臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第467號上 訴 人 林正福訴訟代理人 林契名律師被 上訴人 林秋發訴訟代理人 黃于珊律師上列當事人間請求返還所有物等事件，上訴人對於中華民國106年5月9日臺灣新北地方法院106年度重訴字第42號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於106年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人應將新北市○○區○○○段○○○○號即門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號加強磚造四層建物之一層（面積八十四點七五平方公尺）、二層（面積一０四點六四平方公尺）部分，返還予被上訴人及其他共有人全體。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔；追加之訴之訴訟費用，由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於被上訴人以新臺幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得假執行；但上訴人如以新臺幣參佰參拾萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、在第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件被上訴人於原審主張依分管契約，請求上訴人將坐落新北市○○區○○○段000地號土地（下稱系爭土地）上之同段829建號即門牌號碼新北市○○區○○○路○○○號之房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）之1樓（面積84.75平方公尺）、2樓（
104.64平方公尺）全部交付予伊。嗣於106年11月10日將前開聲明列為先位請求，並追加備位請求，依民法第821條及第767條規定，請求上訴人將系爭房屋1、2樓返還予伊及其他共有人全體。核其追加之訴與原訴之基礎事實，均為兩造在共有關係下就系爭房屋之占有使用所衍生之爭執，請求之基礎事實同一，核符前開規定，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：系爭房地原為伊與其弟即訴外人林秋明及林秋旺（下稱林秋明等3人）共有，應有部分各1/3。嗣於80年11月間，伊與林秋明向林秋旺購買其所有之應有部分1/3，伊與林秋明先將取得之系爭房地應有部分借名登記在訴外人陳福順及張萬得名下，應有部分各1/6，迄至82年間，林秋明將前開陳福順之應有部分1/6移轉至其子即訴外人林信賢名下，而伊所持有張萬得之應有部分1/6（下稱系爭應有部分1/6）則移轉而借名於上訴人名下，兩造就系爭應有部分1/6成立借名登記契約，伊現已無繼續借名必要，爰以起訴狀繕本送達上訴人為終止系爭借名登記契約意思表示之通知，伊自得依借名登記之法律關係，請求上訴人返還系爭應有部分1/6。又伊與林秋明於80年間購得林秋旺之應有部分1/3後，2人成立分管契約，約定由伊使用系爭房屋1樓、2樓，惟上訴人嗣於87年間，繼受取得由林秋明及林信賢所移轉之應有部分1/2後，竟逕行將系爭房屋1樓出租收取租金，且增建2樓之門窗及變更信箱之密碼，使伊無法使用系爭1、2樓，伊得依前開分管契約，請求上訴人交付系爭房屋1、2樓部分。若認兩造間並不成立分管契約，則上訴人獨自占用系爭房屋1、2樓，亦侵害共有人之權利，伊亦得依民法第821、767條第1項前段規定，請求上訴人將系爭房屋1、2樓部分返還予全體共有人等語。
三、上訴人則以：被上訴人將系爭應有部分1/6移轉予伊係為贈與，兩造間並無借名登記契約存在。而系爭房地從未訂立分管契約，被上訴人自81年起，即搬出系爭房屋2樓，由伊獨自居住並管理系爭房屋多年，系爭房屋之水電、瓦斯費皆由伊繳納，1樓房屋之出租，係經共有人同意始由其出租，且收取之租金，亦由伊與其他共有人按應有比例分配租金多年，皆無異議。被上訴人請求返還系爭應有部分1/6及交付系爭房屋1樓、2樓，均屬無據。又被上訴人原有系爭房屋1樓之大門遙控器，當時系爭房屋2樓為伊所居住管理，被上訴人及其他兄弟多次到2樓，擾亂居住環境，伊之子女對於被上訴人亦有恐懼，為子女安全之故，始更換大門遙控器，被上訴人主張應將系爭房屋1、2樓部分返還予全體共有人，亦屬無據等語。
四、原審判決：㈠上訴人應將系爭應有部分1/6移轉登記予被上訴人。㈡上訴人應將系爭房屋1、2樓部分交由被上訴人使用、管理。上訴人不服，提起上訴，被上訴人並為訴之追加。上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人追加之訴駁回。被上訴人聲明：㈠上訴駁回。㈡（追加備位）上訴人應將系爭房屋之1、2樓返還伊及其他共有人全體。㈢（追加之訴）願供擔保，請准宣告假執行。
五、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)兩造為父子關係，有戶籍謄本可參（見原審卷第16頁）。
(二)系爭房屋為4層樓加強磚造建物，於56年1月12日辦理第一次登記，所有人為林秋明等3人共有，應有部分各1/3。嗣於80年間，林秋旺將其應有部分1/3出售予被上訴人及林秋明，並移轉登記予陳福順及張萬得，應有部分各1/6。後林秋明將分得之應有部分1/6再以買賣為原因，移轉登記予林信賢，被上訴人則將系爭應有部分1/6以買賣為原因移轉登記予上訴人。後林秋明將其所有之應有部分1/3及林信賢之應有部分1/6於87年1月6日移轉登記予上訴人。
(三)系爭房地之共有人為兩造，上訴人應有部分2/3，被上訴人則為1/3，有土地登記謄本可證（見原法院105年度重司調字第272號卷〈下稱司調卷〉第16頁）。
(四)林秋旺曾於79年間，以被上訴人為被告，起訴請求被上訴人給付出租系爭房屋1樓之租金之1/3，被上訴人於該事件抗辯系爭房屋實際為其出資而遭林秋旺私自登記應有部分1/3至林秋旺名下，未主張林秋明等3人間有分管契約存在。原法院於80年7月8日以79年度訴字第2182號判決命被上訴人應給付林秋旺124萬667元本息（見原審卷第113至124頁）。
(五)林秋明等3人於80年12月5日簽訂買賣契約，由被上訴人及林秋明以2000萬元之價格，向林秋旺購買宏裕工業股份有限公司（下稱宏裕公司）股份及系爭房地應有部分1/3，並將應有部分各1/6分別移轉登記予訴外人陳福順及張萬得，嗣於82年間，陳福順之應有部分1/6再移轉登記予林信賢、系爭應有部分1/6則移轉登記予上訴人。
(六)上訴人自89年8月14日起至104年8月31日止，將系爭房屋1樓出租予訴外人爭鮮股份有限公司（下稱爭鮮公司），有租賃契約書、支票可參（見原審卷第179至198頁、第203至207頁）。兩造自104年9月1日起將系爭房屋1樓出租予爭鮮公司，並由爭鮮公司按所有權應有部分比例分配租金各匯入兩造之帳戶，有租賃契約書可稽（見原審卷第199至202頁）。
(七)上訴人於102年11月至104年8月間，將爭鮮公司承租系爭房屋1樓所交付之租金，按應有部分比例分配予兩造（見原審卷第140頁）。
六、本件兩造之爭點如下：
(一)被上訴人主張其將系爭應有部分1/6借名登記於上訴人名下，因借名登記契約業已終止，其得依借名登記契約之法律關係，請求上訴人將系爭應有部分1/6移轉登記予被上訴人，是否有理由？
(二)被上訴人主張其與林秋明於80年間成立分管契約，取得管理使用系爭房屋1、2樓之權利，上訴人妨礙其分管範圍，其得依分管契約，請求上訴人將系爭房屋1、2樓交還，是否有理由？
(三)被上訴人主張，若兩造間無分管契約存在，則上訴人未經全體共有人同意占用系爭房屋1樓、2樓，侵害全體共有人之權利，其得依民法第767條第1項前段及第821條規定，請求上訴人將之返還予全體共有人，是否有理由？
七、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
(一)兩造間就系爭應有部分1/6，並未存有借名登記契約，被上訴人主張其得依借名登記之法律關係，請求上訴人將系爭應有部分1/6移轉登記予被上訴人，應屬無據。
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。是主張有借名委任關係存在事實者，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任，否則該待證事實即難認為真正。
⒉林秋明、被上訴人於80年12月5日向林秋旺購買系爭房地之
應有部分1/3，並將之登記予訴外人陳福順及張萬得名下，嗣再將陳福順名下之1/6移轉登記予林信賢、系爭應有部分1/6移轉登記予上訴人等情，為兩造所不爭執。被上訴人主張前開移轉系爭應有部分1/6予上訴人部分，係基於借名登記關係所為，係以⑴林信富於原審之證述。⑵陳王有及周天瑞之證詞。⑶宏裕公司於原法院92年度重訴字第63號事件所提92年2月19日民事答辯㈠狀中陳稱：林秋旺將原信託登記於其名下之系爭房屋應有部分1/3，改信託登記於林正福、林信賢名下等語為證。經查：
⑴證人林信富雖證稱：林秋明、被上訴人自林秋旺購入之系爭
應有部分1/6，為避贈與稅，乃先登記於陳福順、張萬得名下，嗣再借名登記於上訴人、林信賢名下等語（見原審卷第157頁）。惟證人林信富因與兩造間具有親屬關係，被上訴人為林信富之伯父，而為上訴人之堂兄弟，其並未經具結即為證述，其證述是否真實，已非無疑。且其所為證言，完全無事實過程之具體陳述，包含林秋明及被上訴人係在何時、在何地、為何目的，討論或商量要將登記陳福順、張萬得之應有部分，借名上訴人、林信賢登記，以及其如何知悉兩造間借名登記關係成立之事實，而僅為抽象、評價性之證述兩造有借名關係，顯無法驗證所證是否屬實，尚難採信。
⑵證人周天瑞證稱：其租了十幾年，從70幾年起向被上訴人承
租系爭房屋1樓等語；證人陳王有亦證稱：自50幾年起向被上訴人承租系爭房屋1樓等語（見原審卷第106頁）。惟查系爭房屋共有4樓，2樓以上原為被上訴人與林秋發、林秋明等家人同住，而1樓則曾出租周天瑞、陳王有收取租金等情，為兩造所不爭執。惟上訴人係82年間始取得系爭應有部分1/6之所有權，自難據系爭房屋1樓於82年前之出租情況推認兩造間有借名登記關係存在，否則被上訴人原亦僅為共有人之一，若可依憑前開租賃情況推認借名登記關係，林秋明及林秋旺豈非亦係屬被上訴人之借名登記人？又系爭房屋1樓於89年7月13日後即持續租予爭鮮公司等情，有兩造不爭執之租賃契約可稽（見原審卷第179-201頁），證人周天瑞竟證稱其租到100年或101年等語，而證人陳王有則證稱其租到103年等語，所證均顯與事實不符，自不足據此證詞推認兩造間有借名登記關係存在。
⑶訴外人國光建設企業股份有限公司（下稱國光公司）、宏裕
公司間請求返還保證金事件，原法院92年度重訴字第63號並未就系爭應有部分1/6是否為贈與或借名登記為調查，宏裕公司雖於該訴訟中主張系爭應有部分1/6係信託登記予上訴人，惟此僅為宏裕公司於他案之主張，且所為陳述之時間為92年2月19日，距離上訴人取得系爭應有部分1/6所有權已有10年之久，且無相關主要事實之陳述，自難據而推認兩造就系爭應有部分1/6之移轉登記係基於借名登記契約而為。⑷準此，本件依被上訴人前開所舉事證，皆不能證明兩造間就
系爭應有部分1/6部分，存有借名登記契約關係，則被上訴人主張兩造間就系爭應有部分1/6存有借名登記契約關係，即非可採。至於上訴人抗辯前開移轉登記之原因係屬贈與，即無庸另予審究，併予敘明。
⒊故而，被上訴人主張兩造就系爭應有部分1/6有借名登記契
約關係，其已終止該契約，得基於借名登記契約之法律關係，請求上訴人將系爭應有部分1/6返還移轉登記予伊，於法尚屬無據。
(二)被上訴人主張其得依與林秋明於80年間所成立之分管契約，請求上訴人返還系爭房屋1、2樓，應屬無據。
⒈被上訴人主張其與林秋明向林秋旺購得系爭房地應有部分3
分之1後，曾就系爭房屋1、2樓部分成立分管契約，由被上訴人使用管理等語，係以證人周天瑞、陳王有及林信富之證詞為證。惟查：
⑴證人周天瑞、陳王有雖證述其等長期向被上訴人承租系爭房
屋1樓等語，然共有物推由部分共有人一人或數人對外處理共有物出租事宜，事所常見，尚難僅憑共有人一人對外處理共有物出租事宜即推認共有人間存有分管契約存在。且依被上訴人之主張，其與林秋明係在購買林秋旺應有部分1/3後始成立分管契約，則80年之前即林秋明等3人共有期間，該3人並未成立分管契約，惟依前開證人所證，被上訴人在50年間或70年間即已獨立對外出租系爭房屋1樓，自難以被上訴人以自己名義對外出租系爭房屋而推認其與林秋明就系爭房屋成立分管契約關係。
⑵證人林信富證稱：81年後被上訴人有約定分管契約，系爭1
、2樓由被上訴人管理，3、4樓由林秋明居住，林秋旺則搬出去等語（見原審卷第158頁）。惟上訴人抗辯：67年林秋旺即搬出4樓後，係由其搬至4樓居住，而伊或林秋明一家等均搬來搬去，並無人驅趕等語（本院卷第56、57、60頁）。
證人林信富與上訴人均曾居住於系爭房屋，而林信富上開所證與上訴人所述相反，已難認證人林信富所證確屬真實。而依林信富雖證稱林秋明與被上訴人間有分管契約，然其就該2人於何時、何地、以何方式成立分管契約，並未為證言，僅稱81年後系爭房屋1、2樓由被上訴人管理，3、4樓由林秋明居住等語，足見其係以被上訴人及林秋明具體居住情形所為推論，自難據其證詞採認被上訴人與林秋明曾於80年間成立分管契約。況系爭房屋1、2樓於林秋旺尚為共有人時，實際上即由被上訴人出租及居住，被上訴人並遭林秋旺起訴追討租金，並非自81年以後始開始出租1樓及居住2樓，是亦難僅因實際上系爭房屋1、2樓係由被上訴人對外出租或居住等情，即推認林秋明與被上訴人間存有分管契約。況系爭房屋1樓於89年起即由上訴人單獨出租爭鮮公司收取租金，而至104年間則由兩造共同出租他人共同收取租金等情，為兩造所不爭執，業如前述；苟被上訴人於80年間與林秋明約定由被上訴人單獨管理收益系爭房屋1樓，而上訴人於87年1月6日取得林秋明及其子林信賢名下之應有部分，自應繼受原分管契約，被上訴人豈有由上訴人單獨出租他人或共同出租之理？被上訴人雖辯稱其將分管取得之系爭房屋1樓，委由上訴人代為出租收益等語，此情為上訴人否認，被上訴人就此部分未能舉證以實其說。且被上訴人亦不否認102年11月至104年8月間，其曾收受上訴人按比例交付之租金等情，業如前述，苟被上訴人因分管契約取得系爭房屋1樓使用權，豈有僅收取按應有部分比例之租金之理？另兩造不爭執原居住於系爭2樓，現兩造之祖先牌位仍供奉於系爭房屋2樓等情，則被上訴人主張系爭房屋2樓因與林秋明成立分管契約，約定由被上訴人單獨使用乙節，亦無可採。
⑶準此，被上訴人主張其與林秋明在80年間曾成立分管契約，
約定由被上訴人分管使用系爭房屋1樓，要屬無據。其據而主張上訴人應受該分管契約拘束，其得基於該分管契約之法律關係，請求上訴人返還系爭房屋1、2樓，並無理由。
(三)上訴人占用系爭房屋1、2樓，完全排除被上訴人之使用，侵害共有人之所有權，應將系爭房屋1、2樓返還被上訴人及其他共有人全體。
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段、第821條定有明文。次按未經共有人協議分管之共有物，共有人中一人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。
⒉經查：
⑴上訴人自承系爭房屋1樓之出租所得租金，原由伊分配予被
上訴人，嗣於104年後，由兩造共同出租爭鮮公司，爭鮮公司亦將租金按兩造之應有部分比例各別交付兩造，而被上訴人原有系爭房屋2樓之鑰匙，而爭鮮公司在系爭房屋1樓裝設鐵門之遙控器，被上訴人得自由進出系爭房屋，於每年三節亦返回系爭房屋2樓燒香，現在爭鮮公司已未承租，目前被上訴人鐵門已經不能開，不能自由進出二樓，要來時要跟伊講等語（本院卷第59頁正反面），為被上訴人所不爭執，應可採信。
⑵上訴人就系爭房屋之1、2樓部分，並未能舉證證明兩造成立
分管契約由上訴人分管或其經由被上訴人同意得單獨使用收益，則系爭房屋1、2樓部分，依前開說明，應由兩造共同管理使用及收益。而上訴人依其前開自認，其顯未經被上訴人之同意，即單獨占用系爭房屋1、2樓，並排除被上訴人之使用，依前述說明，自可認業已侵害被上訴人之共有權。
⑶上訴人抗辯：被上訴人於其母親去世後，即搬出系爭房屋2
樓，由其單獨居住，系爭1樓亦由被上訴人委託其出租等語。惟被上訴人雖搬出系爭房屋，但原仍得自由進出系爭房屋2樓、每年三節亦可回至系爭房屋2樓燒香等情，為上訴人所不爭執，自難認被上訴人已同意上訴人單獨占有使用系爭房屋之1、2樓部分。又系爭房屋1樓前由兩造共同出租予爭鮮公司，亦可知兩造就系爭房屋1樓部分，原係共同出租收益，被上訴人並未同意上訴人單獨占用。上訴人此部分抗辯，自不足作為其得單獨占有使用系爭房屋1、2樓之依據，所辯並無可採。
⑷準此，被上訴人主張上訴人排除其占有使用系爭房屋1、2樓
，侵害其共有權，應將系爭房屋1、2樓返還被上訴人及其他共有人全體，自屬有據。上訴人請求調取被上訴人設於第一銀行之00000000000號帳戶自92年起至102年12月31日止之往來明細表，欲證明其受被上訴人之委託管理出租系爭房屋1樓，且其將租金1/3匯入被上訴人之帳戶。惟被上訴人縱如上訴人之主張將系爭房屋1樓之出租及分配租金事宜委由上訴人辦理，亦不足作為系爭房屋1樓於租賃期滿經收回後，上訴人仍有單獨占有使用排除被上訴人利用之權利，此部分證據調查顯無必要，併予敘明。
八、綜上所述，被上訴人依借名登記之法律關係，請求上訴人將系爭應有部分1/6返還登記予伊，及依分管契約之法律關係，請求上訴人返還系爭房屋1、2樓之占有，均非正當，不應准許。原審就此部分為被上訴人勝訴並為假執行宣告之判決，尚有不當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2項所示。至於被上訴人於本院所為追加之訴，依民法第821、第767條第1項前段規定，請求上訴人將系爭房屋1、2樓部分返還予被上訴人及其他共有人全體部分，為有理由，應予准許。被上訴人就追加之訴勝訴部分，陳明願供擔保宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；又法院得依職權，宣告被告預供擔保得免為假執行，民事訴訟法第392條第2項定有明文，此規定依同法第463條規定，於第二審程序準用之，爰併酌定相當金額宣告上訴人預供擔保得免為假執行。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件為上訴人之上訴、被上訴人之追加之訴，均有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡芷瑜法 官 黃珮禎正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 13 日
書記官 呂 筑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。