臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第304號上 訴 人 王飛旺訴訟代理人 詹文凱律師
蘇弘志律師視同上訴人 陳玉蓮
白金樹施和美陳鴻亮陳玉桂黃福來（即李長佳、林錦隆之承受訴訟人）彭順發被上訴人 祭祀公業王合和法定代理人 王文雄
王定章王文堅王東賢訴訟代理人 王志哲律師上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國
106 年2 月23日臺灣士林地方法院97年度重訴字第333 號第一審判決提起上訴，本院於107 年1 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人、視同上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。次按民事訴訟法第56條第1 項第1 款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言（最高法院52年台上字第1930號判例意旨參照）。經查，原判決命上訴人、視同上訴人分別將坐落臺北市○○區○○段○○段0000地號土地（下稱系爭土地）上，如附表所示之地上權（下稱系爭地上權）登記予以塗銷。上訴人不服，以坐落系爭土地上之系爭地上權設定登記，依法並無應予塗銷原因為由，提起上訴。核其上訴理由，就原判決命其等塗銷系爭地上權設定登記部分，訴訟標的應合一確定（蓋被上訴人請求塗銷之附表所示地上權，原係同一地上權，嗣因繼承、讓與等原因，始由上訴人及視同上訴人按比例登記為權利人，是本件請求塗銷之結果，就上訴人及視同上訴人而言，有合一確定之必要），故上訴人就此上訴之效力及於視同上訴人；另就原判決命上訴人拆屋還地部分，因占用土地之建物僅為上訴人所有，被上訴人於原審該部分請求，本即與視同上訴人均無涉，就此則無民事訴訟法第56條第1 項規定之適用，合先敘明。
二、視同上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴及本院主張：㈠緣坐落臺北市○○區○里○○○○○段○○○ ○號土地（下稱
分割前179 號土地）為被上訴人所有，於民國（下同）68年
9 月因分割為同小段179 （下稱分割後179 號土地）、179-6、179-7 、179-8 地號土地。又分割後179 號土地於重測後為臺北市○○區○○段7 小段414 、415 、416 、417 、
418 地號土地；179-6 及179-8 地號土地於重劃後為臺北市○○區○○段○○段○○○○○號土地（即系爭土地）；另179-
7 地號土地，於69年7 月遭徵收，後於74年11月因地目變更為道，併入臺北市○○區○里○○○○○段○○○○○ ○號土地，重測後為臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地即臺北市○○區○○路。
㈡被上訴人將分割前179 號土地於39年4 月10日，設定登記地
上權予王賢，設定權利範圍102.68㎡（下稱王賢之地上權），因王賢之地上權係就「五分巷36號、面積31.06 坪（約10
2.68㎡）」之建物設定權利範圍102.68㎡之地上權，而依臺北市○○區○○段0 ○段000 ○號建物（門牌號碼為臺北市○○區○○巷00號，下稱系爭599 號建物）登記第二類謄本之記載，可知系爭599 號建物之面積102.68㎡，所有權人仍登記為王賢，坐落在臺北市○○區○○段7 小段414 、415、416 、417 、418 地號土地（下稱系爭414 等5 筆土地）上，足認王賢之地上權範圍，已特定坐落系爭414 等5 筆土地上。準此，王賢之地上權於設定之初已特定權利範圍為其名下之系爭599 號建物所在之範圍。雖系爭土地上將王賢之地上權，以繼承、讓與為原因，分別登記權利人為上訴人及視同上訴人（權利範圍各如附表所示），然係因分割前179號土地分割、重測後之轉載登記而來，被上訴人與王賢間就系爭土地確實並無就系爭土地設定地上權之意思，故系爭地上權應予塗銷。又當初是因先有建物（即系爭599 號建物）再為地上權設定，故地上權所設定的位置就是系爭599 號建物坐落基地，而系爭599 號建物基地並未坐落系爭土地上，可見系爭土地上之地上權確實是因為轉載而來，非雙方曾有就系爭土地達成設定地上權之合意，且系爭地上權之登記，業已侵害被上訴人對於系爭土地之所有權，爰依民法第767條第1 項中段規定，請求上訴人及視同上訴人各自塗銷如附表所示之地上權設定登記，俾排除侵害。另上訴人所搭蓋之臺北市○○區○○路○○號建物（下稱系爭37號建物），乃未經被上訴人同意，無權占有系爭土地上如附圖Ｄ部分（面積
81.06 ㎡），爰併依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求上訴人拆除占有部分之建物，將該部分土地返還予被上訴人等語，並聲明求為判決：⑴上訴人及視同上訴人應將系爭土地上登記次序、登記日期、權利範圍（均詳如附表所示）、設定權利範圍102.68㎡之地上權設定登記予以塗銷；⑵上訴人應將坐落系爭土地上如附圖Ｄ部分（面積81.06 平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人（原審就被上訴人與原審被告王水勇、王天兩以及王榮之承受訴訟人即王貴河等7 人所為判決，均未據其等上訴，已告確定，非在本院審理範圍內，不另贅述）。
二、上訴人及視同上訴人則以下列情詞，資為抗辯：㈠上訴人於系爭土地上原登記有地上權，於其位置未辨明之前
，實難認有應塗銷原因，故被上訴人訴請塗銷，顯無理由。又關於上訴人繼承取得王賢之地上權位置，應不得僅依系爭
599 號建物坐落位置判斷，蓋系爭599 號建物所坐落之土地範圍，與上開王賢之地上權設定權利範圍未必相同，且因該地上權登記並未標示坐落位置，而系爭土地又係家族分管及共同使用之土地，各房使用範圍遠較當時建物基地為大，故如無更明確之依據，實不得僅憑申請登記時所附未標明位置之建築改良物情形填報表即認定地上權位置。
㈡占有系爭土地附圖Ｄ部分之系爭37號建物，為上訴人所有，
上訴人已因繼承取得王賢對於系爭土地之地上權，自非無權占有系爭土地。再者，因分割前179 號土地為被上訴人所有之公業土地，並交由派下四大房之第二房分管使用，故於分割前179 號土地上存有分管契約，依該分管契約，分割前17
9 號土地係屬二房使用之範圍，則上訴人為二房子孫，基於分管契約使用系爭土地，自屬有據，亦非無權佔用。又縱認上訴人名下地上權位置不在系爭土地上，然上訴人因占有系爭土地附圖Ｄ部分並在其上建有系爭37號房屋，迄今已逾40年，符合地上權時效取得要件，上訴人除曾於94年間向地政機關提出時效取得地上權之登記申請外，於原法院93年度訴字第944 號被上訴人就伊所有之系爭37號建物及臺北市○○區○○路○○○○○號建物，占用系爭414 等5 筆土地及系爭土地逾越系爭地上權設定權利範圍102.68㎡部分，提起返還不當得利事件中，亦已以反訴方式請求被上訴人容忍辦理時效取得地上權登記，該事件尚在審理中，亦足證明上訴人符合要件，基於該時效取得地上權之登記請求權地位，上訴人占有使用系爭土地附圖Ｄ部分，乃有法律上權源，並非無權占有。依此，被上訴人請求塗銷系爭地上權登記及拆除系爭土地上附圖Ｄ部分建物，將該部分土地返還予被上訴人，實屬無據，應予駁回。
三、原審就被上訴人之請求，為上訴人及視同上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第268 頁至第271 頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正及刪減）：
㈠分割前179 號土地為被上訴人所有，面積為5,574 ㎡，於68
年9 月因逕為分割為同小段179 （即分割後179 號土地）、179-6 、179-7 、179-8 地號土地。又分割後179 號土地於重測後為系爭414 等5 筆土地；179-6 及179-8 地號土地於重劃後為系爭土地；另179-7 地號土地，於69年7 月經臺北市徵收，後於74年11月因地目變更為道，之後併入臺北市○○區○里○○○○○段○○○○○ ○號土地，有臺北市中山地政事務所97年12月26日北市中地三字第09732065300 號函檢附分割前179 號土地原始地上權設定登記資料影本可佐（見原審卷二第97頁至第125 頁）。
㈡被上訴人將分割前179 號土地於39年4 月10日設定登記地上
權予王賢（登記次序11），權利範圍為參壹坪零合陸勺（即
31.06 坪）；王賢於39年4 月10日設定地上權於分割前179號土地時，已一併檢附築改良物情形填報表、房捐收據作為附件，其中建築改良物情形填報表上載明：「收件日期：38年11月23日。登記日期：39年4 月10日。基地標示坐落地號：內湖鄉新里族字五分一七九號。構造：土角造。種類及用途：住宅。建坪31.06 」等語，王賢在他項權利登記聲請書上載明：「土地標示欄：坐落：內湖鄉新里族字五分百七拾九番。改良物情形：本國式土角造平家一幢建坪參拾壹坪○六；登記原因及其年月日：38年10月24日地上權設定。權利範圍：建築基地全部」等語，有臺北市中山地政事務所97年12月26日北市中地三字第09732065300 號函檢附分割前179號土地原始地上權設定登記資料影本可佐（見原審卷二第76頁至第79頁、第103 頁）。王賢死亡後，上開地上權在系爭土地上以繼承或讓與為原因之登記情形詳如附表所示，有系爭土地登記第二類謄本可憑（見原審卷三第258 頁至第260頁）。
㈢系爭599 號建物於39年4 月10日為第一次登記，坐落於系爭
414 等5 筆土地上，總面積為102.68㎡，登記所有權人為王賢，權利範圍全部，有系爭599 號建物登記第二類謄本可佐（見原審卷一第54頁）。
㈣系爭37號建物為上訴人所有，業據上訴人自承在卷，並有臺
北市稅捐稽徵處內湖分處97年12月3 日北市稽內湖乙字第09732734600 號函檢送之房屋稅籍證明書可參（見原審卷一第
172 頁至第174 頁）。㈤系爭37號建物占有系爭土地上如附圖Ｄ部分（面積81.06 ㎡
），有臺北市中山地政事務所98年5 月19日複丈成果圖在卷可參（見原審卷三第7 頁至第8 頁）。
㈥被上訴人之派下共分為四大房，分別為家、齊、國、治，上訴人屬二房王齊的派下，王港水則屬四房王治的派下。
五、本件之爭點（見本院卷第271 頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正及增減）為：㈠上訴人及視同上訴人就系爭土地是否有系爭地上權存在？被上訴人請求上訴人及視同上訴人塗銷系爭地上權設定登記，是否有理由？㈡上訴人所有系爭37號建物坐落系爭土地如附圖Ｄ部分（面積81.06 ㎡），上訴人得否基於已登記之系爭地上權（指上開㈠訴請塗銷登記之地上權）而合法使用？㈢同前，上訴人得否基於分管契約而合法使用？㈣上訴人是否另已時效取得地上權（指上訴人於94年10月31日提出申請，受理字號：內湖字第318900號該案）而得合法使用？㈤被上訴人主張上訴人所有系爭37號建物無權占有系爭土地如附圖Ｄ部分，請求上訴人拆除占用之建物，並將該部分土地返還予被上訴人，是否有理由？茲分別析述如下：
㈠上訴人及視同上訴人就系爭土地是否有系爭地上權存在？被
上訴人請求上訴人及視同上訴人塗銷系爭地上權設定登記，是否有理由？⑴按民法第832 條所定之普通地上權者，謂以在他人土地上下
有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，是地上權惟有在他人特定範圍內之土地，始可設定（最高法院73年度台上字第47號、88年度台上字第2943號判決意旨參照）。換言之，就一宗土地之一部設定地上權者，應確定其權利之範圍，如該宗土地嗣經分割，其地上權亦僅繼續存在於原有之特定範圍，並非當然對分割後之每筆土地均屬存在。準此，土地設定地上權登記後，如發生分割之狀況，則原有地上權之登記應僅轉載設定登記時之特定範圍內土地，至於特定範圍外之土地，即非原有地上權之範圍，縱形式上予以轉載而為地上權之登記，於土地所有權人與該地上權登記權利人間，因就該特定範圍外之土地自始並未有設定地上權之合意存在，自應認仍不存在該地上權之法律關係。
⑵依系爭土地登記第二類謄本，固記載上訴人及視同上訴人為
系爭土地如附表所示內容之地上權人（見不爭執事項㈡）。然查，分割前179 號土地面積為5,574 平方公尺，王賢於39年4 月10日就分割前179 號土地設定地上權之權利範圍為31.06 坪（即102.68㎡），詳如上述（見不爭執事項㈠、㈡），可知王賢係就分割前179 號土地之一部設定地上權，參酌前開說明，上訴人及視同上訴人等人因繼承或讓與取得王賢登記之地上權，於分割前179 號土地經分割、重劃、徵收及重測為目前之系爭414 等5 筆土地及系爭土地後，仍應僅及於原有之特定範圍，並非當然及於分割後之每筆土地，首先敘明。
⑶經查，王賢於39年4 月10日設定地上權於分割前179 號土地
時，亦一併檢附建築改良物情形填報表、房捐收據作為附件，其中建築改良物情形填報表上載明：「收件日期：38年11月23日。登記日期：39年4 月10日。基地標示坐落地號：內湖鄉新里族字五分一七九號。構造：土角造。種類及用途：住宅。建坪31.06 」等語，王賢亦在他項權利登記聲請書上載明：「土地標示欄：坐落：內湖鄉新里族字五分百七拾九番。改良物情形：本國式土角造平家一幢建坪參拾壹坪○六；登記原因及其年月日：38年10月24日地上權設定。權利範圍：建築基地全部」等語，均如前述（見不爭執事項㈡），堪認王賢於39年4 月10日設定地上權時所檢附之建物資料，係以該建物面積作為地上權登記之權利範圍。又查，王賢設定地上權之建物係系爭599 號建物（門牌號碼為臺北市○○區○○巷00號），於39年4 月10日為第一次登記，坐落在系爭414 等5 筆土地上，總面積為102.68平方公尺，主要建材為土造，登記所有權人為王賢，權利範圍全部，亦據被上訴人提出系爭599 號建物登記第二類謄本可佐（見原審卷一第54頁），復經原審向臺北市中山地政事務所調取系爭599 號建物之登記資料，而該所103 年1 月6 日北市中地資字第10330050500 號函檢附原審之房捐收據、建築改良物情形填報表及他項權利登記聲請書等資料（見原審卷三第240 頁至第
243 頁），核與王賢於39年4 月10日設定地上權所提出之上開資料相同，足認王賢之地上權，其原有之特定範圍確實為系爭599 號建物所在範圍。此觀上訴人於另案（本院99年度重上更㈠字第79號確認優先承購權等事件）所提出之訴狀，其內容亦已載明「地上權人王賢以使用舊179 地號土地（即分割前179 號土地）為基地之意思於其上建築房屋，系爭房屋依據臺北市政府地政處土地開發總隊鑑定書及鑑定圖，其位置皆坐落於前開416 地號土地。」、「依臺北市政府地政處土地開發總隊100 年10月6 日所製作之鑑定圖，標示被上訴人所有房屋（指系爭599 號建物）原始坐落之處所，如圖紅色斜線所示（附件17）。」、「證明徵表地上權之建物（面積範圍詳如附件17）確實屬於被上訴人單獨所有。」等語（見本院卷第341 頁、第359 頁、第363 頁、第367 頁），以及王賢係於39年7 月6 日死亡（見本院卷第349 頁），而系爭37號建物乃上訴人於70年間左右所興建（見原審卷一第
174 頁、原審卷四第208 頁）等情，益可知39年4 月10日王賢於分割前179 號土地上設定地上權時，確實係以當時存在且登記於王賢名下之系爭599 號建物所在基地範圍為設定地上權之特定範圍，而與數十年後始由上訴人所興建之系爭37號建物坐落基地無關。故上訴人辯稱系爭599 號建物坐落之土地範圍，與王賢之地上權設定權利範圍未必相同云云，核與事實不符，顯無足採。王賢之地上權其設定權利範圍應以系爭599 號建物坐落基地範圍為據，堪以認定。基此，系爭
599 號建物既坐落在系爭414 等5 筆土地上，不包括系爭土地，為上訴人不爭（見不爭執事項㈢），則依上說明，王賢之地上權設定權利範圍即應特定於系爭414 等5 筆土地上，而與系爭土地無涉。縱系爭土地形式上因轉載而為地上權登記，因土地所有權人與該地上權登記權利人間，就系爭土地自始並無設定地上權之合意存在，自應認仍不存在該地上權之法律關係。是以王賢之地上權應認並未及於分割後之系爭土地，系爭土地登記第二類謄本，雖將上訴人及視同上訴人以繼承及讓與等原因，登記為如附表所示之地上權人，然依上說明，渠等仍未因此取得系爭土地之系爭地上權，即上訴人及視同上訴人就系爭土地並無系爭地上權存在，堪以認定。則上訴人辯稱伊係因繼承王賢之地上權而對於系爭土地有地上權云云，自亦屬無據，要無可採。
⑷按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1 項中段定有明文。查王賢之地上權於設定之初已特定權利範圍為其名下之系爭599 號建物所在之範圍，並不包括系爭土地，上訴人及視同上訴人如附表所示之地上權設定登記，各登記權利人在系爭土地實際並無系爭地上權存在乙節，業經認定如上。惟系爭土地上仍有如附表所示之系爭地上權設定登記，對被上訴人系爭土地之所有權自有妨害。從而，被上訴人基於系爭土地之所有權人，請求上訴人及視同上訴人各自塗銷系爭地上權設定登記，自有理由。
㈡上訴人所有系爭37號建物坐落系爭土地如附圖Ｄ部分（面積
81.06 ㎡），上訴人得否基於已登記之系爭地上權（指上開㈠訴請塗銷登記之地上權）而合法使用？承前所述，王賢之地上權於設定之初已特定權利範圍為其名下之系爭599 號建物所在之範圍，並不包括系爭土地，上訴人及視同上訴人如附表所示之地上權設定登記應予塗銷，則上訴人自亦無法再以繼受王賢之地上權為由，辯稱在系爭土地上有地上權存在，並據此作為有權占有系爭土地之論據。是上訴人抗辯渠得基於已登記之系爭地上權而合法使用系爭土地云云，亦屬無據，委無可採。
㈢上訴人得否基於分管契約而合法使用？⑴按當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據
力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力（最高法院22年上字第2536號判例要旨參照）。次按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年台上字第1784號判例要旨參照）。
⑵上訴人雖抗辯分割前179 號土地乃被上訴人交由其派下第二
房所分管使用者，故於分割前179 號土地上存有分管契約，上訴人基於該分管契約使用系爭土地，非無權占用云云，並舉出分鬮書、五分里前里長證明書以及系爭土地航空照圖等件為證（見本院卷第133 頁至第139 頁），然為被上訴人所否認，並爭執前開分鬮書、五分里前里長證明書之形式與實質真正，而上訴人復迄至本件言詞辯論終結時為止，均未能就其所舉之分鬮書、五分里前里長證明書之形式真正加以證明，依上說明，自難認上訴人所提出之分鬮書與五分里前里長證明書係屬真正。因此，上訴人所提出之分鬮書與五分里前里長證明書既已欠缺形式上之證據力，遑論有何實質上之證據力可言。是上開證據資料顯尚不足採為有利上訴人之認定。至上訴人另併提出之系爭土地航空照圖部分，被上訴人雖不爭執其形式真正，惟就其上有關分配四大房使用位置之標示部分則否認其真實，而該以螢光筆畫線及以紅筆加註1、2 、3 、4 等之標示內容乃係由上訴人所自行為之者乙節，已為上訴人所自陳在卷（見本院卷第196 頁），本即難僅憑上訴人單方之指述，遽認所為分管契約存在之抗辯為真實。況上訴人就其所稱分管契約之內容，詳情為何，包括契約當事人、契約所涉標的等等，均始終付之闕如，是亦難驟認其抗辯有分管契約存在為可採。
⑶此外，上訴人又未能再舉出其他確切證據以資證明所為分管
契約存在之抗辯屬實，則上訴人辯稱基於分管契約，系爭37號建物占有使用系爭土地如附圖Ｄ部分，係屬合法使用云云，自無足採。
㈣上訴人是否另已時效取得地上權（指上訴人於94年10月31日
提出申請，受理字號：內湖字第318900號該案）而得合法使用？⑴按以行使地上權之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之
不動產者，得請求登記為地上權人；以行使地上權之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為地上權人，固為民法第769條、第770 條及第772 條所明定。然因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年度第5 次民事庭會議決議、88年度台上字第1729號判決意旨參照）。又占有人縱已具備時效取得地上權之要件，倘在土地所有權人或管理權人依民法第767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關申請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，應以占有人未取得地上權而處理之（最高法院80年度第2次民事庭會議決議、88年度台上字第404 號判決意旨參照）。
⑵上訴人雖抗辯系爭37號建物自興建完成起迄今，已有40餘年
坐落於系爭土地附圖Ｄ部分，其已因時效取得地上權，被上訴人不得對其行使系爭土地所有權云云。惟查，因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，如未於起訴前向該管地政機關請求為地上權登記，並經地政機關受理者，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，業如前述，而上訴人雖曾於本件起訴前之94年10月31日，向臺北市中山地政事務所為系爭土地時效取得地上權之聲請，但其該次聲請業因補正期滿未完成補正事項而遭臺北市中山地政事務所於94年11月30日，以內字第31890 號駁回通知書予以駁回等情，有被上訴人提出之臺北市中山地政事務所土地登記案件駁回通知書稿乙紙在卷可稽（見本院卷第279 頁），且上訴人對於上開書稿之真正亦未有所爭執，堪信為真，參諸前揭說明，法院自毋庸就系爭37號建物占有系爭土地附圖Ｄ部分是否具備時效取得地上權登記要件為實體上之裁判，應以上訴人未取得地上權處理之。依此，上訴人抗辯因其另已時效取得地上權而得合法使用系爭土地云云，亦不可採。
㈤被上訴人主張上訴人所有系爭37號建物無權占有系爭土地如
附圖Ｄ部分，請求上訴人拆除占用之建物，並將該部分土地返還予被上訴人，是否有理由？⑴按所有人對於無權占有者，得請求返還之。對於妨害其所有
權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項前段及中段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，如原告就其物有所有權存在之事實已經認定，而被告以非無權占有為抗辯者，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。
⑵經查，關於上訴人所有之系爭37號建物占有被上訴人之系爭
土地上如附圖Ｄ部分（面積81.06 ㎡），為上訴人所不爭執，僅辯稱：其對系爭土地因有繼承自王賢之地上權、有分管契約存在以及已時效取得地上權等法律上權源，故非無權占用云云。然王賢之地上權範圍並不及於系爭土地，上訴人無從以繼受王賢之地上權為據，辯稱非無權占用云云，已如前述。至上訴人另亦稱有分管契約存在以及已時效取得地上權等抗辯部分，同屬均不足採乙情，亦經認定如前，自皆無從遽此認為係有權占用。此外，上訴人復未提出其他確切證據證明其占有系爭土地之合法權源，應認上訴人係無權占有系爭土地如附圖Ｄ部分（面積81.06 ㎡），並已妨害被上訴人對於系爭土地之所有權。
⑶從而，被上訴人基於系爭土地之所有權人，依民法第767 條
第1 項前段及中段規定，請求上訴人拆除如附圖Ｄ部分之建物，並將該部分土地返還予被上訴人，應有理由。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段及中段規定，請求上訴人及視同上訴人塗銷如附表所示之地上權設定登記，併請求上訴人將系爭土地上如附圖Ｄ部分（面積81.06㎡）之建物拆除，並將占有之土地返還予被上訴人，均為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人及視同上訴人塗銷系爭地上權設定登記，並命上訴人拆屋還地，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463 條、第
385 條第1 項前段、第449 條第1 項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 許純芳法 官 黃若美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
書記官 江怡萱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬───┬───────┬──────┬───────┬────┐│編號│登記之│地上權坐落土地│登記次序 │地上權人登記之│登記原因││ │地上權│ 暨 │ 暨 │權利範圍 │ ││ │人 │設定權利範圍 │登記日期 │ │ │├──┼───┼───────┼──────┼───────┼────┤│ １ │王飛旺│臺北市內湖區東│登記次序 │5分之2 │繼承 ││ │ │湖段二小段29-6│0000-000 │ │ ││ │ │地號土地 │登記日期 │ │ ││ │ │設定權利範圍：│86年1月16日 │ │ ││ │ │102.68㎡ │ │ │ │├──┼───┼───────┼──────┼───────┼────┤│ ２ │陳玉蓮│臺北市內湖區東│登記次序 │5分之2 │讓與 ││ │ │湖段二小段29-6│0000-000 │ │ ││ │ │地號土地 │登記日期 │ │ ││ │ │設定權利範圍：│90年8 月8 日│ │ ││ │ │102.68㎡ │ │ │ │├──┼───┼───────┼──────┼───────┼────┤│ ３ │彭順發│臺北市內湖區東│登記次序 │35分之1 │讓與 ││ │ │湖段二小段29-6│0000-000 │ │ ││ │ │地號土地 │登記日期 │ │ ││ │ │設定權利範圍：│90年9月20日 │ │ ││ │ │102.68㎡ │ │ │ │├──┼───┼───────┼──────┼───────┼────┤│ ４ │白金樹│臺北市內湖區東│登記次序 │35分之1 │讓與 ││ │ │湖段二小段29-6│0000-000 │ │ ││ │ │地號土地 │登記日期 │ │ ││ │ │設定權利範圍：│96年9月29日 │ │ ││ │ │102.68㎡ │ │ │ │├──┼───┼───────┼──────┼───────┼────┤│ ５ │施和美│臺北市內湖區東│登記次序 │35分之1 │讓與 ││ │ │湖段二小段29-6│0000-000 │ │ ││ │ │地號土地 │登記日期 │ │ ││ │ │設定權利範圍：│96年10月2 日│ │ ││ │ │102.68㎡ │ │ │ │├──┼───┼───────┼──────┼───────┼────┤│ ６ │陳鴻亮│臺北市內湖區東│登記次序 │35分之1 │讓與 ││ │ │湖段二小段29-6│0000-000 │ │ ││ │ │地號土地 │登記日期 │ │ ││ │ │設定權利範圍：│96年10月5 日│ │ ││ │ │102.68㎡ │ │ │ │├──┼───┼───────┼──────┼───────┼────┤│ ７ │陳玉桂│臺北市內湖區東│登記次序 │35分之1 │讓與 ││ │ │湖段二小段29-6│0000-000 │ │ ││ │ │地號土地 │登記日期 │ │ ││ │ │設定權利範圍：│96年10月8 日│ │ ││ │ │102.68㎡ │ │ │ │├──┼───┼───────┼──────┼───────┼────┤│ ８ │黃福來│臺北市內湖區東│登記次序 │35分之2 │讓與 ││ │ │湖段二小段29-6│0000-000 │ │ ││ │ │地號土地 │登記日期 │ │ ││ │ │設定權利範圍：│97年8月29日 │ │ ││ │ │102.68㎡ │ │ │ │└──┴───┴───────┴──────┴───────┴────┘