臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第393號上 訴 人 許木土訴訟代理人 許明義上 訴 人 祭祀公業法人臺北市高積淵
（原名稱：祭祀公業高積淵）法定代理人 高重義訴訟代理人 劉錦隆律師上列當事人間請求調整租金事件，兩造對於中華民國106 年3 月31日臺灣臺北地方法院105 年度訴字第3175號第一審判決提起上訴，本院於107 年7 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命祭祀公業法人臺北市高積淵為給付部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，許木土在第一審之訴駁回。
許木土之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由許木土負擔。
事實及理由
一、上訴人許木土起訴主張：伊之被繼承人許分於民國25年間，向對造上訴人祭祀公業法人臺北市高積淵（下稱公業高積淵）租地建屋，與其簽訂「建屋敷地賃貸借契約書」（下稱系爭契約），並繳納現銷金。嗣於27年間，許分在承租之臺北市○○區○○段○○○○段0000地號土地上，建築房屋（下稱系爭房屋，現登記為臺北市○○區○○段0 ○段000 ○號，坐落之基地於重測後變更為同小段113地號）。38年間，雙方會同辦理系爭房屋基地之地上權設定登記時，將標的誤載為同小段95地號（重測後變更標示為臺北市○○區○○段○○○○號），直至76年間徵收該土地始發覺。詎公業高積淵拒絕辦理地上權更正登記，且不依原法院104年度簡上字第248號民事判決（下稱系爭簡上判決）履行更正地上權登記之義務，致系爭契約租賃土地之地上權滅失，妨礙伊使用收益。依民法第435條、第441條反面解釋、第347條準用第359條、第360條、第364條規定，應調降系爭契約之租金；另依同法第767條第1項及第184條、第227條規定，公業高積淵應協同伊辦理地上權更正登記、賠償依系爭簡上判決命給付租金29萬9676元之損害等情。爰依上開規定，求為㈠調降系爭契約自105年度起之租金為按該租賃土地當年度申報地價總額年息3%計算；㈡命公業高積淵協同伊就原判決附表（下稱附表）所示土地辦理地上權更正設定登記；㈢給付伊29萬9676元及自105年3月25日起算法定遲延利息之判決（原審就上開聲明㈡部分，為許木土勝訴之判決，而駁回其餘之訴，兩造各就其敗訴部分提起上訴）。其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回伊之訴部分廢棄；㈡系爭契約自105年度起之租金，應調降為按該租賃土地當年度申報地價總額年息3%計算（上訴聲明漏載，惟其理由有請求，公業高積淵已為答辯）；㈢公業高積淵應協同伊就附表所示土地辦理地上權更正設定登記，並給付伊29萬9676元，及自105年3月25日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、上訴人公業高積淵則以：兩造就113地號土地並未合意設定地上權，125地號土地之地上權則經塗銷而消滅，許木土請求更正地上權標的為113地號，自無理由，況其請求權亦已罹於消滅時效。系爭契約之租賃土地並未滅失，許木土就該土地亦無不能使用、收益情事，土地租金數額係原法院90年度訴字第3339號確定判決所酌定，不容任意推翻，判決後除租賃土地價值提高外，別無不利承租人之情況，不得請求減少租金。許木土本應給付承租土地之租金，伊單純受領租金，不構成不完全給付。縱認許木土無給付租金義務，亦屬明知無給付義務，因清償債務而為給付，伊無須返還等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於命伊為給付部分廢棄；㈡上開廢棄部分，許木土在第一審之訴駁回。
三、兩造間存有系爭契約之法律關係，許木土為承租人，該契約標的土地上興建之系爭房屋，基地坐落於113 地號土地，為公業高積淵所有，許木土於105 年3 月25日依系爭簡上判決給付公業高積淵29萬9676元等事實，為兩造所不爭執（見本院㈠卷428、385頁）。又系爭房屋基地非位在原登記之125地號，主管機關於83年間徵收125地號土地時，將該土地上之地上權登記塗銷，並將該土地上之建號刪除，系爭房屋之標示登記因而註記為「本建物坐落地號更正中」各節，亦有建物登記謄本、臺北市古亭地政事務所函（見本院㈠卷265、111、113頁）在卷可稽，均堪信為真正。
四、許木土請求公業高積淵協同於113 地號土地辦理地上權更正設定之登記、調降系爭契約租金為按租賃土地申報地價年息3%計算、賠償其依系爭簡上判決給付29萬9676元之損害，為公業高積淵以上詞所拒，茲就兩造爭點論述如下：
（一）許木土不得請求公業高積淵協同辦理113 地號土地之地上權更正設定登記。
⒈不動產物權，依法律行為而設定者，非經登記，不生效力
。上開物權行為，應以書面為之；又辦理土地登記人員或利害關係人，於土地登記完畢後，發見登記錯誤時，除登記錯誤，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之以外，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正之，此觀民法第758條、土地法第69條規定甚明。
⒉依系爭契約所載租賃標的，於光復初期土地標示為萬盛段
溪子口小段98-1地號；許分與公業高積淵於38年間設定地上權之他項權利設定聲請書，所載設定標的土地為同小段95地號，此各有臺北市古亭地政事務所函、他項權利設定聲請書可稽（見本院㈠卷109 、99頁）等情，參互以觀，足見許分與公業高積淵設定地上權之物權行為，係以95地號土地為客體，並無就98-1地號合意設定地上權。
⒊承上所述，地政機關將地上權登載於95地號，乃依據許分
與公業高積淵之設定聲請書所為，並無登記錯誤可言。許木土將許分與公業高積淵設定地上權之客體意思表示錯誤，指為土地登記錯誤，已不足採。況登載於95地號之地上權，業經塗銷而滅失；113地號土地則未有書面合意設定地上權，非屬地上權之客體。許木土請求公業高積淵協同更正登記，於113地號土地為許木土設定地上權，顯有悖於首揭民法第758條及土地法第69條之規定，自不能准許。
（二）許木土請求調降系爭契約租金為按租賃土地申報地價年息3%計算，並無理由。
許木土主張：依民法第435 條、第441 條規定之反面解釋、第347 條準用第359 條、第360 條、第364 條規定，伊得請求調降系爭契約之租金云云。然於租地建屋契約適用上開規定，須以租賃物之全部或一部不能供承租人使用收益為前提。系爭契約之租賃土地並未滅失，且許木土不得請求公業高積淵協同於113地號土地為更正設定地上權，則公業高積淵拒絕於該土地以更正登記方式，為許木土設定地上權，不能指為有害承租人改建房屋等使用收益權能之行使，進而謂系爭契約之租賃物有一部或全部不能供使用收益之情形。職是，許木土依上開規定請求調降租金，亦無理由。
（三）許木土請求賠償其依系爭簡上判決給付29萬9676元之損害，非屬有據。
⒈當事人一方援用民法第264 條之同時履行抗辯權時，僅有
暫時拒絕給付之性質，而非否認他方當事人之請求權。故法院因被告行使此項抗辯權，而命原告為對待給付之判決，性質上僅係限制原告請求權所附加之條件，而非為原告全部或一部敗訴之判決。
⒉依系爭簡上判決主文諭知許木土應為之給付，應於公業高
積淵為附表所示地上權更正登記之同時履行之（見原審㈠卷66頁）以觀，可知公業高積淵就請求許木土給付租金之本案訴訟，已獲得勝訴判決，雖其附有同時對待給付之裁判，就公業高積淵訴請判決之訴訟標的而言，仍不失為全部勝訴，僅其未為對待給付前，不得就許木土應為之給付聲請強制執行。許木土於上開判決確定後，本可行使同時履行抗辯權，且於行使後不需負給付遲延之責。則其未行使同時履行抗辯權，仍先為給付，即屬履行判決所命之給付，自不得對受領其給付之公業高積淵，主張該給付係所受損害，而請求公業高積淵如數賠償。以故，許木土請求公業高積淵賠償其依系爭簡上判決給付29萬9676元之損害，並非有據。
五、從而，許木土依民法第435 條、第441 條反面解釋、第347條準用第359 條、第360 條、第364 條、第767 條第1 項、第184 條、第227 條規定，請求㈠調降系爭契約自105 年度起之租金為按該租賃土地當年度申報地價總額年息3%計算；㈡命公業高積淵協同伊就附表所示土地辦理地上權更正設定登記；㈢給付伊29萬9676元及自105 年3 月25日起算法定遲延利息，均無理由，不應准許。原審就上開㈡之請求，為許木土勝訴之判決，尚有未洽。公業高積淵上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如
主文第2 項所示。至原審駁回許木土其餘之訴，核無違誤。許木土上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件許木土之上訴為無理由、公業高積淵之上訴為有理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 25 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 邱育佩法 官 黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
書記官 康翠真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。