兩造就此整戶分配面積誤差之找補，既已約定上揭房屋找補原則之特約條款，乃為兩造簽約時所預見或知悉之事由，被上訴人自不得於選配系爭3戶房屋後以上訴人所分配房屋與約定面積有短差，而指上訴人係不完全給付之債務不履行或有物之瑕疵擔保責任，其依上揭民法規定請求上訴人應負損害賠償責任，自不足採，而僅得依第一次補充協議書第1條第2項第3款「房屋找補原則」約定予以找補而已。查依上揭房屋找補原則條款約定，被上訴人可分得房屋之價值，以9樓第一次公開銷售價格之平均價百分之九十為準，而依兩造所不爭之選配房屋單元確認書所載9樓平均單價為每坪38萬2,000元（見原審卷第31頁），按90%計，應按每坪34萬3,800元（382,000×0.9＝343,800）找補其短差，被上訴人主張逕按每坪38萬2,000元找補，尚不足採。從而上訴人應找補被上訴人面積短差之金額為⑴主建物面積短少12.96坪部分，應補償445萬5,648元（343,800元/坪x12.96坪=4,455,648）；⑵附屬建物（即陽台及雨遮）短少12坪部分，應補償412萬5,600元（343,800元/坪x12坪=4,125,600）；⑶公共設施面積短少3.4坪部分，應補償116萬8,920元（343,800元/坪x 3.4坪=1,168,920），合計975萬168元（4,455,648＋4,125,600＋1,168,920＝9,750,168），被上訴人請求超過部分，尚屬無據。而依我國不動產銷售實務，一般銷售單價均係按移轉登記面積即包含主建物、附屬建物及公共設施坪數計價，上訴人本件銷售面積單價確有包含地下層公共設施面積計價，復為上訴人所不爭（見本院卷第64頁背面），第一次補充協議書第1條第2項第3款房屋找補原則條款，既未區別主建物、附屬建物及公共設施分開找補，且係約定均按9樓第一次公開銷售價格之平均價百分之九十為準，則本件找補時依約自應將包含主建物、附屬建物及公共設施坪數一併按同一約定價值為找補。是本件被上訴人既不得依不完全給付之債務不履行或物之瑕疵擔保責任請求賠償，而僅得依約請求找補，如前述，自無上訴人所抗辯附屬建物及公共設施，因與主建物效用價值不同，應按不同效用價格賠償之情節可言，併予敘明。
㈢上訴人交屋及過戶有無給付遲延？兩造約定之懲罰性違約金
是否過高應予酌減？
1、依系爭合建契約第8條第4 項約定：「交屋：應於完工日起120日曆天內完成交屋暨相關產權登記。」（見原審卷第16頁背面），系爭合建房屋之完工日為104年3月31日，交屋日應為104年7月29日前（即自完工日起算120日曆天，扣除端午節1日），上訴人係於104年12月22日始交屋，有建物登記謄本、交屋證明書足憑（見原審卷第56、58頁），並為上訴人所不爭（見本院卷第47頁）。系爭合建契約第12條第3項約定甲、乙雙方辦理交屋時之義務：「㈠甲方（即被上訴人）交付乙方（即上訴人）依本約甲方應負擔之稅費、各項費用及由乙方代墊之費用。……」、「㈡乙方義務：……，4.應退房屋及車位之差額價款。」、「㈢上述款項之交付，雙方應以現金或即期票據支付。」（見原審卷第17頁背面、第18頁），可見交屋時兩造應相互結算找補相關金額。而上訴人應找補被上訴人所選配系爭3戶房屋面積短差之金額為⑴主建物面積短少12.96坪部分，應補償445萬5,648元；⑵附屬建物（即陽台及雨遮）短少12坪部分，應補償412萬5,600元；⑶公共設施面積短少3.4坪部分，應補償116萬8,920元，合計975萬168元，已如前述，惟依上訴人於104年6月10日發出之交屋通知書所附「地主交屋結算明細表」所示（見原審卷第33-34頁），上訴人竟列計應收「分坪找補金額」5萬7,900元，反而要求被上訴人增付5萬7,900元，顯已與約定事實不符；復要求被上訴人先行返還保證金325萬元，再加計其餘代墊費用後，請求被上訴人給付342萬2,943元後，始願辦理交屋（見原審卷第33-34頁）。惟依第一次補充協議書第2條第3項「保證金返還」所載：「於乙方將合建房屋建造完成且所有權移轉登記甲方並交付所有權時，由甲方一次無息退還予乙方。」（見原審卷第28頁背面），已合意變更系爭合建契約第4條第3項約定，保證金應待所有權移轉登記予被上訴人，交付所有權狀時始須返還，惟上訴人係嗣後於104年12月30日始將系爭3戶房屋所有權塗銷信託登記，移轉登記予被上訴人所有，為兩造所不爭，自非辦理交屋時即須返還保證金。而兩造於104年4月1日簽立之信託契約增補協議書第2條係約定「甲、乙雙方同意於本專案辦理交屋時，甲方應先依合建契約及契約之相關約定，繳清找補價金及一切相關費用後，由甲、乙雙方共同以書面指示丙方（即中國建經公司）將建物及土地辦理塗銷信託登記。」，第3條約定「本增補協議書簽訂後，甲、乙雙方仍應依原簽訂之合建契約及本契約相關約定辦理交屋及信託財產返還事宜。」（見原審卷第82頁），而上開325萬元保證金，乃係上訴人交付予被上訴人之合建保證金（見系爭合建契約第4條所載，原審卷第14頁背面），以擔保合建契約履行，於履約完畢後，被上訴人應予返還，尚非上訴人因而支出或代墊之費用，並非上揭信託契約增補協議書第2條所指之找補價金及相關費用，且依該第3條所載亦未變更第一次補充協議書第2條第3項「保證金返還」約定條款，上訴人自不得請求被上訴人於辦理交屋階段時即須返還保證金，上訴人謂保證金即係信託契約增補協議書第2條所指之相關一切費用，要屬無據，自不足取。嗣經被上訴人發覺有誤，分別於104年8月14日、同年11月17日以存證信函通知應係由上訴人補償被上訴人分配房屋面積短差之金額才是，並催告上訴人儘速依約履行交屋，上訴人仍於104年8月6日、同年11月26日以存證信函及律師函催告被上訴人如數繳款始願交屋，有雙方所不爭之存證信函3件、律師函1件、郵件收件回執可憑（見原審卷第35-45頁），足認上訴人顯係任意曲解契約，未依約找補被上訴人分配房屋面積差額975萬168元，反要求支付「分坪找補金額」5萬7,900元及提前返還保證金325萬元，其以被上訴人未如數繳款而主張同時履行抗辯，拒絕交屋，自非有理，而屬違約行為甚明。被上訴人迫於交涉無效，無從交屋，不得不於104年12月18日先行匯款345萬4,183元予上訴人，但已以存證信函通知上訴人保留一切求償權利（見原審卷第53頁），上訴人始遲於104年12月22日完成交屋，顯有交屋遲延給付之違約情形，距所約定應交屋日104年7月29日共計遲延146天甚明（即自104年7月30日起算至同年12月22日止，共146日，2＋31＋30＋31＋30＋22＝146）。
2.查第一次補充協議書第5條約定：「乙方進行合建契約書第8條...乙方若有違反或逾該條所定之期限者，每逾1日，應依工程造價萬分之1計算之金額，按日賠償懲罰性違約金予甲方...」（見原審卷第29條），上訴人上揭遲延交屋146日之違約行為，被上訴人自得依約請求賠償懲罰性違約金。惟按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平（最高法院95年台上字第1095號、96年度台上字第107號判決意旨參照）。而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上第807號判例意旨參照）。本件被上訴人雖得依約請求懲罰性違約金，惟審酌第一次補充協議書第5條約定懲罰性違約金，乃係就系爭合建契約第8條所約定之建造執照變更設計、申報開工、完工取得使用執照、交屋等各階段履約行為逾越期限所約定之懲罰性違約金，以確保合建契約債務履行之強制罰，而上訴人既已依約如期完成系爭合建房屋之建造並已取得使用執照，信託登記在中國建經公司名下，僅餘塗銷信託登記、交付房屋及權狀部分尚未履行，足見上訴人就系爭合建契約已為相當部分履行，如仍依工程造價萬分之1按日計算違約金，尚屬過苛，爰斟酌上訴人任意曲解契約之違約情節，被上訴人未能如期交屋實際上所受損害，惟仍得請求上訴人補償拆遷補貼款，如後述，及上訴人如能如期履行交屋時，被上訴人可享受之一切利益及現今社會經濟發展現況、上訴人係具有相當規模及資力之建商等其他一切客觀情狀，認其約定之違約金額尚屬過高，應酌予按日核減至所約定之1/5，始為公允適當。從而本件工程造價為4億34萬4,631元，有新北市政府工務局使用執照存根足憑（見原審卷第125頁），上訴人遲延交屋146天，被上訴人得請求上訴人給付之懲罰性違約金應為116萬9,022元（400,344,631×1/10000×1 /5＝8007，8007×146＝1,169,022），超過部分，不能准許。
㈣上訴人有無短付被上訴人拆遷補貼款13萬元？
依第一次補充協議書第3條約定：「…，自甲方點交房地之日起、迄合建房屋所有權移轉登記予甲方之日止，乙方應每月支付拆遷補貼款2萬元予甲方……」（見原審卷第28頁背面）。而系爭3戶房屋係於104年12月30日始塗銷信託登記，登記為被上訴人所有，有建物登記第一類謄本附卷可稽（見原審卷第58至59頁），惟上訴人拆遷補貼款僅支付至104年6月15日，有交屋結算明細表足憑（見原審卷第34頁），是被上訴人主張其尚得請求自104年6月16日起至同年12月30日止共6個半月，每月2萬元之拆遷補貼款合計13萬元（20,000×
6.5＝130,000），自屬有據。上訴人雖辯稱兩造於104年4月1日簽立之信託契約增補協議書，已合意將合建房屋第一次所有權登記至中國建經公司名下，伊於104年4月27日即將系爭3戶房屋以信託登記予受託人中國建經公司名下（見原審卷第83頁），即已履約移轉房屋所有權登記完畢，自無庸再支付拆遷補貼款予被上訴人等語。惟依信託契約增補協議書所載，僅為因應稅務問題以符合合建契約之房地交換精神，故約定將建物第一次登記信託為中國建經公司所有，然並未變更第一次補充協議書關於拆遷補貼款或其他約定，已如前述，且系爭合建契約第11條第1項「信託管理」本即約定有興建完工之建物信託管理之條款（見原審卷第16頁背面），並非嗣後信託契約增補協議書簽立時所變更新增，而信託契約增補協議係由兩造及中國建經公司三方所簽立，並非單獨由被上訴人委託中國建經公司辦理信託登記，上訴人亦係信託契約之委託人之一，上訴人依約仍負有使被上訴人受讓取得合建房屋所有權移轉登記之義務，自不得以於104年4月27日將系爭3戶房屋信託登記至受託人中國建經公司名下，即謂其已履行將合建房屋所有權移轉登記予被上訴人之義務完畢，況上訴人既於104年4月27日已信託登記至受託人中國建經公司名下，如依所辯，何以仍續支付104年5月及至6月15日止之拆遷補貼款？足見上訴人所辯顯係嗣後卸責之詞，自不足採。
㈤上訴人有無超收分坪找補款5萬7,900元：
上訴人應找補被上訴人所選配系爭3戶房屋面積短差之金額為975萬168元，已如前述，被上訴人依約既無超分房屋面積，上訴人竟仍在交屋通知書所附「地主交屋結算明細表」中，向被上訴人請求給付分坪找補款5萬7,900元，並經被上訴人支付，有合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據附卷可稽（見原審卷第55頁），上訴人顯屬無法律上原因而受有利益，因而致被上訴人受損害，從而被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還5萬7,900元，自屬正當，上訴人仍執陳詞謂伊受領分坪找補款5萬7,900元並非不當得利，自不足採。
五、綜上所述，被上訴人依系爭合建契約及第一次補充協議書約定，並不當得利之規定，得請求上訴人找補分配房屋面積短差之金額為主建物面積短少12.96坪之補償金445萬5,648元、公共設施面積短少3.4坪之補償金116萬8,920元及遲延交屋之懲罰性違約金116萬9,022元、拆遷補貼款13萬元、超收之分坪找補款5萬7,900元，計為698萬1,490元（4,455,648＋1,168,920＋1,169,022＋130,000＋57,900＝6,981,490），再加計被上訴人於本院所追加請求之附屬建物（即陽台及雨遮）短少12坪之補償金412萬5,600元，合計1,110萬7,090元（6,981,490＋4,125,600＝11,107,090），應予准許，逾此部分之金額，尚非正當，不能准許。就追加請求以外之上開應准許部分（即698萬1,490元部分），原判決於判准630萬7,642元本息部分，並諭知兩造分別供擔保後，為准、免假執行之宣告，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人提起附帶上訴，請求再給付597萬4,742元本息，於應准許之67萬3,848元本息部分（6,981,490－6,307,642＝673,848）為有理由，原審就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，尚有未洽，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第三項所示，至逾此部分之附帶上訴為無理由，應予駁回。另被上訴人追加請求458萬4,000元本息部分，於412萬5,600元部分及自附帶上訴及追加起訴狀繕本送達（送達證書見本院卷第43頁）翌日即106年4月26日起，至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息為有理由，應予准許，逾此部分之追加請求為無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至被上訴人附帶上訴及追加請求之其餘假執行聲請，則因受敗訴判決而失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由；被上訴人附帶上訴及追加之訴均為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 20 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 21 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。