臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第39號上 訴 人即反訴原告 邱淑貞訴訟代理人 陳彥任律師
馮浚銓律師被 上訴 人即反訴被告 黃進福訴訟代理人 趙建和律師
趙連泰律師上列當事人間請求塗銷不動產抵押權等事件，上訴人對於中華民國105 年10月28日臺灣新北地方法院104 年度重訴字第715 號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於106年10月25 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴部分：
一、被上訴人主張：訴外人即伊外甥張睿凱因經營華菱光電股份有限公司（下稱華菱公司）購置廠房需要，於民國104 年4月23日央請伊提供新北市○○區○○段○○○ ○號土地，及其上同段4066建號建物（下稱系爭房地），為張睿凱個人向民間或金融業者借款新臺幣（下同）1000萬元之抵押物。伊應允並交付印鑑、印鑑證明及委託授權書（下稱系爭授權書）予張睿凱，惟於該授權書表明借款擔保限額1000萬元、僅作抵押登記使用。詎張睿凱逾越授權範圍，於同年月24日，將系爭房地設定「擔保債權總金額1885萬元、以伊為抵押義務人兼債務人、擔保債務範圍為伊對上訴人所負借款等債務」之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），並於同年月28日登記完畢。系爭抵押權係張睿凱以偽造文書方式越權代理、無權代理所設定，伊未同意為抵押債務人，對上訴人未負有債務，故該抵押權對伊不生效力，且所擔保之債權不存在，爰本於所有物排除妨害請求權及不當得利法律關係，求為判決㈠確認上訴人就系爭抵押權暨所擔保之債權均不存在；㈡上訴人應將系爭抵押權登記塗銷（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人提起上訴）。
二、上訴人則以：張睿凱於104 年4 月間向伊借款1800萬元，伊要求應以張睿凱及被上訴人擔任共同債務人，並將系爭房地設定抵押權予伊，張睿凱同意，即於同年月23日持被上訴人之身分證、印鑑證明、印鑑章、委託授權書（下稱系爭委託授權書）及系爭房地之所有權狀，向伊之代理人文全献洽商借款事宜。文全献要求張睿凱當面打電話給被上訴人，被上訴人表示已將印鑑證明等物交予張睿凱，一切委由張睿凱代為處理。張睿凱遂於抵押權設定文件蓋用被上訴人印鑑章，連同上開印鑑證明等件，交由文全献共同委任代書辦理系爭抵押權設定登記。且由文全献、張睿凱分別代理兩造簽立不動產借貸協議書（下稱系爭借貸協議書），約定伊貸與張睿凱及被上訴人1800萬元，以系爭房地設定之系爭抵押權為擔保，嗣伊陸續匯款至被上訴人、張睿凱指定帳戶為借款交付。據此，被上訴人不得以對張睿凱代理權之限制對抗伊，且應負表見代理之授權人責任，系爭抵押權及所擔保之債權對被上訴人自生效力等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人所有之系爭房地，於104 年4 月28日經設定系爭抵押權予上訴人等情，為兩造所不爭執（見原審卷第134 頁、本院卷第119 至120 頁），並有土地及建物登記謄本在卷可稽（見原審卷第45、46頁），堪信為真實。
四、按抵押權係為擔保特定債權而存在，其特定擔保債權種類及金額，為構成抵押權之重要內容，非經依法登記不生物權之效力，故抵押權擔保之債權不同，其抵押權即非同一。被上訴人出具系爭授權書（見原審卷第16頁），授權張睿凱代理設定之抵押權，擔保債權總額限於1000萬元，擔保範圍為抵押權人對張睿凱之借款債權。然系爭抵押權登記內容（見原審卷第45至49頁），則為擔保債權總額1885萬元、擔保範圍為上訴人對被上訴人之借款、票據、本票、保證等債權。可見系爭抵押權與被上訴人授權張睿凱設定之抵押權，其擔保債權種類及範圍，皆不相同，互無包含關係，系爭抵押權無法分割為「上訴人授權設定部分」及「張睿凱越權設定部分」。職是，張睿凱代理被上訴人設定系爭抵押權，所涉要屬無權代理之問題，而非越權代理。被上訴人謂系爭抵押權為張睿凱越權代理所設定云云，尚非可採。
五、上訴人並未證明張睿凱獲被上訴人授權代理系爭抵押權之設定及系爭借貸協議書之訂立，復不爭執被上訴人出具之系爭授權書，僅授權張睿凱以系爭房地作為抵押擔保，條件為借款擔保限額1000萬元（見原審卷第133 、134 頁）。且張睿凱因偽造被上訴人之授權書及系爭借貸協議書等行為，經原法院以105 年度訴字第14號刑事判決判處罪刑在案，有該判決可稽（見原審卷第120 至121 頁）。被上訴人據以主張系爭抵押權之設定及系爭借貸協議書之訂立均係張睿凱無權代理所為，尚非無據。
六、由自己之行為表示以代理權授與他人，除第三人明知該他人無代理權或可得而知者外，對於第三人應負授權人責任，此觀民法第169 條規定即明。經查：
㈠被上訴人並不爭執有以授權張睿凱辦理抵押貸款之意思，將自己之印鑑、印鑑證明交付張睿凱（見原審卷第133 頁）。
參以系爭授權書記載：特委託張睿凱以系爭房地作為其向民間或金融業者借款擔保抵押權之用等詞；張睿凱所證：系爭抵押權設定完成後，上訴人之代理人文全献有將被上訴人之所有權狀、身分證正本交還伊等語（見原審卷第167 頁）觀之，可知被上訴人交付張睿凱之抵押權設定文件，除印鑑、印鑑證明外，尚有所有權狀及身分證正本。徵諸常情，該等物件即屬一般抵押貸款設定抵押權登記所需之附繳證件，此由土地登記規則第34條：申請登記，應提出所有權狀、申請人身分證明之規定，及申辦系爭抵押權設定登記之「土地登記申請書」附繳證件欄所載（見原審卷第51頁），不難得知。再者，被上訴人將上開證件一併交付張睿凱，其中印鑑證明並註明「申請目的：抵押借款用」（見原審卷第57頁），即自有表示授權張睿凱代辦抵押貸款之外觀，至屬明悉。
㈡佐諸證人文全献證稱：系爭抵押權設定前，有要求張睿凱聯
絡被上訴人到場確認授權，張睿凱在其面前用電話擴音與被上訴人通話，請被上訴人到場，被上訴人在電話中說他上班沒空，東西都已交給張睿凱，由張睿凱自己處理等語（見原審卷第159頁）。張睿凱亦於被訴偽造文書之臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第17694號案件（下稱系爭偵查案件）陳稱：104年4月23日下午伊有打電話問被上訴人能否到場簽名，是債權人所要求，被上訴人當時說他在工作，沒辦法到場，由伊全權代理等語（見該案卷第44、45頁，原審卷
189、191頁）。由是可見，被上訴人在張睿凱告知債權人要求到場簽名時，其答話內容並有授權張睿凱代辦抵押貸款之外觀，即被上訴人確有表示以代理權授與張睿凱之表見事實，洵堪認定。
㈢被上訴人復未證明上訴人或文全献明知或可得而知張睿凱無
代理權，自應就系爭抵押權之設定及系爭借貸協議書之訂立，對上訴人負授權人責任。
七、被上訴人雖主張依文全献在系爭偵查案件所證：張睿凱說要借1000多萬元，詳細數額沒說清楚；系爭貸款協議書之被上訴人簽名及蓋章皆係張睿凱代簽、代蓋；不知系爭委託授權書何人製作；及張睿凱於該案所供：104 年4 月23日伊已向文全献說被上訴人授權1000萬元各語，可知文全献明知伊授權張睿凱代理之範圍。且不法行為不能代理，張睿凱複委任訴外人蘇威訓代書代辦系爭抵押權之登記，亦未經伊授權，對伊不生效力，伊不負擔表見代理之授權人責任云云。然查：
㈠系爭抵押權擔保之債權額為1885萬元，上訴人實際貸出之總
額為1699萬8191元（見本院卷第253 頁），均未逾張睿凱所稱之「1000多萬元」範圍。依張睿凱於系爭偵查案件所陳：
「4 月23日當時我已經跟文全献說我舅舅授權1000萬元，但我錢不夠用，所以又跟文全献說我不只借1000萬元」等語，及其向文全献提出之系爭委託授權書，記載之借款限額為2000萬元（見原審卷第24頁）以觀，張睿凱對文全献表達被授權之範圍，並不特定。以故，被上訴人認文全献據此明知張睿凱僅獲被上訴人授權辦理1000萬元抵押權設定登記云云，尚非可取。
㈡消費借貸非屬法定要式行為，系爭貸款協議書之簽署僅具立
證效果，並無民法第3 條第1 項所定依法律有使用文字必要，須由本人簽名之情形。張睿凱代被上訴人於該協議書上簽名、蓋章，旨在完成立證，亦無從據以推知其未獲充分授權。再者，代理人向交易相對人提出之本人授權書，本以事先書妥為常態，交易相對人不知實際製作人，亦屬事理之常。文全献既陳稱：不知系爭委託授權書之實際製作人為何，尤難據以推認其知悉被上訴人對張睿凱之授權範圍，堪予確定。
㈢所謂不法行為不能代理，係就不法行為本身而言。張睿凱雖
以偽造文書之方式，無權代理上訴人設定系爭抵押權及簽署系爭借貸協議書。然其不法行為在於偽造文書而已，非謂其所代理之抵押權設定及消費借貸契約之訂立，亦屬不法行為而不得代理。且張睿凱並無代上訴人偽造文書之事，本件自無不法行為不能代理之問題。
㈣授權代辦抵押權設定登記，當然包括授權委任地政士代辦手
續，乃社會之通念。被上訴人既有表見事實可認授權張睿凱代辦系爭抵押權登記，而應負授權人責任，則張睿凱委由蘇威訓代辦該登記手續，本在該授權之範圍內，被上訴人自不能免其授權人責任。是以，被上訴人主張其對張睿凱無權代理設定系爭抵押權及簽署系爭借貸協議書，不負授權人責任云云，亦無可採。
八、被上訴人另謂系爭抵押權所擔保之借款，全匯至華菱公司或張睿凱，不曾匯至伊或伊所指定之帳戶，系爭抵押權擔保之借款債權即不存在云云。惟被上訴人應就系爭借貸協議書之訂立負授權人責任，已如前述。該協議書約定上訴人願於104年4月28日，貸與張睿凱任負責人之華菱公司及被上訴人1800萬元（見原審卷第25頁），足見該借貸關係係以華菱公司及被上訴人為共同借款人。則上訴人將款項匯至華菱公司及其代表人張睿凱之帳戶，自屬借款之交付，被上訴人空言否認，並無可取。
九、綜上所述，被上訴人應就張睿凱代理設定系爭抵押權及簽訂系爭借貸協議書，依民法第169 條規定，負授權人責任，受該抵押權及借貸關係之拘束。上訴人享有系爭抵押權及借貸債權，非無法律上原因。從而，被上訴人依所有物排除妨害請求權及不當得利法律關係，請求確認上訴人就系爭抵押權及其擔保之債權均不存在，並命上訴人將系爭抵押權登記塗銷，均屬無據，不應准許。原判決為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
貳、反訴部分：反訴原告提起反訴，係以本訴請求有理由，始就其聲明為裁判之預備反訴（見本院卷第203 、397 至398 頁），而反訴被告於上訴部分之請求全部無理由，已如前述，自無就預備反訴為裁判必要。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 15 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 邱育佩法 官 黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 16 日
書記官 康翠真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。