臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第465號上訴人即附帶被上訴人 凌王茸
王 蜜郭博慈陳健輝凌叔惠凌端燭凌韻富凌翠鴻凌寶雯凌蜜穗楊彥霆楊千瑩楊猷堂楊猷振楊猷崇楊清儀蘇哲緯蘇哲琛蘇哲揚蘇裕賢上20人共同訴訟代理人 姜志俊律師上訴人即附帶被上訴人 葉林盆被上訴人即附帶上訴人 林茂雄訴訟代理人 郭憲文律師
沈志成律師劉彥麟律師上列當事人間返還合夥出資額事件，上訴人對於中華民國106年3月31日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第1081號判決，提起上訴；被上訴人提起附帶上訴，經本院於107年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人連帶負擔；關於附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第668條定有明文，以公同共有之合夥債權債務為訴訟事件，在該合夥人間有必須合一確定之必要，共同訴訟其中之一人上訴，應視與全體所為同。又本於合夥之公同共有債權而提起之訴訟，係屬固有必要共同訴訟，除須一同起訴外，法院裁判時亦應對全體共同訴訟人為之（最高法院88年度台上字第2566號判決要旨參照）。查被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）依合夥、繼承法律關係及民法第689條之規定，訴請上訴人即附帶上訴人王蜜等20人及原審被告葉林盆（下各逕稱其名，合稱上訴人）應連帶給付新臺幣（下同）12,537,231元本息。雖僅上訴人王蜜等20人對原判決不利部分，提起上訴，因上訴係屬有利於葉林盆之行為，應將其列為上訴人。又葉林盆受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、上訴人蘇哲揚於民國00年00月00日出生（見原審調字卷112頁），現已成年得單獨為訴訟行為，毋庸再贅列其父即上訴人蘇裕賢為法定代理人。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：伊與凌塗柱〈於96年12月3日死亡，由訴外人凌淑青（於102年3月10日死亡，再由上訴人蘇裕賢、蘇哲緯、蘇哲琛、蘇哲揚繼承）與上訴人凌叔惠、凌端燭、凌韻富、凌翠鴻、凌寶雯、凌蜜穗及凌王茸繼承〉、凌王茸、王蜜、郭博慈、楊王識（於98年1月30日死亡，由上訴人楊彥霆、楊猷堂、楊猷振、楊猷崇、楊千瑩繼承）、上訴人陳健輝及葉林盆等8人於67年11月18日簽訂協議書，約定由伊出資1,200萬元，與其餘7人集資6,000萬元，合夥購買坐落臺北市○○○段○○○號等數筆土地建屋，上訴人楊清儀則為不出資之合夥人，9名合夥人另於74年2月13日簽訂股東合同書，約定處理方式及合夥出資比例。惟合夥事業自購地建屋後，未再有任何合夥事務之運作，合夥執行人凌塗柱、陳健輝亦未召集會議及分配利益或揭示帳目，伊於88年11月25日通知退夥，於00年0月00日生效後，訴請其他合夥人協同結算合夥於89年1月25日財產狀況，再執原法院93年度訴字第4837號勝訴判決，聲請原法院民事執行處（下稱執行法院）以99年度司執字第86594號強制執行（下系爭執行事件），經執行法院囑託盧紀鐃會計師出具查核報告書（下稱系爭查核報告），結算合夥總損益為66,871,247元，扣除已分配合建分屋損益22,406,175元，再計入合夥人繳付土地增值稅8,335,740元及地價稅1,521,201元，伊依1/6比例請求盈餘分配9,053,669元，另請求返還出資1,200萬元，扣除自合夥事業領得8,016,438元及50萬元（即徐兩福保證金），伊請求盈餘分配及出資額共12,537,231元等情。爰依繼承、合夥及民法第689條之規定，求為命上訴人應連帶給付被上訴人12,537,231元，及自起訴狀繕本送達最後上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人王蜜等20人則以：系爭查核報告結算範圍僅為合夥損益，並未包含退還出資及分配合夥盈餘，系爭執行序尚未終結，被上訴人起訴欠缺權利保護要件。又訴外人楊添源購買合夥林地，後因被上訴人不同意而未成交，嗣楊添源將保證金1,000萬元轉作向其他合夥股東購買合建房子之部分價款，不應列入合夥收入。凌塗柱手寫帳簿有土地補貼款7,460,681元及地上物補貼款1,708,000元支出之明細帳及領款憑證、傳票，應認為屬合夥支出。協議書第3條約定另增加1,200股做為楊清儀車馬費等開銷，實係支付楊清儀從事居間仲介之勞務報酬，不能擴張解釋合夥不得再對他人支出任何介紹費或支付楊清儀其他雜費，況會計師認為介紹費90萬元及雜費24,000元屬盈餘分配，應從合夥損益中扣除。另在被上訴人退夥之前，合夥支付許仁季自74年3月至7月之薪資10萬元，應列入合夥支出。又合夥業已加計利息返還各股東之出資，被上訴人領取退還出資8,016,438元，已逾其實際出資6,888,000元，自不得再為請求，其所領取超過實際出資之1,128,438元部分，屬被上訴人合夥盈餘分配，應予扣除。再者，被上訴人領取上開出資，造成凌王茸及淩塗柱退款不足7,623,815元部分，亦應自合夥損益中扣除。關於陳健輝保管款2,000萬元，為陳健輝出售合建所餘土地之款項，業於83年3月25日依持股比例為分配，被上訴人分得340萬元應予扣除。另關於徐兩福保證金250萬元，係原本收入1,000萬元，於69年7月至同年9月間，由徐兩福依持股比例分配予各合夥人，被上訴人依1/5比例分得200萬元，嗣因徐兩福放棄保證金中250萬元，各合夥人應分別退還750萬元，則被上訴人已分得部分，應自盈餘分配中扣除。合夥合建所分得40戶房地，其中10戶房地登記在被上訴人及其所指定人名下，受有相當970,571元之分配；合夥尚未出售林地，其中面積7,687平方公尺登記在被上訴人名下，亦受有相當價額3,487,976元之分配，均應予以扣除。至楊清儀為紅利股，並非合夥執行人，既未收受其他合夥人出資款，更未保留任何合夥盈餘，被上訴人不得向其為請求等語，資為抗辯。
三、葉林盆未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審為被上訴人一部勝、敗之判決，即判命上訴人蘇裕賢、蘇哲緯、蘇哲琛、蘇哲揚於繼承被繼承人凌淑青之遺產範圍內，與上訴人凌王茸、王蜜、郭博慈、陳健輝、凌叔惠、凌端燭、凌韻富、凌翠鴻、凌寶雯、凌蜜穗、楊彥霆、楊猷堂、楊猷振、楊猷崇、楊千瑩、楊清儀及葉林盆應連帶給付被上訴人6,836,890元本息，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就原判決不利部分，聲明不服，提起上訴，並上訴及答辯聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢被上訴人之附帶上訴駁回。㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人就原判決不利部分，提起一部附帶上訴，其附帶上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應再連帶給付被上訴人340萬元，及自104年9月23日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。㈣上訴人之上訴駁回。
五、不爭執事項（見原審2卷281頁反面至283頁）：
㈠、被上訴人與凌塗柱、凌王茸、王蜜、郭博慈、楊王識、葉林盆、陳健輝、楊清儀共9人，於67年11月18日簽訂協議書，約定共同集資6,000萬元購買坐落臺北市○○○段○○○號等數筆土地，並在購得部分土地與建商合建房屋。
㈡、被上訴人自68年6月18日至同年10月27日期間，從合夥事業受領8,016,438元（被證9第4頁）。另合夥合建所分得40戶房地，其中10戶房地登記在被上訴人及其指定人名下（被證13）。合夥尚未出售林地面積40,824平方公尺（價值相當於18,523,890元），其中面積7,687平方公尺（價值相當於3,487,976元）登記在被上訴人名下。
㈢、徐兩福保證金1,000萬元，業由徐兩福依持股比例於69年7月至同年9月間分配予各合夥人，被上訴人依1200/6000比例分得200萬元（被證11)。
㈣、徐兩福就前項1,000萬元保證金，於74年2月13日簽訂約定書（被證12），放棄其中250萬元，合夥僅須返還保證金750萬元，凌塗柱、凌王茸、王蜜、楊王識、郭博慈（前4人由凌塗柱代理）及陳健輝等6名合夥人，於簽約當日分別簽發額50萬元、1,025,000元、35萬元、15萬元、15萬元、15萬元之支票交付徐兩福。則被上訴人依合夥比例1/5就徐兩福放棄250萬元保證金受領50萬元。
㈤、合夥人為全盤解決與徐兩福間合建及其餘買賣部分，以及合夥人相互間關於合建房屋處理、土地處理、帳目結算等事項，於74年2月13日簽訂股東合同書（原證4）。
㈥、被上訴人收受上訴人陳健輝於83年3月25日簽發面額340萬元支票乙紙（被證10）。
㈦、被上訴人於88年11月25日以存證信函通知其他合夥人，聲明退夥，自89年1月25日發生退夥效力。被上訴人訴請合夥結算，經原法院93年度訴字第4837號判決命其餘合夥人應協同被上訴人結算合夥事業於89年1月25日之財產狀況。
㈧、被上訴人向其餘合夥人訴請返還合夥財產，經原法院94年度重訴字第1362號判決、本院96年度重上字第468號判決及最高法院98年度台上字第2263號裁定駁回確定。
㈨、被上訴人執原法院93年度訴字第4837號判決聲請強制執行，經執行法院函請社團法人中華民國會計師公會全國聯合會指派盧紀鐃會計師協助結算，於104年3月30日出具結算合夥損益之查核報告書（原證6）。
㈩、被上訴人就合夥損益之分配比例為1/6。
六、被上訴人請求上訴人應連帶給付盈餘分配及出資額10,236,890元本息（即原判決所命給付6,836,890元及附帶上訴請求340萬元之總和），為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠、按退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準，民法第689條第1項定有明文。復按合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689條規定觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情形，始得為全部返還之請求（最高法院51年台上字第1452號判例參照）。查被上訴人於聲明退夥生效後，訴請合夥結算，經原法院93年度訴字第4837號判決命凌塗柱等其他合夥人應協同被上訴人結算合夥於89年1月25日財產狀況，再執此聲請強制執行，經執行法院函請社團法人中華民國會計師公會全國聯合會指派盧紀鐃會計師結算，並於104年3月30日出具系爭查核報告，盧紀鐃會計師於原審證稱：伊在會議說明盈餘分配屬執行上技術問題，，但被上訴人都否認上訴人所提出收據，最後沒有結算合夥盈餘分配，只結算合夥損益等語（見原審1卷222頁反面），揆諸上開法條及判例意旨，被上訴人退夥生效時之合夥財產狀況，經結算並未發生虧損，致無法分配盈餘或返還出資之情，被上訴人自得請求盈餘分配及出資返還。至於結算是否正確、會計師認列項目應否增刪、餘款計算及受分配款項應否扣抵等項，充其量僅為認定結算結果問題，與系爭執行程序終結與否無關，否則僅因合夥人對結算金額有所爭執，退夥人即無法起訴為請求，致使權益久懸未結，顯非所宜。是上訴人以系爭執行程序尚未終結，被上訴人起訴欠缺權利保護要件云云，並無可取。
㈡、茲就兩造爭執系爭查核報告關於合夥損益表及合夥結算資產負債表，分項析述如后：
⒈上訴人抗辯系爭查核報告不應將楊添源保證金1,000萬元列
為合夥收入云云。惟依被上訴人提出楊添源於78年11月16日簽具予凌塗柱、凌王茸、王蜜、楊王識、陳健輝之承諾書略載：立承諾書人楊添源茲因78年6月間不動產買賣事宜…若有退票情形，立承諾書人願意取消此買賣契約及讓賣方沒收已付款項等語（見原審2卷246、263頁），復有楊添源簽發交付合夥執行人凌塗柱及陳健輝之支票影本可參（見原審2卷247至250、264至273頁）。且上訴人於原審陳稱：楊添源本來要向合夥人全體購買林地，但被上訴人不同意，後來沒有成交。楊添源將保證金1,000萬元轉作向其他股東購買合夥合建房子之部分價款等語（見原審2卷281頁），足認確有出賣合夥林地收取楊添源交付保證金1,000萬元情事。雖上訴人提出與楊清儀於78年4月12日所簽備忘錄，抗辯該買賣因被上訴人不同意而未成交云云。惟觀諸該備忘錄所載：凌塗柱等所有山坡地，同意由楊清儀購買（不包括林茂雄持分），但林茂雄得於1個月內主張優先購買，楊清儀辦理移轉登記時，林茂雄不得提出任何異議等語（見原審1卷40頁），並非由楊添源所簽立，且內容亦無從認定與楊添源購買合夥林地有何關連，上訴人執此所為上開辯詞，即無可取。從而，系爭查核報告將楊添源保證金1,000萬元列為合夥收入項目，自屬可取。
⒉上訴人辯以不應剔除土地補貼款7,460,681元及地上物補貼
款中608,000元云云，固提出凌塗柱手寫帳簿內關於上開支出之明細帳記載、領款憑證、傳票為證（見原審1卷42至43、53至67頁）。惟查，依系爭查核報告所載：「2.土地補貼款：…經檢視67年11月18日分別與周双成、周惜、周添順等9人、陳三全等11人所簽訂之買賣合約第8條及第14條第3項之規定，補貼款之支付排除了對地主之支付，且限定支付對象為謝成香、周再來、周土樹、李周金鸞等人，惟姜志俊律師所提供土地補貼明細表（即凌塗柱手寫帳簿明細之土地補貼明細表），支付對象為周双成、陳金火、陳三全，金額計7,460,681元與買賣合約明顯違背，擬予減除。3.地上物補貼款：…依買賣合約第8條及第14條第3項之規定，補貼款之支付排除了對地主之支付，且限定支付對象為謝成香、周再來、周土樹、李周金鸞等人，惟姜志俊律師所提供之地上物補貼款（即凌塗柱手寫帳簿明細之地上物補貼款），支付對象為周双成、楊、謝成香等人，其中8,000元係對周双成房屋補貼、60萬元支付對象為"楊"部分，與買賣合約明顯相違背，擬予減除」等語（見原審調字卷29頁）。且凌塗柱與陳三全等11人、凌塗柱與周双成、凌塗柱與周惜所簽訂之買賣合約書第8條約定：「關於地上物之問題，依左列方式解決：㈠地主自己所有之地上物，由地主自行拆除，如未依本約第9條規定期限內拆除時，即視同廢物，任憑甲方（即買主凌塗柱）處理，由乙方（即賣方）負擔一切責任，乙方絕無異議。㈡其餘之地上物，由甲方酌情給予補償，如未能依協議之方式解決，而須循法律途徑解決時，乙方應無條件協助甲方依法律程序處理，至地上物問題全部解決時為止」，第14條第3條約定：「㈢謝成香地上物問題，周再來、周土樹、李周金鸞房屋問題、煤礦地上物等問題，均由甲方處理，但乙方應負協助之責」等語（依序見原審調字卷41、47、51頁）。足見，買方（即合夥方）並不補貼賣方地主，且買方處理負責地上物為謝成香，周再來、周土樹、李周金鸞等人。而周双成、陳金火、陳三全皆為地主，則就其等合計補貼7,460,681元，與買賣合約書所載由地主自行拆除不補貼等約定不符；另房屋補貼款其中8,000元係對周双成，60萬元支付對象為「楊」，亦與買賣合約書約定不合。則會計師檢視上開買賣合約書內容，認應將上開支出剔出，並無不當。⒊雖上訴人辯以協議書第3條約定另增加1,200股做為楊清儀車
馬費等開銷，實係支付楊清儀為合夥之土地買賣從事居間仲介之勞務報酬，不能擴張解釋合夥不得再對他人支出任何介紹費或再給予楊清儀雜費，介紹費90萬元及雜費24,000元均應計入合夥支出云云。依系爭查核報告所載：「7.介紹費90萬元係土地買賣之介紹費，惟林茂雄方對此金額有異議，理由為合夥協議書中第3條已載明增加1,200股做為楊清儀車馬費等開銷。是此介紹費應由楊清儀支付，非屬合夥支出。10.雜費1,219,231元係支付周双成請客、陳健輝、自耕農證明、分割水泥界樁、堆土整地、影印、支付楊清儀、影印、慰勞廖小姐、周陳省等房屋稅、車馬費及印花稅等，其中24,000元係支付楊清儀，依據合夥協議書，應屬楊清儀盈餘分配，擬予調整減除，合計應減除金額為24,000元」等語（見原審調字卷29頁反面）。再者，合夥簽訂協議書第3條約定增列1,200股作為楊清儀「車馬費等」之開銷，依其文義並未限定僅為勞務報酬。況依增列1,200股為楊清儀之車馬費等開銷，依合夥出資換算為1,200萬元，衡情難認1,200萬元全為楊清儀勞務報酬，卻不包含處理事務之開支，會計師參酌協議書及被上訴人異議理由，認應將上開支出予以剔除，自屬可採。另上訴人以會計師既認介紹費90萬元及雜費24,000元屬盈餘分配，應在計算盈餘分配時扣除云云（見原審2卷34頁反面）。查系爭查核報告固載有：雜費應屬楊清儀盈餘分配（見原審調字卷29頁反面），惟會計師在原審證述：介紹費是盈餘分配的問題，不是說不能算，但不應該算在這裡等語（見原審1卷221頁）。原審再函詢盈餘分配意思，經會計師函覆以：介紹人佣金列為盈餘分配係依雙方合夥合約所載，介紹人楊清儀所能分得金額計算如下：合夥總損益為66,871,247元÷6＝11,145,207元，減除已分配金額：－介紹費900,000元－雜費24,000元＝應補分配金額10,221,207元等語（見原審2卷194至195頁），可見會計師依協議書認楊清儀盈餘分配比例1/6（即1200/7200），扣除合夥已給付90萬元及24,000元後，計算楊清儀請求盈餘分配數額，與計算被上訴人退夥後得請求盈餘分配無關。是上訴人抗辯合夥損益應扣除924,000元云云，即無可取。
⒋被上訴人主張土地增值稅8,335,740元及地價稅1,521,201元
不應列入合夥支出云云。惟查，系爭查核報告認列合夥支出土地增值稅8,335,740元及地價稅1,521,201元（見原審調字卷29頁正、反面），被上訴人亦依系爭查核報告計算合夥損益66,871,247元為起訴請求，並在原審審理期間未為爭執，直至言詞辯論前始具狀主張不應認列云云，並提出其簽發200萬元及745,000元支票影本為證（見原審2卷243、253至256頁），惟為上訴人所否認，被上訴人復未能證明簽發支票用於支付增值稅及地價稅，況被上訴人出資比例1/5計算土地增值稅9,555,300元及地價稅1,521,201元之分擔額為2,215,300元，亦與被上訴人提出上開支票面額不合，被上訴人上開主張，並無可取，且其附帶上訴未對此再為爭執，自應依系爭查核報告將上開費用列入合夥支出。
⒌上訴人以許仁季領取74年3月至同年7月之薪資10萬元，發生
在被上訴人89年1月25日退夥生效日之前，應計入合夥支出等語。雖系爭查核報告以：許仁季為凌塗柱之司機，依74年2月13日股東合同書，協議全盤解決與徐兩福間合建及其餘買賣部分之問題，暨股東相互間有關合建房屋處理、土地處理、帳目結算等問題。據此自74年2月13日後該員之薪資已不屬於與合夥有關事務，即74年3至7月薪資計5個月，金額為10萬元擬予調整減除等語（見原審調字卷29頁）。惟查，合夥支付凌塗柱司機許仁季自74年3月至7月計5個月薪資10萬元，業據上訴人提出凌塗柱之手寫帳簿、許仁季簽收現金支出傳票為證（依序見原審1卷47、81至82頁）。依合同書約定：具立股東合同書人凌塗柱、凌王茸、林茂雄、陳健輝、王蜜、楊王識、郭博慈、葉林盆、楊清儀緣立股東合同書人所集資購買之臺北市○○段○○段○○○○○○號等筆土地（楊清儀係紅利股），前與徐兩福簽訂買賣及合建契約書，由於部分土地因畸零地關係未能建築，致除買賣部分已移轉與徐兩福君指定之人約2,100餘坪外，合建其餘買賣部分，迄未解決。茲為全盤解決與徐兩福間合建及其餘買賣部分之問題，暨股東相互有關合建房屋處理、土地處理、帳目結算等問題，立股東合同書人成立有關協議如左：…。肆、帳目結算：凌塗柱君應於74年3月2日前列出全部收支明細…等語（見原審調字卷37至40頁）。可見，合夥人基於處理合夥事務及權益等項所為約定，尚難認簽訂合同書後，合夥不再支出事務費用，自應將許仁季領取自74年3月至同年7月計5個月薪資10萬元，列入合夥支出，較為合理。是上訴人此部分抗辯，自屬可取。
㈢、再就兩造爭執合夥盈餘分配應否扣除項目，分述如下：⒈上訴人抗辯：合夥購入建地與徐兩福合建後所餘土地，由陳
健輝出售所獲2,000萬元，業於83年3月25日依合夥持股比例分配予合夥人，被上訴人分得340萬元，應從其盈餘分配中扣除等語，並提出被上訴人簽收陳健輝簽發面額340萬元支票收據影本為證（見原審1卷98頁）。且陳健輝亦辯稱：伊將2,000萬元土地款，依持股比例於83年3月25日分配予被上訴人340萬元、葉林盆425,000元、楊清儀340萬元及其所持股份之實際權利人卓聰哲85萬元。後於87年10月20日將剩餘款項，以2,000萬元換算合夥持股比例之應分配金額，分配予凌塗柱、凌王茸、王蜜、郭博慈、楊王識（後4人均由凌塗柱代理）等語，並提出被上訴人、葉林盆、楊清儀、卓聰哲4人於83年3月25日出具切結書及簽收陳健輝簽發4紙支票收據可參（見原審2卷39、40至43頁），另凌塗柱（兼代理另4人）於87年10月20日出具切結書：「前由本人與楊清儀、林茂雄、葉林盆等共同託管出售吳興段2小段773之1地號等筆土地之土地款…現亦由本人代表前述4人及本人取回應有之持分部分」等語，及凌塗柱簽收陳健輝簽發3紙支票收據可稽（見原審2卷44至45頁）。雖為被上訴人所否認，並主張登記在陳健輝名下有數筆土地，且陳健輝在本院79年度上易字第3236號侵占案件證述尚未分配出售土地款2,000多萬元，主張其受分配340萬元係他筆土地款云云，固提出83年3月25日切結書及上開刑事判決書為證（見原審1卷52頁）。然陳健輝於83年3月25日進行分配2,000萬元土地款，顯在上開刑事判決於80年1月16日宣判之後，則被上訴人執此主張陳健輝尚未分配2,000萬元云云，顯無可取。況該筆2,000萬元土地款，依被上訴人受分配比例1/6計算可得333.3萬元，與被上訴人已領受陳健輝簽發340萬元支票相近，被上訴人復未能舉證證明係陳健輝分配他筆土地之價款，自應以上訴人提出相關資料，所為抗辯被上訴人已受分配陳健輝保管款2,000萬元，較為可採。雖系爭查核報告將該筆保管款列在資產項目，然被上訴人既已受分配340萬元，自應從其所得受分配數額中扣除。
⒉徐兩福於69年7月至9月間，將保證金1,000萬元依持股比例
分配各合夥人收受，被上訴人分得200萬元。因徐兩福於74年2月13日簽訂約定書，願放棄保證金250萬元，合夥僅須返還750萬元，並在約定書第2條約定：本約定書成立之日退還300萬元。而凌塗柱、凌王茸、王蜜、楊王識、郭博慈（前4人由凌塗柱代理）及陳健輝等人，於訂約當日分別簽發50萬元、1,025,000元、35萬元、15萬元、15萬元、15萬元支票交付徐兩福收受等情，有約定書可參（見原審1卷100至102頁）。被上訴人就徐兩福放棄250萬元保證金，依1/5比例可分得50萬元，為兩造所不爭執事項。然被上訴人原先受領200萬元，扣除可分得50萬元，應自行將150萬元返還徐兩福部分，已與合夥無關。雖系爭查核報告將徐兩福放棄250萬元列為合夥收入（見原審調字卷28頁反面），但此部分既已先為分配，亦即徐兩福交付保證金1,000萬元，依持股比例已先為分配，事後退還750萬元部分，則由各合夥人依受領比例自行返還徐兩福，基於計算簡便，應自合夥收入將250萬元中剔除為宜。
⒊上訴人辯以被上訴人實際出資額僅6,888,000元，並未達1,2
00萬元云云，固提出凌塗柱手寫帳簿明細記載：科目「林茂雄」、摘要「土地款」、收入金額共6,888,000元（見原審1卷97頁），惟為被上訴人否認。且查合夥人於67年11月18日簽訂協議書約定：1.每股為1萬元正，共計6,000股。2.出資金額及股份：⑥林茂雄，出資1,200萬元為1,200股。3.…另應增加1,200股做為楊清儀車馬費等之開銷共計為7,200股。
4.以上所認股份是依照實際交款為憑等語（見原審調字卷14至15頁）。再者，合夥人於74年2月13日就合夥事務結算時簽立股東合同書仍記載：無論房屋或土地登記為何人名義，其權利義務，各股東均同意按照左列「股份比例」行使負擔之：3.林茂雄7200分之1200等語（見同上卷19頁）。可見合夥74年結算階段，仍載明被上訴人之持股比例為1200/7200，與67年成立合夥所記載相同。況凌塗柱之手寫帳簿明細係加計自67年5月22日至68年3月7日期間總和為6,888,000元，倘若被上訴人僅出資6,888,000元，顯無可能於74年結算時仍在股東合同書記載其持股比例為1200/7200，足證被上訴人合夥出資應為1,200萬元。是上訴人抗辯被上訴人出資僅6,888,000元云云，尚無可取。至上訴人再以被上訴人自68年6月18日至同年10月27日，自合夥已受領8,016,438元，抗辯合夥已全部歸還出資額，被上訴人不得再為請求，其超額受領1,128,438元部分則應列為盈餘分配云云。惟被上訴人實際出資1,200萬元，並非上訴人抗辯僅出資6,888,000元乙節，前已詳述。是上訴人執此所為上開抗辯，即無可取。
⒋合夥合建所分得40戶房地，其中有10戶房地登記於被上訴人
及其指定人名下。又合夥尚未出售之林地，面積計有40,824平方公尺（價值相當於18,523,890元），其中有面積7,687平方公尺（價額相當於3,487,976元）登記在被上訴人名下。又系爭查核報告計算待分配40戶房屋價值為3,882,285元（見原審調字卷26頁反面、28頁反面），則被上訴人分得10戶房地價值相當於970,571元（計算式：3,882,285÷4＝970,571），均應自被上訴人可受分配金額中扣除。
⒌上訴人另以合夥土地售款共計5,600萬元，先發放予各合夥
人，凌塗柱在本院79年度上易字第3236號刑事判決稱尚不足7,623,815元，係凌塗柱及凌王茸將應領取出資本息先墊付其他合夥人出資本息退款，致其與凌王茸所領退款不足7,623,815元，並提出出售土地償還股東資金表所載其他合夥人所出股本共計2,431.8萬元、所領出資本息共計28,229,438元，比例推算凌塗柱及凌王茸應領退款合計約為35,405,784元，與其實際領取金額合計27,770,562元相較，差額推算為7,635,222元，應在合夥損益扣除等語（見原審1卷31、94頁，2卷35頁）。雖依上訴人提出出售土地償還股東資金表記載（見原審1卷94頁），其所指土地售款5,600萬元已分配予各合夥人，凌塗柱及凌王茸合計領得27,770,562元，與原應領得35,394,377元，尚有差額7,623,815元。惟查，合夥先予分配各合夥人利益，應在盈餘分配及出資額返還時予以扣抵（即先付之概念），則凌塗柱、凌王茸受分配款項多寡，僅關連其等在盈餘分配、出資額返還中扣抵數額高低問題，與被上訴人無涉。是上訴人執此抗辯合夥損益應先扣除7,635,222元云云，即無可取。
㈣、被上訴人主張合夥損益為44,465,072元云云，並以會計師105年1月26日民事補充狀所載，依查核結論計算損益分配，包括已分配合建分屋損益22,406,715元（即系爭查核報告書中「待分配房屋」3,882,285元＋「待分配林地」18,523,890元＝22,406,715元），應先行減除所得以分配損益為44,465,072元云云（見原審2卷13頁）。惟經原審函詢：被上訴人就登記在其名下2項資產，分得房地10戶及林地7,687平方公尺，分別已逾應受分配數額（待分配房地：40戶×1/6＝6.67戶；待分配林地：40,824平方公尺×1/6=6,804平方公尺），則直接將已分配合建分屋損益22,406,175元，自66,871,247元合夥損益中扣除，是否有超額分配問題？究竟應如何計算？經會計師於106年1月23日函覆略以：將合夥損益列為66,871,247元，另將被上訴人已受分配林地3,487,976元及房地970,571元扣除等語（見原審2卷192頁）。可見上開林地及房地價值，應先列入合夥損益，再從被上訴人所受分配予以扣除甚明。則被上訴人主張分配房屋及待分配林地直接從合夥損益中扣除，不納入分配，將導致其受有超額分配之不公平情事，故本件合夥損益應先計入「待分配房屋」及「待分配林地」計算為66,871,247元，再扣除合夥收入項「徐兩福保證金250萬元」及增加合夥支出項目「許仁季薪資10萬元」合計為64,271,247元，依被上訴人分配比例1/6計算其可分得10,711,875元（計算式：64,271,247÷6＝10,711,875，元以下四捨五入），加計被上訴人取回出資額1,200萬元，合計為22,711,875元，扣除其已受分配「陳健輝土地款340萬元」「已受領8,016,438元」「已分配房地970,571元」「已分配林地3,487,976元」後，被上訴人得請求其他合夥人連帶給付6,836,890元（計算式：22,711,875－3,400,000－8,016,438－970,571－3,487,976＝6,836,890）。
㈤、雖楊清儀抗辯其僅是紅利股，被上訴人不得請求其連帶返還合夥出資及給付合夥盈餘云云。惟按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。再按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第667條第1項、第2項、第668條分別定有明文。依合夥協議書第3條所載：另應增加1,200股作為楊清儀車馬費等之開銷共計為7,200股等語（見原審調字卷15頁），足見楊清儀係以勞務等為出資成為合夥人，且合夥財產為合夥人全體公同共有，自應與其他合夥人負連帶清償責任。是楊清儀執其僅為紅利股，無須負合夥連帶責任云云，自無可取。
㈥、末查，凌塗柱於96年12月3日死亡，凌淑青、凌叔惠、凌端燭、凌韻富、凌翠鴻、凌寶雯、凌蜜穗及凌王茸為其繼承人，有凌塗柱死亡證明、戶籍謄本及繼承系統表可參（見原審調字卷6至10頁，本院卷155頁）；另合夥人楊王識於98年1月30日死亡，楊彥霆、楊猷堂、楊猷振、楊猷崇、楊千瑩為繼承人，有戶籍謄本及繼承系統表可參（見原審調字卷11至13頁、本院卷157頁），上開繼承人依繼承之法律關係，應各就原合夥人凌塗柱、楊王識所負給付義務負連帶清償責任。而凌淑青於102年3月10日死亡，蘇裕賢、蘇哲緯、蘇哲琛、蘇哲揚為其法定繼承人，有戶籍謄本、繼承系統表（見同上卷110至115頁）及原法院104年9月22日北院木家家104科繼字第1830號函可參（見原審1卷27頁），係於98年6月10日修正民法第1148條第2項改採法定限定責任之後，自應由繼承人在繼承凌淑青之遺產範圍內，與其他上訴人負連帶清償之責。
七、綜上所述，被上訴人依繼承、合夥之法律關係及民法第689條之規定，請求上訴人蘇裕賢、蘇哲緯、蘇哲琛、蘇哲揚於繼承被繼承人凌淑青之遺產範圍內，與上訴人凌王茸、王蜜、郭博慈、陳健輝、凌叔惠、凌端燭、凌韻富、凌翠鴻、凌寶雯、凌蜜穗、楊彥霆、楊猷堂、楊猷振、楊猷崇、楊千瑩、楊清儀及葉林盆應連帶給付6,836,890元及自起訴狀繕本送達最後上訴人翌日起（即104年9月23日）至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為附條件假執行及免為假執行之宣告，及就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求（即駁回340萬元本息）及該部分假執行之聲請，均無不合。兩造各就敗訴部分，分別提起上訴及一部附帶上訴，各自指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 林玉珮法 官 陳清怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
書記官 鄭信昱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。