臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第238號上 訴 人 劉昆靈
劉文發劉雅雯（即劉同榮之承受訴訟人）劉雅玲（即劉同榮之承受訴訟人）劉智雄（即劉同榮之承受訴訟人）劉懷清劉忠田劉旭桓劉秋波劉秋和劉恒瑜劉恒綸劉恒豪劉坤銘劉育昇劉育偉劉忠柏劉永存劉建昌劉憶晴劉孟蓁（原名劉佩茹）劉永漢劉俊龍劉俊明劉俊雄劉賜福劉松萬劉松輝劉寶連劉桂伶劉美津劉翌庭（即劉春杉之承受訴訟人）劉春重劉春明兼上34人共同訴訟代理人 劉永水上 訴 人 劉陳揚
劉育成劉育秀劉炎聰劉坤庭劉順賢劉美惠劉美嬌劉美玲劉錫基劉錫芳劉建宏劉沅翰楊采翎劉騰惲（即劉正田之承受訴訟人）劉佩欣（即劉正田之承受訴訟人）劉叔欣（即劉正田之承受訴訟人）劉羿彤（即劉正田之承受訴訟人）上18人共同訴訟代理人 許博森律師
陳羿蓁律師上 訴 人 劉遠同
劉永棋劉柏彤劉勇慶劉峰銘兼上5人共同訴訟代理人 劉泰逸被 上訴人 劉頌新（即劉張安之承受訴訟人）
劉書妤（即劉張安之承受訴訟人）劉天賜（即劉朝灝之承受訴訟人）劉蘭銘（即劉朝灝之承受訴訟人）劉茂群（即劉朝灝之承受訴訟人）劉晏廷（即劉朝灝之承受訴訟人）劉秀美（即劉朝灝之承受訴訟人）劉美華（即劉萬河之承受訴訟人）劉碧珠（即劉萬河之承受訴訟人）劉秀婉（即劉萬河之承受訴訟人）劉秀香（即劉萬河之承受訴訟人）劉秀玉（即劉萬河之承受訴訟人）劉嘉財（即劉萬河之承受訴訟人）劉嘉海（即劉萬河之承受訴訟人）兼上列14人共 同 訴訟代 理 人 劉聰火
劉忠財劉天賜劉天壽劉明賢劉明元劉景成劉朝榮劉朝維劉添財劉樹枝劉樹明劉林順劉林川劉正安劉義安劉聰明劉聰男劉權德劉萬生劉光義劉文龍劉安得劉豊川劉朝發劉朝舜劉朝生劉朝龍劉家榮劉朝鍾劉清和劉吉雄劉朝政劉朝吉劉居松劉家彰劉家華劉哲源劉俊慶劉嘉峰劉文欽劉秋煌劉秋松劉博勝劉裕元劉曜維劉景棠劉景隆劉景亮劉景凱劉文權劉文平劉文宏劉宜東劉清義劉茂宗劉國政劉東和劉景智上列59人共同訴訟代理人 李茂禎律師
劉璧玉（即劉朝灝之承受訴訟人）上列當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國105年12月16日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第346號第一審判決提起上訴，本院於108年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決主文第二項關於確認如附表一所示之人對祭祀公業劉德久之派下權不存在部分，及除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔3/5，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按積極確認之訴，祇須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即為適格。否認之人有數人者，除有必須合一確定之情形外，無強令原告對於否認人全體提起確認之訴之法律上理由（最高法院60年台上字第4816號民事判例參照）。又確認派下權存在之訴，並非固有之必要共同訴訟（最高法院78年度台上字第774號民事裁判參照）。被上訴人在原審固以附表一、二之人為被告請求確認被上訴人就祭祀公業劉德久（下稱系爭公業）之派下權存在及附表一、二之人之派下權不存在。經原審判決被上訴人劉正安、劉義安、劉聰明、劉聰男、劉聰火、劉權德、劉萬生、劉光義、劉安得、劉宜東（下合稱劉正安等10人）就系爭祭祀公業之派下權存在，及附表一、二之人就系爭公業之派下權不存在（見本院卷一第15-24頁），惟該項訴訟僅須以否認被上訴人主張之派下為被告即已足，無以公業全體派下為被告之必要，其訴訟標的對於公業全體派下，並非必須合一確定，核無民事訴訟法第56條第1項規定之適用，上訴人對原判決提起上訴，其上訴之效力自不及於未提起上訴而未否認被上訴人主張之如附表二所示之原審被告，故本件審理範圍為兩造有訟爭之劉正安等10人及上訴人就系爭公業是否有派下權，合先敘明。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟，民事訴訟法第170條、第178條分別定有明文。又民國（以下未標明者均同）97年7月1日施行之祭祀公業條例第5條規定，本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。其立法理由為基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。故祭祀公業派下員之直系血親卑親屬，不分男女只要共同承擔祭祀者均得列為派下員。上訴人劉正田於原審審理期間105年7月28日死亡（見本院卷一第145頁之戶籍謄本），其於原審有委任訴訟代理人且具得提起上訴或抗告之特別委任（見原審卷三第50頁），應視為其死亡於第一審言詞辯論終結前，訴訟程序不當然停止，應待第一審判決送達後始告當然停止，原訴訟代理人並得合法為其提起上訴，其繼承人為劉騰惲、劉羿彤、劉佩欣、劉叔欣（見本院卷一第541、147-155頁之繼承系統表、戶籍謄本）；上訴人劉春杉、劉同榮於本院審理期間107年2月22日、同年11月3日死亡，其繼承人分別為劉翌庭，及劉雅雯、劉雅玲、劉智雄，有戶籍謄本、繼承系統表可稽（見本院個資卷第305頁、卷五第33-41頁），其等均具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第545頁、卷四第215頁、卷五第31頁、卷三第20頁、卷四第288頁），應由上開繼承人承受並續行訴訟。被上訴人劉張安、劉朝灝及劉萬河分別於105年9月21日、107年2月21日及106年5月4日死亡，其中劉張安雖於原審法院審理期間死亡，但其委任之訴訟代理人有得提起上訴、抗告之特別委任，並經本院裁定劉頌新、劉書妤為劉張安之承受訴訟人，劉天賜、劉蘭銘、劉茂群、劉晏廷、劉秀美、劉璧玉為劉朝灝之承受訴訟人，及劉美華、劉碧珠、劉秀婉、劉秀香、劉秀玉、劉嘉財、劉嘉海為劉萬河之承受訴訟人，續行訴訟（見本院卷四第305-354、401-447頁之裁定書、送達證書）。
三、被上訴人劉璧玉經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊等之第9世祖劉德久祖籍福建省漳州府，第10世祖源漢、源浻、源湜公渡海來台，嗣清朝同治年間，第14世祖劉周武、劉周雄、劉周敏（劉猛）、劉周屘（劉七屘），劉輝、劉九、劉鼎立、劉德旺高祖父、劉媽欽、劉鼎養、劉鼎茂、劉鼎潭、劉鼎德、劉鼎科（下稱劉周武等14人）共同購買新北市○○區○○段上56分小段14、45、40、57、57-2、57-3、61、61-3、61-4、86、87、92、92-6地號土地（下稱系爭土地）採合約制設立系爭公業，享祀人劉德久，共同推舉劉鼎科（劉科）為第1任管理人，劉鼎科死亡後，由劉光義、劉樉、劉光炎、劉錫坤（下合稱劉光義等4人）擔任第2任管理人，嗣於37年6月間，劉天生、劉來旺（下合稱劉天生等2人）經選任為系爭公業管理人。伊等承繼祖先為系爭公業派下，上訴人固為劉德久之後代，但非劉周武等14人之後代子孫非系爭公業派下，竟稱自己為系爭公業派下員，爰請求確認伊等就系爭公業派下權存在，附表一、二之人及原審被告劉清龍、劉讓德就系爭公業派下權不存在【原審判決確認：1、劉正安等10人對系爭公業之派下權存在。2、附表一、二之人對系爭公業之派下權不存在。3、被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就原審判決主文第1項及第2項關於其敗訴部分提起上訴，被上訴人及附表二被告就其敗訴部分未據上訴非本院審理範圍】並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊固不爭執除劉正安等10人以外之被上訴人為系爭公業派下，但系爭公業非如被上訴人所述係由其第14代祖先劉周武等14人出資購買系爭土地所設立，係於清朝嘉慶年間當時仍在世之第13世祖劉奕正、劉奕成、劉奕永、劉奕彰、劉奕儀、劉奕飛、劉奕平、劉瑞麟、劉價公（下稱劉奕成等9人）以屯墾、墾首方式建立庄社取得共有土地，劃出部分於清朝嘉慶年間設置系爭公業祀奉祖先，伊等為劉奕成、劉奕飛之後代，自得承繼取得系爭公業派下權。又被上訴人劉正安、劉義安（下稱劉正安等2人）之祖先劉波為劉色之私生女卻未經收養，無從依祭祀公業條例第4條第2、3項規定取得派下資格；被上訴人劉聰明、劉聰男、劉聰火（下稱劉聰明等3人）之祖先劉絨應經祭祀公業條例第4條第3項規定之同意始能取得派下資格卻未為之，自非系爭公業派下；劉光義及劉安得（下稱劉光義等2人）之祖先劉儉，劉權德、劉萬生（下稱劉權德等2人）之祖先劉光炎，劉宜東之祖先劉錫坤，均非系爭公業派下，其等就系爭公業無派下權等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決確認劉正安等10人對系爭公業派下權存在部分廢棄。㈡原判決確認上訴人對系爭公業派下權不存在部分廢棄。㈢上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
三、查系爭公業於日據時期即祭祀公業條例實施前即已存在，尚未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法規定申報並核發派下全員證明書。系爭公業由劉鼎科登記為第1任管理人，其後先後由劉光義等4人及劉天生等2人擔任管理人，劉天生等2人死亡後迄未選任管理人，亦未向主管機關申請管理人變更登記，系爭公業並未制定規約等情，為兩造所不爭執（見本院卷四第106-107頁），並有新北市新店區公所（下稱新店區公所）107年6月14日新北店民字第10721257577號函、系爭土地登記簿可參（見本院卷四第21頁、原審證物卷一第2-10頁），堪信為真實。又被上訴人主張其等均為系爭公業派下員，請求確認劉正安等10人對系爭公業派下權存在及上訴人就系爭公業派下權不存在，均為上訴人所否認，則此法律關係不安狀態自會影響被上訴人行使系爭公業派下權之法律上地位，其提起本件確認之訴有法律上利益，亦為上訴人所不爭（見本院卷三第60頁背面）。
四、被上訴人請求確認上訴人就系爭公業之派下權不存在部分：
（一）按提起消極確認之訴，原則上固應由被告就原告主張不存在法律關係之存在事實，負舉證責任。惟倘被告否認原告所主張法律關係之前提法律關係事實，即應由原告就該前提法律關係事實，先負舉證之責。倘原告不能舉證，以證實自己主張之前提法律關係事實為真實，則被告就其抗辯之積極事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，亦應駁回原告之請求（最高法院106 年度台上字第1360號民事判決參照）。查被上訴人係以系爭公業由其第14世祖劉周武等14人採合約制集資購買系爭土地所設立、上訴人非劉周武等14人之後代子孫為前提否認其等之派下權，依上開說明，應由被上訴人就其主張系爭公業係由劉周武等14人集資設立等情負舉證責任。
（二）被上訴人固以37年6月24日21人派下全員名簿（下稱系爭37年派下名冊，見原審證物卷一第14頁）為據，主張系爭公業由劉周武等14人所設立云云：
1、查被上訴人主張系爭37年派下名冊已取得37年9月30日土鄉民字第479號證明（下稱系爭派下證明，見原審證物卷一第16-18頁），且系爭派下證明影本所證明之管理人選任決議書記載37年6月7日選任劉天生等2人為管理人，亦與系爭公業第3任管理人相符，可見該名冊所載派下員係真實完整云云。惟被上訴人就系爭37年派下名冊及派下證明僅有影本（見本院卷三第443頁），原審被告劉清龍前為辦理系爭公業派下員繼承變動，固於98年3月30日向改制前之土城市公所民政課（下稱土城市公所）出具切結書，表示該所函示補正系爭派下證明正本（37年9月30日土鄉民字第479號），然相關資料正本確已遺失，其所提供之影本資料確實無偽造等情（見本院卷三第107頁）；惟改制前之新店市公所98年4月20日回復劉清龍：依內政部96年度祭祀公業及神明會業務研討會會議紀錄討論提案第八案決議辦理，本件土城市公所業已回復其檔存資料無名義人為系爭公業者，復無法檢具公所核發之派下全員證明，仍應依祭祀公業條例規定程序重新辦理申報（見本院卷一第181-182頁）；新店市公所99年6月18日北縣店民字第0990029071號函就系爭派下證明遺失1事回復被上訴人劉聰火亦再重申前旨，認倘無法檢具派下全員證明書或相關證明文件，且土城市公所亦無保存該資料檔案，因無審查依據，仍應依祭祀公業條例規定重新申報（見本院卷一第183頁），故新店市公所在查無系爭公業檔案資料之情況下，不同意以系爭派下證明及37年派下名冊影本所記載系爭公業於37年間之派下全員即為該名冊所載之21 人為基礎辦理派下變動，要求需依祭祀公業條例重新辦理申報。再者，系爭派下證明影本之管理人選任決議書固載劉天生等2人於37年6月7日經選任為管理人等情（見原審證物卷一第16-18頁），且其等於38年3月間登記為系爭土地管理人（見原審證物卷一第3-10頁），然該等資料僅屬影本，並無原本可供比對查核，且新店市公所、土城市公所等機關已查無系爭公業之檔存資料，業如前述，則系爭派下證明影本就選任劉天生等2人為管理人1項所載之「查據前情無訛合格此證」之審查資料及程序為何、如何認定系爭公業當時之派下員僅有該21人，均有未明，仍難以系爭37年派下名冊影本之記載，遽認系爭公業於37年6月間之派下員全體即為該21人。
2、次查：
（1）證人即管理人劉塽之孫劉秋金於本院證稱：伊祭拜劉德久神主牌自祖父起已歷3代，伊不承認系爭37年派下名冊，當時政府說不辦祭祀公業登記者土地要歸公，就由當時住在土城冷水坑附近親同說趕快去辦，就把附近之人集合起來，因伊等搬家到臺北久未連絡未被找到而未列入該名冊（見本院卷三第318-321頁）等語，核與其提出之劉德久牌位及祭拜照片（見本院卷三第322頁、照片置本院卷三證物袋），及系爭37年派下名冊所列派下住址除劉緣頭住板橋鎮之外，其餘均為土城區土城鄉清化村、清水村、埤林村等（見原審證物卷一第14頁），暨被上訴人雖將劉秋金及其父親劉傳旺（1年12月至76年6月）列入系爭公業派下全員系統表（見原審證物卷一第19頁），但系爭37年派下名冊影本卻未記載劉秋金或劉傳旺等情相符，其證言堪可憑採。
（2）再審酌被上訴人雖將系爭公業管理人劉光義列入系爭公業派下全員系統表，其於12年死亡後，子孫劉興順、劉興炳、劉興源、劉興度、劉興春、劉進春、劉添福、劉添財、劉進春（2年12月至79年5月），亦經列為派下（見原審證物卷一第19頁），並有戶籍謄本可稽（見原審證物卷一第47-49、51-57頁），然其等均未列入系爭37年派下員名冊；又劉石成及劉石水（民國前16年至民國48年）亦經被上訴人列入系爭公業派下（見原審證物卷一第21-22頁），為劉心婦之繼承人，劉石水並有子孫劉萬城、劉過房及劉春賢，亦有戶籍謄本可稽（見原審證物卷二第39、24、23頁），然系爭37年派下名冊僅列劉石成為派下員未列劉石水（見原審證物卷一第14頁）；再對照被上訴人不爭執為系爭公業派下列入派下全員系統表者，包括管理人劉錫坤之子孫劉興（民國前6年至民國76年），及其他派下全員系統表所列於37年間尚生存之劉黎泉、劉黎崗、劉炳奎、劉有成、劉玉龍、劉紅龜、劉井、劉興等（見原審證物卷一第24、19、23頁、本院卷四第389、391、397、399頁），均未列入系爭37年派下名冊；被上訴人劉林順復在本人訊問程序中陳稱：伊未見過系爭37年派下名冊，不知該名冊如何得出及是否齊全（見本院卷三第324頁）等語，益認系爭37年派下名冊實為當時居住在土城附近之劉德久後代，為辦理管理人變更登記未查找當時派下全體即提出申請，上訴人辯稱系爭派下名冊係為推選管理人之便所製作未將派下全員如數登載，尚非無憑。
3、被上訴人雖主張其以系爭37年派下名冊及歷屆管理人向上推至第14代得出設立人為劉周武等14人，已將派下員極大化，如再推至第13代劉奕成等9人，將形成某房下子孫從未擔任管理人亦未列名系爭37年派下名冊（見本院卷三第
400、442-443頁）之不合理情況云云，惟祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人均屬祭祀公業派下，不以管理人之繼承人為限，不得以上訴人之祖先未擔任管理人即否認其為派下；又系爭37年派下名冊並未含括當時系爭公業派下全體並不完整，已如前述，被上訴人以該名冊推認上訴人第14代祖先以下無人列入該名冊即認上訴人無派下權，自無可採。又系爭土地登記簿記載之第1任管理人固為第14代劉鼎科（見本院卷四第539頁，原審證物卷一第2頁），惟臺灣祭祀公業習慣上管理人並非即係公業之設立人（最高法院87年度台上字第2343號民事判決參照），且劉鼎科於日本民治年間登記為系爭土地第1任管理人，係依明治31年7月17日發布、同年8月1日施行之律令第14號「臺灣土地調查規則施行細則」要求應選出土地專任管理人承辦相關事項，為被上訴人所不爭（見原審證物卷一第2頁），故劉鼎科登記為系爭公業第1任管理人係配合當時相關土地調查制度而來，自難以該登記資料推認系爭公業迄劉德久第14世子孫始為設立，更無從進而推認設立人即為劉周武等14人。
4、被上訴人另稱上訴人係屬「宜蘭房」已另組祭祀公業云云，為上訴人所否認，查證人劉秋金在本院證稱：系爭公業自管理人劉塽起每年冬至都有舉辦聚會，親同會自己過來，大概有3、4桌，金錢來源係劉塽向佃農每年收100斤稻米，迄伊早期仍有辦聚餐但僅剩1桌，系爭公業沒有分宜蘭或其他地區，宜蘭那邊亦有代表過來，來的都是親同（見本院卷三第320頁），可見被上訴人所稱之劉德久宜蘭房子孫，亦有參加系爭公業活動，被上訴人逕以上訴人為宜蘭房否認其派下權云云，即屬無憑。另被上訴人提出之鬮書（見原審卷四第21頁），其上無任何成立系爭公業之記載，所記載分產標的物「清水坑」，位在土城，並非位在新店之系爭土地，該鬮書並非系爭公業之鬮書，為兩造所不爭執（見本院卷三第61、442頁、卷四第223頁），亦無從以該鬮書認定系爭公業由劉周武等14人出資設立。又被上訴人雖主張上訴人未提出劉奕成等9人有購買系爭祭祀公業土地及公業設立之相關資料，其就系爭公業設立人在原審稱第11世祖，嗣上訴程序中改稱第13世祖劉奕成等9人，且依其稱系爭公業於嘉慶年間設立，斯時其所稱之設立人劉奕飛、劉奕平及劉瑞麟僅2至18歲，顯無資力設立系爭公業等情，惟兩造就其主張之設立人確有出資購買系爭土地訂定鬮書設立系爭公業1節，均不能舉證證明，被上訴人就其否認上訴人為系爭公業派下之前提事實即系爭公業由劉周武等14人設立1節既未舉證證明，則上訴人就其抗辯之積極事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疪累，揆諸前揭說明，仍應駁回被上訴人此部分請求，是被上訴人請求確認上訴人之派下權不存在，自無可採。
五、被上訴人主張劉正安等10人為系爭公業之派下員部分：
（一）劉正安等2人部分：
1、按祭祀公業條例施行前已存之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。祭祀公業條例第4條第1項、第2項定有明文。此係基於尊重傳統習俗及法律不溯及既往原則（同條立法理由參照），重述臺灣傳統習慣對派下資格所為規定，故祭祀公業之繼承，如派下員無男系子孫時，其奉祀本家祖先之女子及從母性之子孫亦得為派下員（最高法院70年度第22次民事庭會議決議、最高法院97年度台上字第164號民事判決參照）。
2、查劉正安等2人為兄弟，均為劉金塗之子，劉金塗為劉波之男性私生子，劉波為劉色之女性私生女，劉色為劉光寶（劉明寶，本院卷四第68頁）之長女，上訴人不爭執劉光寶為系爭公業派下員無其他男性子嗣（見本院卷三第483、卷四第107頁），並有戶籍謄本可稽（見原審證物卷一第114-118頁），劉波於明治33年（民國前12年）0月出生（見原審證物卷一第114頁）後，劉色於大正7年（7年）結婚除戶（見原審證物卷一第113頁），劉波戶籍仍續留劉光寶戶內，稱謂為「劉光寶孫」，劉波無婚姻紀錄於大正9年（9年）生劉金塗冠母姓，劉光寶於昭和2年（16年）4月死亡（見原審證物卷一第113頁），劉波繼任為戶主（見原審證物卷一第114、115、118頁），日本民法上之戶主權可因繼承而取得之，戶主即相當於臺灣習慣上之家長，戶主權包括戶主對家屬之居所指定權、為家屬召集親族會等（見本院卷三第40頁之臺灣民事習慣調查報告第242-243頁），可見劉波於劉色因結婚喪失系爭公業派下資格後，已以其為劉光寶之女子身分未出嫁及未招贅生有冠母姓之男子劉金塗，劉波係屬奉祀本家祖先及從本家姓之子孫，劉光寶死亡無其他男系子孫，劉波自得依祭祀公業條例第4條第2項「其女子未出嫁者，得為派下員」規定成為系爭公業派下；嗣劉波於75年1月死亡（見原審證物卷一第115頁），其未婚所生之從母姓之子劉金塗亦得依同項「該女子未招贅夫生有男子冠母姓」規定承繼取得派下權，劉金塗於87年1月死亡（見原審證物卷一第118頁），其子劉正安等2人自得承繼取得系爭公業派下權。上訴人辯稱劉波係私生女，應依同條例第4條第3項規定經派下決議始得成為派下員，自無可取。被上訴人主張劉正安等2人對系爭公業之派下權存在，自屬可採。
（二）劉聰明等3人部分
1、按祭祀公業條例第4條第1項後段規定，以性別作為認定派下之分類標準形成差別待遇，雖同條第2項在特定情況下女子得為派下員，業已緩減差別待遇之考量，但整體派下員制度之差別待遇仍然存在，已據司法院釋字第728號解釋理由書闡釋在案。祭祀公業以祭祀先祖而設立，祭祀公業之派下雖以男系子孫為限，但女子因其家無男子者，可承繼派下權。在前清、日據時期，養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧，且因收養關係而取得養家之嫡子女身分，於財產法上，即為養家家產之共財親（見台灣民事習慣調查報告第754、175頁），則養女得否為祭祀公業派下員，自應為合憲性之解釋（最高法院104年度台上字第2411號民事判決參照），應認在以繼嗣為目的而收養、承繼養家宗祧及取得養家之嫡子女身分之養女，得依同條例第4條第2項成為派下員。至同條例第4條第3項規定：派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員2/3以上書面同意，或經派下員大會派下現員過半數出席、出席人數2/3以上同意通過。就法律體系解釋而言，應認係派下員有男性繼承人時，女子、養女、贅婿例外經派下員同意時，亦得為派下員，始符合該條例規範意旨（最高法院101年度台再字第4號民事判決參照）。
2、查劉聰明等3人之父親為劉萬來，劉萬來之母親為劉絨，劉絨為劉開之養女，劉開無其他男性子嗣，為兩造所不爭執（見本院卷四第107頁），上訴人不爭執劉開為系爭公業派下員（見本院卷三第424頁），劉絨本家姓楊經收養後從養家姓，有戶籍謄本可參（見原審證物卷一第120、124頁），其未婚於大正3年至9年（3年至9年），生下劉萬來等4名子女均從母姓（見原審證物卷一第120-121頁），再參酌劉聰火、劉聰明每年清明均與劉林順等人打掃刻有第10世祖劉源漢之族墓，亦經劉林順在本人訊問程序陳述在卷（見本院卷三第324頁），則以劉絨原姓「楊」經系爭公業派下之劉開收養後改姓「劉」，其未婚所生子女均姓「劉」，劉開無其他男性子嗣，劉絨後代之劉聰明、劉聰火復祭拜劉氏祖先，應認劉開係為傳宗繼嗣而收養劉絨，劉絨並祭祀劉家祖先承繼宗祧及取得養家嫡女身分，劉開死亡後無其他男性子嗣，劉絨自得依祭祀公業條例第4條第2項「其女子未出嫁者，得為派下員」承繼系爭公業派下，劉絨於55年5月死亡（見原審證物卷一第129頁），其子劉萬來亦得依同條例第4條第2項後段該女子所生冠母姓之男子得為派下員之規定成為系爭公業派下；劉萬來於75年10月死亡（見原審證物卷一第132頁），其子劉聰明等3人自得承繼系爭公業派下。上訴人辯稱祭祀公業條例第4條第2項規定之女子不含養女，劉絨應經同條第3項之書面同意或決議始能成為系爭公業派下員云云，既與該規定意旨不合，自無可採。被上訴人主張劉聰明等3人對系爭公業之派下權存在，為屬可採。
（三）劉權德等2人及劉宜東部分：劉權德等2人之父為劉來旺（67年12月死亡），劉來旺之父為劉木發，劉木發之父為劉光炎（見原審證物卷一第
159、161、162頁、本院卷五第83頁之戶籍謄本）；劉宜東之父為劉哲宏，劉哲宏（78年4月死亡）之父為劉興𩂍，劉興𩂍之父為劉錫坤（見原審證物卷二第130 、120頁、原審卷四第234頁之戶籍謄本），劉來旺、劉光炎及劉錫坤均曾擔任系爭公業管理人，為兩造所不爭（見本院卷四第106、107、383頁），依臺灣祭祀公業習慣上係以選任派下擔任管理人為原則（最高法院87年度台上字第2343號民事判決參照）；且被上訴人已稱劉錫坤之父為劉潭（即劉鼎潭），劉鼎潭為上訴人所稱系爭公業設立人劉奕平之子孫（見原審證物卷一第24頁、卷四第67-68、224、382頁），並提出戶籍謄本可稽（見本院卷四第259頁），上訴人雖稱依其所得之族譜未見劉錫坤、劉來旺及劉光炎列為劉氏子孫云云，惟上訴人就其取得之族譜是否完整無缺並未舉證，則其據族譜否認劉權德等2人及劉宜東非屬系爭公業派下，自無可採。是劉來旺及劉錫坤既為系爭公業派下，其等死亡後，子孫劉權德等2人及劉宜東自得承繼系爭公業派下權。被上訴人主張劉權德等2人及劉宜東對系爭公業派下權存在，自屬可採。
（四）劉光義等2人部分：
1、按臺灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度台上字第1264號民事判決參照）。
2、劉光義等2人之父親為劉先忠，劉先忠之母為劉儉，為兩造所不爭（見本院卷四第107頁），被上訴人主張劉儉為系爭公業派下劉鼎立之後代，劉火為劉鼎立獨子、劉氏查某為劉火之獨女，劉氏查某收養劉儉，無其他兄弟（見原審證物卷一第21頁、本院卷五第208頁），上訴人亦不爭執劉鼎立為系爭公業派下（見本院卷三第479頁），劉儉與許姓男子結婚後擔任戶長，該許姓男子列為婿，而日據時代之戶主權包括對家屬之居所指定權、為家屬召集親族會等，已如前述，劉儉於6年所生長子劉先忠、3子劉屘均從母姓（見原審證物卷二第2、4、7頁之戶籍資料），可見該許姓男子係以招贅婚方式在妻家與妻同居，成為妻之家屬，所生之子女從母性者，習慣上歸屬妻家之子女（見本院卷五第353、361、363頁之臺灣民事習慣調查報告第
121、128、130-131頁）；劉儉復與上訴人不爭執為系爭公業派下之劉福、劉興清、劉石成、劉興隆、劉會、劉婦、劉石旺、劉石送、劉金旺計9人（見本院卷四第163頁），及經本院認定為系爭公業派下之劉波、劉萬來、劉來旺，同列在系爭37年派下名冊（見原審證物卷一第14頁），應認劉儉確有參加系爭公業活動，始經居住在土城附近之劉德久後代列為派下提出辦理管理人變更登記，是被上訴人主張劉儉為劉鼎立後代之女子，劉鼎立、劉火無其他男系子孫，劉火之女劉氏查某以繼嗣為目的收養劉儉，劉儉招贅婚生下長子劉先忠及3子劉屘均從母姓，奉祀劉家祖先承祀該房香火等情，尚非子虛，是劉儉依祭祀公業條例第4條第2項自得為派下員，其子劉先忠依同條例第4條第2項「該女子招贅夫生有男子冠母姓者」規定，亦得為系爭公業派下員。劉先忠於72年2月死亡（見原審證物卷二第11頁），其子劉光義等2人自得承繼系爭公業派下。被上訴人請求確認劉儉為劉光義等2人對系爭公業派下權存在，亦屬可採。
六、綜上所述，被上訴人請求確認劉正安等10人就系爭公業之派下權存在，係屬有據，應予准許；請求確認上訴人就系爭公業之派下權不存在，則屬無據，應予駁回。原審判決就上開不應准許部分為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。就上開應予准許部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄即屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 26 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 廖慧如法 官 黃書苑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 28 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。