臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第463號上 訴 人 余遠森即被上訴人訴訟代理人 張世炎律師被 上訴 人 謝福松即 上訴 人訴訟代理人 陳永來律師
魏雯祈律師陳郁仁律師蔡孟遑律師上列當事人間請求履行合約事件，兩造對於中華民國106年5月12日臺灣桃園地方法院105年度重訴字第163號第一審判決各自提起上訴，本院於106年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命謝福松給付逾新臺幣伍佰肆拾萬元本息，及該部分假執行之宣告，暨命謝福松負擔該訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，余遠森在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
謝福松其餘上訴駁回。
余遠森上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命謝福松負擔部分及第二審訴訟費用關於謝福松上訴部分，由謝福松負擔百分之六十五，餘由余遠森負擔。
第二審訴訟費用關於余遠森上訴部分，由余遠森負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。本件余遠森原上訴請求「謝福松應再給付余遠森新臺幣（下同）112萬5,000元，並自民國105年8月4日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息」，嗣於本院擴張上訴聲明為「謝福松應再給付余遠森157萬5,000元，並自105年8月4日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息」（見本院卷第219頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、上訴人即被上訴人余遠森（下稱「余遠森」）起訴主張：㈠訴外人惇聖建設有限公司（下稱「惇聖公司」）於102年5月
間，就其所有位於新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○號之興建投資案（下稱「系爭興建投資案」），邀請被上訴人即上訴人謝福松（下稱「謝福松」）參與投資2,500萬元，謝福松就該投資金額再邀請伊參與投資，伊因認有獲利可能乃同意參與，謝福松遂於102年5月25日與惇聖公司簽訂「關西土地興建投資契約書」，投資金額共2,500萬元，投資期限為102年5月30日起至104年5月30日止，並約定投資期限屆期時，惇聖公司除返還謝福松全部投資金額外，並應支付投資收益（下稱「系爭第1期投資案」），伊則以隱名合夥或共同投資之方式，參與謝福松投資之系爭第1期投資案，由伊投資1,000萬元，謝福松投資1,500萬元，雙方約定內容均如「關西土地興建投資契約書」所示。惇聖公司復於102年12月間就系爭興建投資案，再邀請謝福松參與投資2,000萬元，謝福松就該投資亦邀請伊參與投資，伊因認仍有獲利可能即同意參與，謝福松乃於102年12月3日與惇聖公司簽訂「關西（第2期）土地興建投資契約書」，投資金額共2,000萬元，投資期限為102年12月3日起至104年12月3日止，並約定投資期限屆期時，惇聖公司除應返還謝福松全部投資金額外，並應支付投資收益（下稱「系爭第2期投資案」），伊仍以隱名合夥或共同投資之方式，參與謝福松投資之系爭第2期投資案，由兩造各投資1,000萬元，雙方約定內容均如「關西（第2期）土地興建投資契約書」所示。
㈡嗣第1期及第2期投資案均已到期，謝福松應按兩造出資比例
分配惇聖公司已給付之投資款。惇聖公司已給付謝福松包含系爭第1、2期投資案投資本金及收益之投資款現金共2,950萬元；惇聖公司實際負責人廖文能另依謝福松之指示，於104年8月14日及104年9月9日分別匯款500萬元、400萬元予伊作為投資款之給付；廖文能並簽發個人支票面額500萬元予余遠森，作為投資款之給付，惟該支票事後並未兌現。合計惇聖公司已給付投資款共3,850萬元，惟因無法區分係給付第1期或第2期投資案之投資款，應推定就系爭第1期、第2期投資案各給付1,925萬元（3,850萬元÷2＝1,925萬元）。而伊自惇聖公司受領共900萬元，亦無法區分第1期或第2期之投資款，應認伊各期受領450萬元投資款。故惇聖公司已給付謝福松系爭第1期投資款1,925萬元，依兩造出資比例計算分配，並扣除伊已受領之450萬元，謝福松應再給付伊系爭第1期投資款320萬元（計算式：1,925萬元×1,000/2,500＝770萬元，770萬元－450萬元＝320萬元）；惇聖公司已給付謝福松之系爭第2期投資款1,925萬元，依兩造出資比例計算分配，並扣除伊已受領之450萬元，謝福松應給付伊投資款512萬5,000元（計算式：1,925萬元×1,000/2,000＝962萬5,000元，962萬5,000元－450萬元＝512萬5,000元）。故伊請求謝福松分配惇聖公司已給付之投資款共832萬5,000元（320萬元＋512萬5,000元＝832萬5,000元）。為此，爰依隱名合夥或共同投資契約之法律關係，請求法院擇一判決謝福松應給付832萬5,000元，並加計自105年7月18日言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。（原審就上開請求部分，判決謝福松應給付余遠森675萬元，並加計自105年8月4日起算之法定遲延利息，而駁回余遠森其餘之訴。兩造就敗訴部分各自提起上訴。至余遠森起訴超逾上開之請求而受敗訴判決部分，未據其聲明不服，非本院審理範圍）。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決關於駁回後開第2項聲明部分廢棄。⒉謝福松應再給付余遠森157萬5,000元，及自105年8月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。㈡答辯聲明：謝福松之上訴駁回。
三、謝福松則以：㈠伊否認與余遠森間有隱名合夥或共同投資契約，余遠森係自
行與廖文能接洽，進而投資惇聖公司，余遠森應就兩造間有隱名合夥或共同投資之合意或相關事實，負舉證之責。余遠森投資金額甚鉅，且隱名合夥涉及營業如何分受利益分擔損失，然余遠森竟未要求與伊訂立書面契約以明確雙方權利義務關係，復未就營業應如何分受利益分擔損失有所說明，顯與常情不符。伊雖與惇聖公司間就系爭第1期、第2期投資案約定投資期間及收益，然此與余遠森無涉，尚不能以伊與惇聖公司間之約定，視為兩造隱名合夥或共同投資契約之內容。
㈡縱兩造確有成立隱名合夥或共同投資契約，但由伊所製作之
收入明細表可知，惇聖公司已給付供兩造分配之系爭第1期投資案之投資款共3,300萬元，余遠森亦不否認於104年8、9月間受領惇聖公司系爭第1期投資款共900萬元，且受領當時系爭第2期投資案尚未屆期，故該900萬元自屬系爭第1期投資案之款項，是惇聖公司已給付伊系爭第1期投資款2,400萬元（3,300萬元－900萬元＝2,400萬元）；再依收入明細表可知伊自惇聖公司受領系爭第2期投資款300萬元，故惇聖公司已給付伊之系爭第1、2期投資款應為2,700萬元，而非2,950萬元。是惇聖公司就系爭第1期投資款已給付3,300萬元，依兩造出資比例分配計算，余遠森可分配投資款1,320萬元（計算式：3,300萬元×1000/2500＝1,320萬元），扣除余遠森已自惇聖公司受領900萬元，余遠森僅能再向伊請求420萬元（1,320萬元－900萬元＝420萬元）；而就系爭第2期投資案部分，惇聖公司已給付系爭第2期投資款300萬元，依兩造出資比例分配計算，兩造各可分配150萬元（300萬元×1000/2000＝150萬元），則余遠森得再向伊請求150萬元。故伊僅需再給付余遠森系爭第1期、第2期投資款共計570萬元（420萬元＋150萬元＝570萬元）等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴聲明：⒈原判決不利於謝福松之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，余遠森在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈡答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠謝福松與惇聖公司實際負責人廖文能簽訂「關西土地興建投
資契約書」，約定投資金額為2,500萬元，投資期限為102年5月30日起至104年5月30日止，而投資期限屆期時應返還全部投資金額及收益；另簽訂「關西（第2期）土地興建投資契約書」，約定投資金額為2,000萬元，投資期限為102年12月3日起至104年12月3日止，而投資期限屆期時應返還全部投資金額及收益。
㈡余遠森分別於102年5月29日匯款3次、於同年5月30日匯款3
次、於同年5月31日匯款3次、於同年6月3日匯款3次，均匯予廖文能，金額合計為1,000萬元。
㈢余遠森再於102年10月29日、10月30日、10月31日、11月19
日、11月20日、103年3月20日分別匯款予廖文能，金額合計為1,000萬元。
㈣惇聖公司分別於104年8月14日及104年9月9日匯款500萬元、400萬元，合計900萬元予余遠森。
五、余遠森主張其與謝福松共同投資惇聖公司之系爭第1期及第2期投資案，每期各投資1,000萬元，兩造成立隱名合夥或共同投資契約等語，為謝福松所否認，並辯稱余遠森係自行與廖文能接洽，進而投資惇聖公司，並非與伊共同投資而出資等語。經查：
㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約
即為成立，民法第153條第1項定有明文。則契約當事人如相互意思表示一致，契約即為成立，是否為有名契約，即非所問。
㈡本件余遠森主張伊以隱名合夥或共同投資之方式，與謝福松
共同投資惇聖公司之系爭第1期及第2期投資案，每期各出資各1,000萬元，兩造約定內容均如「關西土地興建投資契約書」所示，而成立隱名合夥或共同投資契約（下稱「系爭契約」）等語，業據提出系爭興建投資案建造執照7紙、「關西土地興建投資契約書」及「關西（第2期）土地興建投資契約書」各1件、匯款申請書19紙及付款憑單8紙為證（見原審卷第8-14頁、第15-18頁、第47-54頁、第63-66頁、第55-62頁）。余遠森就兩造成立系爭契約乙節，雖未提出書面契約記載之約款為證，然證人廖文能於原審證稱：「我個人在關西買了地，要跟惇聖公司合建，所以我本人跟謝福松講這件事，問他是否要投資，他說好，第1次是投資2,000萬元，金額是我跟謝福松商量好的，錢有部分是以余遠森名義匯款到我個人帳戶，有部分是謝福松拿現金給我本人」「第2次投資的金額是2,500萬元，也是我跟謝福松商量的，交錢的方式也是一部分是以余遠森名義匯款，一部分是謝福松交現金給我。至於為何有部分款項是余遠森名義匯款，這要問兩造，我沒有介入」「至於余遠森為何要匯款，這要問兩造間是如何商量的，我沒有介入，在我的理解上我認為我要收到投資款2,000萬元即可。錢的來源我沒有去問謝福松」等語（見原審卷第73頁反面）。核與謝福松於原審陳稱：「是我跟余遠森一起在車上要去打球時，接到廖文能打電話來問投資款何時可以給的事，叫我102年5月底看能否把錢給他，我就回廖文能說大概要6、7月左右才能給，我掛上電話後，有跟余遠森講這件事，余遠森問我說他也要投資，還問我投資多少，報酬率多少，我跟他說我投資1,500萬元，報酬率65﹪，余遠森說他也要，想投資1,000萬元，我講說要投資1,000萬，要問廖文能確定才行，之後就約廖文能跟余遠森到關西現場見面，由廖文能介紹土地的整個狀況，也告訴余遠森要投資的事，後來余遠森也同意要投資」等語大致相符（見原審卷第172頁背面）。可見余遠森係經由謝福松之告知，始知悉惇聖公司從事系爭興建投資案乙事。另依證人廖文能於原審證稱：「謝福松聯絡我一同到場。他有說他要看地，也有說余遠森也要一起去看。我不知道余遠森有無跟謝福松討論該土地的投資計畫。我沒有跟余遠森介紹建案內容，我只是帶去看地，看投資的位置在哪裡。投資期間及利潤報酬如何計算都是投資成立時跟謝福松說的，是投資期滿謝福松說余遠森在催還錢，而且余遠森有自己來找我要錢，我才跟余遠森說投資利潤怎麼算」「合約都是由謝福松來簽約的，至於余遠森有無投資要看他跟謝福松如何約定。惇聖公司與被告簽的2份投資契約都不是我提供給余遠森」等語（見原審卷第73-77頁）。足見余遠森係由謝福松聯絡廖文能帶同前往系爭興建投資案之土地現場審視，且係由謝福松與廖文能討論系爭第1、2期投資案之投資金額、投資期間及收益計算等內容。
㈢再依「關西土地興建投資契約書」前言約定：「茲就惇聖公
司：負責人廖文能（即受投資之事業者，以下稱「甲方」）與謝福松（即投資人，以下稱「乙方」）間，為乙方出資投入甲方之不動產營建事業乙事，雙方議定投資條件如下：」；第2條約定：「乙方（即謝福松）本件投資金額訂為新臺幣：貳仟伍佰萬元整，並本件營業事宜及其餘所需款項皆應由甲方（即「惇聖公司」）自行籌辦」；第3條約定：「本件投資期限自簽立本約之日起：西元2013年5月30日起（到西元2015年5月30日止）；期滿除甲乙雙方另以書面另議約定外，一經屆期則本件投資當然停止，並甲乙雙方即應依本約第4條辦理」；第4條約定：「甲方廖文能同意於投資屆期時，除利息返還乙方投資之全部金額外，並願另支付乙方投資收益（銀行息年利率4.5﹪）及紅利約新臺幣：壹仟肆佰萬元整現金，甲方及其負責人共同簽發面額新臺幣：伍仟伍佰萬元整之本票乙紙，作為清償擔保」（見原審卷第15頁）。可知謝福松與惇聖公司約定，系爭第1期投資案由謝福松投資2,500萬元，投資期限至104年5月30日止，期滿投資當然停止，惇聖公司於投資屆期時，除返還全部投資金額外，並願支付銀行息年利率4.5﹪投資收益及紅利1,400萬元。另「關西（第2期）土地興建投資契約書」前言約定：「茲就惇聖建設有限公司：負責人邱靖雯（即受投資之事業者，以下稱「甲方」）與謝福松（即投資人，以下稱「乙方」）間，為乙方出資投入甲方之不動產營建事業乙事，雙方議定投資條件如下：」；第2條約定：「乙方（即謝福松）本件投資金額定為新臺幣：貳仟萬元整，並本件營建事宜及其餘所需款項皆應由甲方（即惇聖公司）自行籌辦」；第3條約定：「本件投資期限為自簽立本約之日起：西元2013年12月3日起（到西元2015年12月3日止）：期滿除甲乙雙方另以書面另議約定外，一經屆期則本件投資當然停止，並甲乙雙方即應依本約第4條辦理」；第4條約定：「甲方及連帶保證人同意於投資屆期時，除立即返還乙方投資之全部金額外，並願另支付乙方投資收益（銀行息年利率4.5﹪）及紅利約新臺幣：壹仟參佰萬元整現金，甲方及其連帶保證人共同簽發面額新臺幣：參仟參佰萬元整之本票乙紙，作為清償擔保」（見原審卷第17頁）。可知謝福松與惇聖公司約定，系爭第2期投資案由謝福松投資2,000萬元，投資期限至104年12月3日止，期滿投資當然停止，惇聖公司於投資屆期時，除返還全部投資金額外，並願支付銀行息年利率4.5﹪投資收益及紅利1,300萬元。且依「關西土地興建投資契約書」第4條約定：「甲方及其負責人共同簽發面額新臺幣：伍仟伍佰萬元整之本票乙紙，作為清償擔保」，及「關西（第2期）土地興建投資契約書」第4條約定：「甲方及其連帶保證人共同簽發面額新臺幣：參仟參佰萬元整之本票乙紙，作為清償擔保」，可知惇聖公司已簽發擔保清償本票予謝福松，謝福松可以本票向惇聖公司請求給付投資款，但營建事宜及所需款項皆由惇聖公司籌辦，並無虧損分擔之約定。而余遠森即就系爭第1期投資案，分別於102年5月29日匯款3筆共255萬元，於102年5月30日匯款3筆共255萬元，於102年5月31日匯款3筆共255萬元，於102年6月3日匯款3筆共235萬元，合計1,000萬元至廖文能於訴外人渣打商業銀行股份有限公司（下稱「渣打銀行」）大溪分行、大溪郵局及聯邦商業銀行股份有限公司（下稱「聯邦銀行」）龍潭分行帳戶（帳號詳卷），亦有匯款申請書回條共12紙存卷可稽（見原審卷第47-54頁）。另余遠森亦就系爭第2期投資案，分別於102年10月29日、102年10月30日、102年10月31日、102年11月19日、102年11月20日及103年3月20日匯款各100萬元、100萬元、100萬元、250萬元、200萬元及250萬元，合計1,000萬元至廖文能渣打銀行大溪分行、聯邦銀行龍潭分行之帳戶，亦有匯款申請書回條6紙在卷可稽（見原審卷第66頁）。而余遠森主張廖文能之帳號係謝福松所交付，亦經謝福松於原審陳稱：「關西土地興建投資契約書、關西（第2期）土地興建投資契約書記載之投資金額總和，剛好就是兩造投資金額總數，是因投資款全部到位交給廖文能後，廖文能詢問是否要簽約，但他不會擬內容，我就請律師擬契約，因為余遠森說他的部分掛在我名下一起簽一簽就好，我就沒有想很多，也沒有分開寫，我簽完約後，都有給余遠森1份影本」、「廖文能之匯款帳號書確實是我拿給余遠森的」等語（見原審卷第
172 -174頁正面），並有謝福松交付余遠森關於廖文能上開帳戶帳號之傳真紙影本1紙存卷可憑（見原審卷第176頁）。
足見余遠森係經由謝福松提供之帳戶帳號方匯款至廖文能帳戶。參諸「關西土地興建投資契約書」及「關西（第2期）土地興建投資契約書」上僅謝福松簽署參與投資，余遠森並無匯款予惇聖公司之義務，惟余遠森仍經謝福松指示，將系爭第1、2期投資款之款項匯入謝福松指定之廖文能帳戶中，堪認兩造應有由余遠森依據謝福松之指示將款項匯入謝福松指定之帳戶中之合意。
㈣又廖文能收受余遠森前揭所匯系爭第1期投資案之1,000萬元
匯款後，即開立關西土地與興建投資付款憑單4紙予謝福松，由謝福松影印該正本後，將影本交付余遠森收執，此有該付款憑單4紙存卷可稽（見原審卷第55-58頁）。而謝福松投資系爭第1期投資案之款項，則分別於102年5月15日、102年6月6日、102年6月13日及102年6月19日各以現金及匯款方式交付廖文能500萬元、500萬元、85萬元及235萬元，合計1,320萬元，此亦有廖文能開立之關西投資付款憑單4紙存卷可參（見原審卷第59-62頁）。且廖文能因余遠森與謝福松合計共交付2,320萬元（1,000萬元＋1,320萬元＝2,320萬元），故廖文能於102年6月19日開立之關西投資付款憑單中，備註欄記載「合計2,320萬元」（原審卷第62頁）。另依謝福松陳稱：「兩造第1期投資案之付款憑單，都是我手寫，再影印給余遠森，正本我自己留著。這是每次付款的狀況，余遠森付款完後都會給傳真或給我影本的匯款單，我記載完後，就拿給廖文能蓋章，再將影本交給余遠森收執，作為憑據。這些付款憑單連同契約影本一起交給余遠森」、「我認為要簽合約之前，必須確認往來的總金額是多少，所以我才會整理。付款憑單是用複寫紙寫的，1式2份，1張是給廖文能，1張我自己留下來再印1份給余遠森收執」等語（見原審卷第174-175頁）。可知謝福松於余遠森匯款後，會留存匯款單據作為憑據。又謝福松於第1、2期投資款到期後，曾於105年3月間製作系爭第1期、第2期收入支出明細及余遠森可得分配之款項，供余遠森參考，此有收入明細表1紙存卷供參（見原審卷第19頁），而兩造對此收入明細表係由謝福松所製作之形式上真正並不爭執，僅對所載內容之實質上之真正有所爭執（見本院卷第205頁），足見謝福松於惇聖公司給付投資款時會製作收入支出明細表以供余遠森參考。堪信兩造間應有成立系爭契約之合意，謝福松始需將匯款及惇聖公司給付投資款之情形告知余遠森。又依「關西土地興建投資契約書」及「關西（第2期）土地興建投資契約書」之記載，可知謝福松僅係基於金主之地位，單純投資資金以獲取收益，而非參與經營而按興建結果分受利益、負擔盈虧，則余遠森自非與謝福松互約出資以經營共同事業，即兩造並非約定余遠森對於謝福松所經營之事業出資，而分受其營業所生利益及分擔其損失。足見余遠森與謝福松間約定之真意，僅係約定依照「關西土地興建投資契約書」及「關西（第2期）土地興建投資契約書」所載之投資金額、期限，共同投資系爭第1、2期投資案以獲取收益，並不負擔營建之盈虧，且於投資期滿時得依出資比例分配惇聖公司給付之投資款，應可認兩造成立一無名之共同投資契約。故余遠森主張其與謝福松共同投資惇聖公司之系爭第1期及第2期投資案，兩造成立共同投資契約等語，應可信為真實。
㈤至惇聖公司分別於104年8月14日及104年9月9日匯款500萬元
、400萬元，合計900萬元予余遠森，雖為兩造所不爭。惟證人廖文能於原審證稱：「因為謝福松跟我說余遠森一直有在催還款，所以我就問余遠森他的帳號多少，就把錢會給余遠森」等語（見原審卷第75頁反面）。可見惇聖公司匯款共900萬元予余遠森，實係因謝福松向其催討，方經由謝福松之指示，將投資款直接給付余遠森，尚不得以惇聖公司匯款共900萬元予余遠森，即認余遠森與惇聖公司或該公司實際負責人廖文能達成投資系爭第1、2期投資案之合意。又謝福松提出廖文能於104年5月30日書立之土地買賣投資付款憑單影本1件，其中第1點固記載：「余遠森自己投資部分，由廖文能自行處理」等語（見原審卷第223頁）。惟觀諸其中第2點記載：「本件投資對象確定為：在中部地區購買農地變更為建地之投資案」（見原審卷第223頁），顯與系爭興建投資案係在新竹關西地區之投資案內容不同，亦不得以此證明余遠森係自行投資惇聖公司或該公司負責人廖文能。又證人王婷婷雖於原審證稱伊就系爭興建投資案有投資500萬元，大概2年時間，有65﹪之利潤，伊將500萬元現金領給謝福松，目前包括本金與65﹪之利潤均全部回收，錢是謝福松交給伊的，伊投資前就知道有建案，不知道對象是誰，直到余遠森要告謝福松時才知道廖文能這個人等語（見原審卷第119頁反面-120頁）。惟自其另證稱余遠森有打電話給伊，問投資的錢有沒有拿回來，伊跟余遠森在系爭興建投資案前就認識等語（見原審卷第120頁），可知余遠森主觀上應係認其與王婷婷均為謝福松就系爭興建投資案所覓得之投資人，故向王婷婷詢問投資款是否取回，益徵余遠森應係與謝福松共同投資系爭第1、2期投資案，而非直接向惇聖公司投資甚明。
故謝福松辯稱余遠森係自行與廖文能接洽，進而直接投資惇聖公司，並非與伊共同投資而出資等語，要非可採。
六、余遠森主張伊與謝福松共同投資系爭第1期及第2期投資案，惇聖公司已給付謝福松投資款共2,950萬元，則扣除其已受領之投資款900萬元，謝福松尚應給付投資款832萬5,000元予伊等語，為謝福松所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠余遠森主張惇聖公司已給付謝福松系爭第1、2期投資款共2,
950萬元等語，固以證人廖文能證稱：「就第1期及第2期投資案，到目前為止，交給余遠森900萬元，是用匯款的。交給謝福松2,950萬元的現金，另有支票500萬元（聯邦銀行龍潭分行廖文能，票期106年1月6日，票號0000000）」等語為其論據（見本院卷第74頁、第120頁反面）。惟證人廖文能就本件投資爭議，關於其給付投資款予謝福松之金額部分，實具有清償債務上之利害關係，而廖文能所簽發之500萬元支票，經謝福松提示後未獲付款乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第217頁），證人廖文能復未提出已給付2,950萬元予謝福松之證據，則證人廖文能就此所為之證詞，尚難憑採。是余遠森主張惇聖公司已給付謝福松投資款2,950萬元乙節，並未提出其他有利於己之證據證明，惟謝福松業已於原審自認受領惇聖公司第1、2期投資款共2,700萬元等語（見原審卷第69頁），則余遠森主張惇聖公司已給付謝福松投資款金額於2,700萬元範圍內部分，應信為真實，至逾上開金額之主張，則非可採。
㈡按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人
所提出之給付不足清償全部債務時，依民法第321條之規定，原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務，如未為指定，即應依同法第322條之規定，定其應抵充之債務，非債權人所得任意充償某宗之債務。本件惇聖公司給付投資案款2,700萬元予謝福松並未有任何簽收單據，業據證人廖文能證述明確（見原審卷第120頁反面）。兩造復未舉證證明廖文能給付謝福松之2,700萬元，係清償系爭第1期或第2期投資款之債務。謝福松雖辯稱依其製作之收入明細表（見原審卷第19頁），可知惇聖公司已給付系爭第1期投資款3,300萬元，但惇聖公司已給付余遠森900萬元，且給付當時系爭第2期投資案尚未屆期，該900萬元自屬系爭第1期投資案之款項，故惇聖公司係給付伊系爭第1期投資款2,400萬元；另系爭第2期投資收入明細「支出」欄記載300萬元，可知惇聖公司已給付伊系爭第2期投資款300萬元等語。惟余遠森否認該收入明細表內容實質上之真正，且依謝福松陳稱收入明細表上所載「收入」是指廖文能所收受之投資款項，「支出」係廖文能實際給兩造之投資款等語（見本院卷第207頁），但系爭第1、2期投資案，兩造共計投資4,500萬元（2,500萬元＋2,000萬元＝4,500萬元），核與收入明細表上所載系爭第1期收入為4,125萬元不符。另謝福松已自認受領惇聖公司交付之系爭第1、2期投資款共2,700萬元，縱加上惇聖公司已給付余遠森之投資款900萬元，合計應為3,600萬元，此亦與收入明細表上所載第1期支出3,300萬元之金額不符。又廖文能曾簽發500萬元支票予謝福松作為投資款之給付，雖經謝福松提示不獲兌現，但亦未記載於收入明細表內，自難認該收入明細表之內容為真正，而遽認惇聖公司已給付謝福松系爭第2期投資款300萬元。故惇聖公司已給付謝福松之投資款2,700萬元，實無法特定係給付系爭第1期或第2期之投資款。
而余遠森請求清償之系爭投資款債權已屆清償期，於系爭投資契約及法律上並無儘先抵充之規定，其債權復無擔保，故依民法第322條第2項中段規定，自應先抵充謝福松因清償而獲益最多者。參諸系爭第1期投資案兩造共投資2,500萬元，，余遠森與謝福松之出資比例分別為1000/2500及1500/2000，而系爭第2期投資案兩造共投資2,000萬元，出資比例為1000/2000及1000/2000，則惇聖公司已給付之投資款2,700萬元，如就系爭第1期投資案為抵充，謝福松可清償較多及較高比例之債務，且足認此種抵充方式對謝福松獲益最多。準此，應將惇聖公司已給付之2,700萬元全數抵充為系爭第1期投資款，認惇聖公司給付謝福松之投資款2,700萬元，均為系爭第1期投資款。又惇聖公司已於104年8月14日及9月9日分別匯款500萬元、400萬元，共計900萬元予余遠森等情，亦為兩造所不爭執。余遠森雖主張該900萬元亦不能區分係第1期或第2期投資款，應推定各給付系爭第1期及第2期投資款450萬元等語。然系爭第2期投資案應於104年12月3日屆至（見原審卷第17頁），惟余遠森受領該900萬元時，系爭第2期投資案尚未屆期，故該900萬元自屬清償系爭第1期投資案之投資款債務。是惇聖公司已給付系爭第1期投資款為3,600萬元（計算式：2,700萬＋900萬元＝3,600萬元），依兩造出資比例計算，余遠森可分配1,440萬元（計算式：3,600萬元×1000/2500＝1,440萬元），惟扣除余遠森已自惇聖公司受領之900萬元，余遠森得再向謝福松請求第1期投資款540萬元（1,440萬元－900萬元＝540萬元）。故余遠森主張依據兩造共同投資契約，請求謝福松給付540萬元，於法有據，逾此部分之請求，則非有理。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項，第233條第1項前段、第203條定有明文。本件兩造關於共同投資款項之分配，並未約定期限，又為給付金錢之債務，則謝福松應自受催告時起，負遲延責任。故余遠森請求上開款項加計自105年7月18日民事辯論意旨書狀繕本送達翌日即105年8月4日（見原審卷第97頁）起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，亦屬有據。
七、綜上所述，余遠森依兩造共同投資契約之法律關係，請求謝福松給付540萬元，及自105年8月4日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為謝福松敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，謝福松上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至上開應予准許部分，原審為謝福松敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，理由雖有不同，但結論並無二致，謝福松上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又余遠森上訴意旨就不應准許之其中157萬5,000元本息部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及已提出之證據，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
九、據上論結，謝福松之上訴為一部有理由，一部無理由；余遠森之上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 林哲賢法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 5 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。