臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第374號上 訴 人 航飛旅行社股份有限公司法定代理人 黃瀅茹訴訟代理人 陳俐均律師上 訴 人 羅嘉儂訴訟代理人 羅進民
陳碧琴被 上訴 人 蕭澤良
何美鈴涂金龍王佩茵共 同訴訟代理人 戴一帆律師
劉正穆律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年4月7日臺灣新竹地方法院105年度重訴字第243號第一審判決提起上訴，本院於108年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人航飛旅行社股份有限公司（下稱航飛公司）於民國103年6月間與逢甲大學光電學系一年級甲班28位學生簽訂國內旅遊定型化契約（下稱系爭契約），由航飛公司規劃承辦103年6月23日至同年月25日屏東縣恆春地區旅遊行程，並指派領有導遊執照之上訴人羅嘉儂（與航飛公司合稱上訴人，單獨逕稱其名）擔任隨車服務人員。羅嘉儂於103年6月24日帶團旅行途中主持學生表決，將原定行程變更前往屏東縣恒春鎮墾丁南灣海域（下稱墾丁南灣），惟其未向相關單位蒐集墾丁南灣海象資訊，且該團至墾丁南灣海域時（即同日14時許）沙灘上已插設紅旗，禁止遊客戲水、游泳，羅嘉儂未向學生加強宣導水上活動須知，或告知學生應租賃游泳圈等救生設備，羅嘉儂聽見廣播宣導禁止遊客戲水、目賭巡邏員勸阻遊客下水後，亦未盡速將學生帶離現場，而任由學生在沙灘戲水，致蕭聖亞、涂廷瑄（下稱蕭聖亞等2人）於同日16時許遭海浪捲入海中溺水死亡。羅嘉儂未提供旅遊途中安全資訊，未盡安全維護義務，違反旅行業管理規則第37條第4款規定，應負過失之責。航飛公司承辦本件旅遊，且為羅嘉儂之僱用人，應依民法第188條第1項規定負連帶賠償之責。縱認羅嘉儂、陳金堂非航飛公司僱用人，惟雙方在航飛公司營業處所締約，系爭契約記載簽約旅社為航飛公司，陳金堂提供之活動行程表印有航飛旅行社字樣，保單記載羅嘉儂擔任領隊，外觀上可令人察知羅嘉儂、陳金堂為航飛公司服勞務而受其監督，航飛公司仍應負僱用人連帶之責。被上訴人蕭澤良、何美鈴（下稱蕭澤良等2人）為蕭聖亞之父母、被上訴人涂金龍、王佩茵（下稱涂金龍等2人）為涂廷瑄之父母，爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第192條、第194條等規定（見本院卷一第350頁），求為命上訴人連帶賠償殯葬費、扶養費及精神慰撫金，蕭澤良新臺幣（下同）251萬0,922元、何美鈴234萬8,347元、涂金龍266萬6,054元、王佩茵234萬3,229元，及羅嘉儂自105年12月9日起，航飛公司自105年11月25日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息等語（原審判決被上訴人此部分勝訴，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴人；被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，則該部分已告確定，不在本件審理範圍）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠航飛公司：陳金堂於102年6月30日離職，無權代表航飛公司
簽訂契約，航飛公司不知陳金堂冒用公司名義與逢甲大學學生簽訂系爭契約，其對本件旅行行程、契約內容均毫不知情。羅嘉儂則為陳金堂媒介指派擔任隨團服務人員，航飛公司不認識羅嘉儂，其間無僱傭關係。航飛公司對羅嘉儂既無選任監督之責，自不負民法第188條第1項前段所定連帶賠償之責。況本件行程係由同學自行表決決定變更，而變更行程與被害人死亡之結果亦無相當之因果關係，且當時巡邏員已警告學生不得戲水，此既為學生所明知，羅嘉儂對於蕭聖亞等2人死亡之結果亦無過失可言。是被上訴人主張航飛公司應與羅嘉儂負連帶賠償之責，亦乏所據等語，資為抗辯。
㈡羅嘉儂：羅嘉儂有導遊證照，但因為帶國內人民不需導遊執
照，本件是屬於隨團服務人員。當初是由陳金堂與活力客領隊群連繫後，活力客領隊群就指派羅嘉儂帶系爭旅行團。當天行程變更亦經學生提議，由班代透過表決才變更，羅嘉儂有在車上宣導，如果水超過膝蓋就不要下水，此有司機曾茂棣及班代林天宇的證詞可證。又蕭澤良為公務人員、涂金龍為軍醫，將來都有月退俸，自無不能維持生活之情形，應不能再請求撫養費云云，資為抗辯。
上訴聲明均為：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，被上訴人主張：陳金堂以航飛旅行社名義與逢甲大學光電學系1年級甲班學生28人簽訂系爭契約，並規劃承辦103年6月23日至同年月25日屏東縣恆春地區旅遊行程，復指派羅嘉儂擔任隨車服務人員。羅嘉儂於103年6月24日帶團途中主持學生表決，將原定行程變更改往墾丁南灣。該團學生蕭聖亞、涂廷瑄於103年6月24日下午4時許，在墾丁南灣戲水時遭海浪捲入海中溺水，涂廷瑄經救起送醫於103年6月26日8時52分死亡，蕭聖亞於同年月25日10時許在距岸15公尺處水下發現時已死亡。蕭澤良等2人為蕭聖亞之父母、涂金龍等2人為涂廷瑄之父母等情，有戶籍謄本、本件旅遊行程表、系爭契約、三商美邦人壽保險股份有限公司函及檢附之旅行平安保險要保書暨保險費收據、投保名單、刑事偵查訊問筆錄、墾丁國家公園管理處函檢附之103年6月24日南灣海域管制情形說明、案發現場南灣沙灘照片及相驗卷宗為證（見原審315號卷第17-21頁、第122-124頁、本院卷一第519-549頁），且為被上訴人所不爭執（見本院卷二第109頁），堪信事實。
四、被上訴人又主張：羅嘉儂未向相關單位蒐集墾丁南灣海象資訊，變更行程改往墾丁南灣戲水，學生抵達墾丁南灣海域時沙灘上已插設紅旗，禁止遊客戲水、游泳。羅嘉儂未向學生加強宣導水上活動須知，或告知學生應租賃游泳圈等救生設備，且聽見廣播宣導禁止遊客戲水、目賭巡邏員勸阻遊客下水後，亦未盡速將學生帶離現場，未盡安全維護義務，違反旅行業管理規則第37條第4款規定，致蕭聖亞等2人於同日16時許遭海浪捲入海中溺水死亡，應負過失責任。航飛公司應依民法第188條第1項負連帶賠償責任云云，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，玆查：
㈠因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，
民法第184條第1項前段定有明文。侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必然皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院90年度台上字第772號判決意旨參照）。
㈡按「稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取
旅遊費用之人」；「前項旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務」，民法第514條之1定有明文。次按「旅行業辦理國內旅遊，應派遣專人隨團服務。」、「旅行業執行業務時，該旅行業及其所派遣之隨團服務人員，均應遵守下列規定：四、旅遊途中注意旅客安全之維護」，旅行業管理規則第29條、第37條第4款分別定有明文。本件羅嘉儂經相關考試及訓練合格之導遊，並擔任本件旅行團之隨團服務人員，為羅嘉儂所不爭執（見本院卷一第145頁），堪認羅嘉儂在旅遊途中，就蕭聖亞等2人負有安全維護之注意義務。
㈢被上訴人主張：羅嘉儂於103年6月24日帶團旅行途中主持學
生表決，將原定行程變更改往墾丁南灣乙節，為上訴人所不爭執，固堪信為真。惟本件行程變更至墾丁南灣，依一般人客觀的生活經驗，難認與蕭聖亞等2人溺水死亡之結果間，具有相當因果關係，被上訴人據此主張：羅嘉儂主持學生表決、變更行程應負過失責任云云，已非可採。況證人即逢甲大學光電學系一年級甲班班代表林天宇證稱：我們班遊，請旅行社規劃去墾丁玩，地點是我們自己決定的。墾丁南灣沙灘不是本來的行程，因有人覺得無聊，就說要不要投票決定去。這是同學提出的，後來有經過全體同學表決，在遊覽車上表決，舉要去墾丁南灣沙灘的人比舉不去的人多，就決定前往墾丁南灣沙灘等語（見本院卷二第241-242頁之刑事案件審判筆錄）；證人即遊覽車司機曾茂棣證稱：當天的行程沒有要到墾丁南灣沙灘玩水，學生說，那天很熱，他們想去墾丁南灣沙灘玩。要照行程表走，如果沒有照行程表，要讓班上同學表決通過才能去，後來有表決通過等語（見本院卷二第253頁之刑事案件審判筆錄），堪認本件旅遊地點原由該團同學自行決定，嗣於旅遊途中自行表決變更，爰審酌該團同學均為大一學生，年齡屆於18至19歲之間（見原審315號卷第124頁之投保資料），其等就旅遊地點應有自主判斷之能力。羅嘉儂主持學生表決，並依同學之決議變更行程地點，亦難謂有何違反注意義務。又證人曾茂棣證稱：表決通過後，羅嘉儂有跟學生說要注意的安全事項，她跟學生說去的時候，水盡量不要超過膝蓋，有跟學生說要注意的安全事項，她用麥克風講的等語（見本院卷二第253頁背面之刑事案件審判筆錄）；證人林天宇證稱：羅嘉儂她有說玩的時候要小心一點。她有要我注意同學一下等語（見本院卷二第242頁之刑事案件審判筆錄），堪認羅嘉儂於變更行程後，改往墾丁南灣之前，亦盡提醒注意安全之告知義務。被上訴人主張：羅嘉儂未向學生加強宣導水上活動須知乙節，尚非可採。
㈣按「墾管處漁獲現場海邊巡邏員通報後，應參酌氣象資料，
得禁止水域遊憩活動之全部或一部」、「活動區域持續浪高一公尺時，泳區應插上紅旗禁止遊客下水，傳真並通知相關單位配合現場管制」，墾丁國家公園岸際海域活動管理作業要點第3、4點定有明文（見本院卷二第290-291頁）。查墾丁南灣案發當天沙灘上插設紅旗，禁止遊客戲水，有照片在卷足憑（見本院卷二第268-276頁），為兩造所不爭執，則該團同學抵達墾丁南灣自不得再租賃游泳圈等救生設備下水。被上訴人主張：羅嘉儂未告知學生應租賃游泳圈等救生設備，而有違反安全維護義務云云，顯乏所據。證人林天宇又證稱：當時南灣的遊客很多，下水玩水的遊客也很多，有看到紅色的旗幟插在那邊等語（見本院卷二第265頁之刑案訊問筆錄）、證人即同團學生江韶涵亦證稱：103年6月24日下午3、4時到南灣，當天有很多人，也有很多人在水裡面等語（見本院卷二第263頁之刑案訊問筆錄），顯見案發當時墾丁南灣已依前開作業要點插設紅旗，蕭聖亞等2人雖知不得戲水，惟因沙灘戲水遊客眾多而未予理會。
㈤被上訴人又主張：羅嘉儂可聽見廣播宣導禁止遊客戲水、並
目賭巡邏員勸阻遊客下水後，未盡速將學生帶離現場，未盡安全維護義務云云，惟證人即墾丁國家公園管理處海邊巡邏員連子文到院證稱：案發當天我在場巡邏。當天西南氣流很強，有插紅旗，禁止戲水游泳。天氣陰，有下毛毛雨。人也很多，但大概都是在岸邊碰碰水而以。紅旗上面有用中、英文記載禁止戲水，且有禁止戲水的符號，長約4、50公分，一般遊客應該可以看清楚上面的字。插紅旗就代表不能戲水，如有人戲水，我們會勸導。當天除了插設紅旗外，我們也有廣播，內容為「西南氣流大，禁止戲水，請遊客配合」，海邊巡邏員休息站中有4個點，每個點有1至2支廣播喇叭，所以廣播內容整個沙灘都可以聽到。事發學生坐的前方插有紅旗，當天巡邏員謝永祥也有跟學生勸導不要戲水等語（本院卷二第110-111頁）。證人即墾丁南灣巡邏員謝永祥亦證稱：當天南灣天氣陰陰的不准下水，有插紅旗、廣播，不准遊客下水。出事的這團學生有印象，因為我個人去叫他們上岸好幾次，第一次水到他們膝蓋時，我有叫他們上來，但他們還是坐在岸邊讓海浪拍打，我轉身他們就又偷跑去玩水，我跟這團學生講了三次。因為我去趕另外一批遊客，所以就發生意外了。我明確告訴這群學生不能下水，我勸導的這群學生中，包括發生事故的這兩位學生。發生意外之前，我有用即時通訊（LINE）向墾丁國家公園管理處主管反應，這群學生屢勸不聽等語（見本院卷二第111-112頁）；證人謝永祥於偵查中亦證稱：墾丁南灣當天早上就在沙灘上插上紅色旗幟，間隔約30公尺，禁止遊客戲水，當天的遊客多，我有看到一群男學生在海裡玩水，我們已經盡到告知義務，但他們還是越過警戒線，我們不在他們就偷跑過去玩，我們有吹哨子警告。當天沒有其他遊客像他們這一群大學生這樣一直偷跑。我們有告訴他們說今天浪大，不適合戲水。這些學生在海裡玩的時候有手牽手，他們第一次下水的時候，就跟他們講，他們就坐在沙灘上，因為坐在沙灘上的時候，石子會跑到褲子裡面，不舒服，他們又跑下水。我們已經打電話給墾丁國家公園，說有一群學生屢勸不聽，剛打電話過去就發生事故等語（見本院卷二第279-282頁之刑事案件審判筆錄），並有卷附照片足參（見本院卷一第601頁）。堪認蕭聖亞等2人明知當天墾丁南灣禁止下水，其等屢遭巡邏員勸阻，然置若罔聞，並趁巡邏員未注意時繼續戲水，致發生死亡之結果。爰審酌蕭聖亞係00年0月0日出生、涂廷瑄係00年00月0日出生（見原審315號卷第17-18頁），其二人均為大一學生，且事故發生時年滿19歲，其等智識足以判斷違規下水所潛藏被海浪捲入溺水之危險性，並於巡邏員勸阻之後不再違規下水，參以羅嘉儂事前業已叮嚀提醒學生玩水之注意事項。被上訴人主張：羅嘉儂在聽見廣播宣導後未禁止蕭聖亞等2人戲水、亦未盡速將其二人帶離現場，應負過失責任云云，尚難憑採。
㈥末查，羅嘉儂因本件事故，雖經檢察官依刑法第276條第2項
之業務過失致死罪提起公訴，惟嗣經臺灣高等法院高雄分院以107年度上更一字第24號判決認定「變更行程行為與死亡結果不具有相當因果關係」、「羅嘉儂已向學生說明要注意沙灘上戲水之安全」等勸導行為；「當日墾丁南灣沙灘戲水之遊客眾多，墾丁國家公園管理處之巡邏員與上訴人羅嘉儂均無強制力可禁止學生戲水玩浪，則無論上訴人羅嘉儂有無在沙灘現場、或有無注意到現場已插有紅旗，均無法預知、防止瞬間大浪來襲人命之後果，且死者2人突遭大浪襲捲事屬突然意外，羅嘉儂縱在現場亦猝不及防而無從防止結果之發生，故而戲水學生或遊客不聽墾丁公園管理處巡邏員之勸阻，其不聽勸阻者應自負其責」而判決羅嘉儂無罪確定，有該刑事判決書在卷可按（見本院卷二第207-213頁），益證羅嘉儂就蕭聖亞等2人死亡之結果不負過失之責。
㈦從而，羅嘉儂就蕭聖亞等2人死亡之結果，既不負過失之責
，已如前述。則被上訴人依民法第188條第1項規定，請求航飛公司負僱用人連帶賠償責任，即乏所據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項、第192條、第194條等規定，請求上訴人連帶給付蕭澤良251萬0,922元、何美鈴234萬8,347元、涂金龍266萬6,054元、王佩茵234萬3,229元，及羅嘉儂自105年12月9日起，航飛公司自105年11月25日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息部分，為無理由，不應准許。原審判命上訴人連帶給付上開部分，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 4 日
民事第五庭
審判長法 官 黃麟倫
法 官 楊雅清法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 6 月 5 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。