臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第495號上 訴 人 麗晶企業股份有限公司法定代理人 周哲宇訴訟代理人 葉瑞祺
劉昌崙律師林聖彬律師上 訴 人 甘賴榮玉訴訟代理人 邱正裕律師
陳致睿律師王東山律師複 代理人 許富雄律師被 上訴人 榮鑫實業股份有限公司法定代理人 李麗生訴訟代理人 戴森雄律師
郭睦萱律師複 代理人 湯惟揚律師上列當事人間確認優先承購權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年6月9日臺灣臺北地方法院105年度訴更一字第14號第一審判決提起上訴，本院於107年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又「確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益」（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。被上訴人主張其為原法院民事執行處(下稱執行法院)86年度執字第12874號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）之拍定人，上訴人甘賴榮玉於系爭執行事件並無優先購買權存在，故其因行使優先購買權就原判決附表（下稱附表）一編號1及編號2房屋（下稱系爭房屋）所為如附表三所示所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記1），暨其嗣後就系爭房屋與上訴人麗晶企業股份有限公司（下稱麗晶公司）違法所為如附表四所示所有權移轉登記（下稱系爭移轉登記2）均屬無效，得代位請求塗銷及回復登記等情，為上訴人所否認。顯示兩造間就甘賴榮玉於系爭執行事件之優先購買權存否不明確，致被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此不安之狀態能以確認判決除去，足認被上訴人請求確認甘賴榮玉就系爭房屋於系爭執行事件無優先購買權存在，有即受確認判決之法律上利益。
二、次按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判。被上訴人於原審先位請求擇一依民法第113條、第767條第1項或第179條規定，代位原審共同被告春煇建設股份有限公司（下稱春煇公司）請求麗晶公司塗銷系爭移轉登記2，將系爭房屋之登記名義回復為上訴人甘賴榮玉所有，再由甘賴榮玉塗銷系爭移轉登記1，將系爭房屋之登記名義回復至春煇公司所有後，將系爭房屋所有權移轉登記予被上訴人；備位擇一依民法第184條第1項後段規定，請求甘賴榮玉賠償被上訴人所受損失9,596萬4,400元，或代位春煇公司依民法第113條、第225條規定，請求甘賴榮玉將應給付春煇公司之同上損害賠償金額交付被上訴人。原審依被上訴人先位聲明為其勝訴之判決，就備位之訴未予論斷。上訴人就其敗訴部分提起上訴，依上開說明，被上訴人前述備位之訴即生移審之效力。
三、又「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三 對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查兩造於本院提出相關資料(本院卷㈠第79、109-119、155-
157、232、250、260-273、314-345、426-433、卷㈡第5-40頁)，已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷㈡第45-46頁），應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、被上訴人起訴主張：訴外人黃美齡聲請系爭執行事件，拍賣春煇公司所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭基地）上之系爭房屋，伊於100年11月9日以新臺幣（下同）9,551萬元得標。嗣執行法院於同年月14日發文公告系爭基地共有人可依民法物權編施行法第8條之5第5項規定（下稱系爭規定）行使優先承購權（下稱系爭公告）。然甘賴榮玉係本於系爭基地共有人地位，依土地法第104條規定行使優先購買權，無依系爭規定行使優先承購權之意思，復逾越民法物權編施行法第8條之5第7項規定之行使期間。詎執行法院准甘賴榮玉依系爭規定優先購買系爭房屋，於甘賴榮玉繳足價金後核發不動產權利移轉證書，甘賴榮玉據之於101年3月22日辦畢系爭移轉登記1。惟甘賴榮玉在系爭基地上興建之公寓大廈（下稱系爭公寓大廈）尚有其他區分所有建物，且甘賴榮玉就系爭基地有應有部分100分之35，其中90000分之28948出售訴外人東光百貨公司；另90000分之10850依原法院86年調字第55號所有權移轉事件成立之調解，乃移轉與該事件之聲請人，則其就系爭基地應有部分已全部配賦予系爭房屋以外之其他區分所有建物，不得適用系爭規定而無優先購買權可行使，執行法院發給甘賴榮玉之不動產權利移轉證書無效，系爭移轉登記1自有無效之原因，然甘賴榮玉否認之，伊自得訴請確認。繼而甘賴榮玉與麗晶公司通謀虛偽為系爭房屋之買賣，且配賦非其所有，而係麗晶公司負責人周哲宇所有系爭基地應有部分，於102年4月17日就系爭房屋辦畢系爭移轉登記2，違反民法第799條第5項規定及公寓大廈管理條例第4條第2項規定，亦屬無效，故春煇公司仍為系爭房屋之所有權人。伊為系爭房屋拍定人，依法得請求春煇公司移轉系爭房屋所有權（下稱系爭債權），然春煇公司怠於行使系爭房屋之物上請求權，伊得代位春煇公司請求甘賴榮玉及麗晶公司回復原狀；又甘賴榮玉明知無優先購買權，猶主張行使，更與麗晶公司為系爭房屋之虛偽買賣，侵害伊對春煇公司之上開請求權，伊為保全系爭債權，亦得代位春煇公司請求其等負損害賠償責任。爰先位之訴代位春煇公司擇一依民法第113條、第767條第1項或第179條規定,求為㈠確認甘賴榮玉就系爭房屋在系爭執行事件於100年11月9日之拍賣無優先購買權存在；㈡麗晶公司應塗銷系爭移轉登記2；㈢甘賴榮玉應塗銷系爭移轉登記1；㈣春煇公司應將系爭房屋所有權移轉登記與被上訴人之判決。又如系爭房屋無從回復登記為春煇公司所有，伊得請求或代位春煇公司請求甘賴榮玉賠償伊因系爭債權受侵害所受損失，即以系爭房屋市價1億9,147萬4,400元扣除伊因拍定所支付之成本9,551萬元所應得利潤9,596萬4,400元，爰備位之訴擇一依民法第184條第1項後段之規定，求為命甘賴榮玉給付伊9,596萬4,400元；或代位春煇公司依民法第113條、第225條之規定，求為命甘賴榮玉將應給付春煇公司之9,596萬4,400元交付伊，並均自伊103年12月4日書狀繕本送達翌日起加計法定遲延之判決。
上訴人甘賴榮玉則以：伊所有系爭基地應有部分因遭假扣押，自無從移轉而配賦系爭房屋以外之系爭公寓大廈其他區分所有建物。伊所有區分所有建物面積占全部系爭基地上區分所有建物面積僅有1000分之62，遠不及伊所有系爭基地應有部分100分之35。系爭規定所指「基地之所有人無專有部分」，參照同條第3項規定，本應包括系爭基地共有人依民法第799條第4項規定計算後區分所有建物面積不足者，則伊依系爭規定，於系爭房屋拍賣時自有優先購買權存在。雖伊在系爭執行事件中表示依土地法第104條規定行使優先承買權，然執行法院係依系爭規定准許伊優先承買，伊已同意，自亦有依系爭規定行使優先購買權之意，伊已合法取得系爭房屋所有權。縱認伊依系爭規定無優先購買權可行使，惟系爭房屋之執行程序已因執行法院發給伊不動產權利移轉證書而告終結，執行法院無從撤銷已作成之執行行為，被上訴人就系爭房屋之拍定人地位無從回復，則其先位訴請確認伊無優先購買權，即無確認利益。又在有優先購買權人存在之拍賣，執行法院開標時，不可認作與投標人簽訂買賣契約之時點，則縱執行法院就伊有優先購買權有所誤認，被上訴人亦不因拍定而與春煇公司間存有何買賣系爭房屋所生債權債務關係，自無從代位春煇公司對伊為任何主張，並請求春煇公司移轉系爭房屋所有權。另系爭公寓大廈建成於74年1月間，當時公寓大廈管理條例尚未制定公布，系爭公寓大廈之區分所有建物與系爭基地應有部分自可個別出售，伊移轉系爭房屋所有權予麗晶公司，未違反民法第799條第5項、公寓大廈管理條例第4條第2項規定；被上訴人主張伊與麗晶公司就系爭房屋之買賣為通謀虛偽，然未能舉證證明。另在系爭執行事件之前，伊於95年間因另案執行事件即獲通知可就當時拍賣之系爭公寓大廈其他區分所有建物行使優先承買權，則伊就系爭房屋行使優先購買權當係本於信賴執行法院之執行行為，並無明知無優先購買權而行使或有何權利濫用而侵害被上訴人權利可言，且被上訴人備位請求伊賠償數額乃比照系爭公寓大廈其他區分所有建物所為計算，自非合理等語，資為抗辯。
麗晶公司則以：伊與甘賴榮玉就系爭房屋之買賣乃真實存在，伊已付訖價金。無論甘賴榮玉就系爭房屋有無優先購買權可行使，伊乃信賴甘賴榮玉就系爭房屋之所有權登記而善意受讓系爭房屋，應受土地法第43條規定之保護。系爭房屋在98年7月23日民法物權編施行法修正施行前，與其基地之權利即已分屬不同一人所有，依民法物權編施行法第8條之5第2項規定，其權利之移轉不受民法第799條第5項、公寓大廈管理條例第4條第2項之限制，甘賴榮玉將系爭房屋移轉予伊，並無違反禁止規定而無效之問題等語置辯。
二、原審判決㈠確認甘賴榮玉於系爭執行事件,就系爭房屋於100年11月9日之拍賣無優先購買權存在；㈡麗晶公司應將系爭房屋之系爭移轉登記2塗銷，回復所有權人為甘賴榮玉之如附表三所示所有權登記；㈢甘賴榮玉應將系爭房屋之系爭移轉登記1塗銷，回復所有權人為春煇公司之如附表二所示所有權登記；㈣春煇公司應將系爭房屋所有權移轉登記與被上訴人。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡若為不利判決，請求就備位之訴為判決：
⒈甘賴榮玉應給付被上訴人9,596萬4,400元，及自被上訴人
103年12月4日書狀繕本送達翌日起至清償日止,按年息5％計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
甘賴榮玉答辯聲明：
㈠被上訴人備位之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
〔春煇公司就原審判決敗訴提起上訴部分，經本院於107年2月1日以其上訴不合法裁定駁回，故無於春煇公司法定代理人所提確認委任關係不存在訴訟確定前，裁定停止本件訴訟程序之必要，附此敘明〕
三、查㈠系爭房屋係坐落系爭基地上之系爭公寓大廈中二戶區分所有建物，於74年1月4日第一次登記時均如附表二所示登記為春煇公司所有。嗣經春煇公司之債務人黃美齡等人聲請強制執行，執行法院以系爭執行事件受理後，於100年11月9日進行系爭房屋之第一次拍賣（列為第1標，同時尚有春煇公司所有之其他同位在系爭公寓大廈之區分所有建物列為第2至5標），被上訴人以9,551萬元拍定，執行法院以系爭房屋因有優先承買程序，表示將另通知被上訴人繳款。㈡上開第一次拍賣時，甘賴榮玉就系爭基地有應有部分100分之35 ，惟全遭假扣押而禁止移轉；在系爭公寓大廈則有2459建號房屋應有部分10000分之1250及3490、3495、3697、4017、406
0、4072至4074、4128、4129、4215、4218、4219建號房屋應有部分100分之35。㈢執行法院於100年11月14日為系爭公告，公告系爭房屋坐落之系爭基地共有人行使優先購買權之依據為系爭規定及同條第6項、第7項。甘賴榮玉於100年12月5日向執行法院具狀表示依土地法第104條規定，對系爭房屋及其他同時拍賣之第3至5標房屋行使優先購買權。執行法院於101年1月3日諭知甘賴榮玉所有系爭基地應有部分，對應不足之區分所有建物樓板面積約有2萬2699平方公尺，故准許甘賴榮玉優先購買系爭房屋及上開第3至5標房屋，並於甘賴榮玉繳畢價金後核發不動產權利移轉證書。㈣被上訴人於甘賴榮玉領得上開證書前，具狀聲明異議稱甘賴榮玉不具系爭規定所定優先購買權人資格，系爭房屋應由被上訴人拍定取得，請求撤銷准甘賴榮玉優先承買系爭房屋之執行行為，經執行法院以86年度執字第12874號裁定駁回，被上訴人不服而為異議，經原法院101年度事聲字第61號裁定廢棄原裁定而發回由司法事務官更為裁定。甘賴榮玉不服提起抗告，經本院101年度抗字第1176號裁定駁回抗告，經其再為抗告，復經最高法院以102年度台抗字第223號裁定駁回。執行法院於105年2月23日以系爭房屋之執行程序因發給不動產權利移轉證書而終結，縱執行程序存有瑕疵，被上訴人無從聲明異議為由駁回被上訴人之異議。被上訴人不服再為異議，經原法院105年度事聲字第138號裁定駁回而確定在案（下合稱系爭異議程序）。㈤系爭異議程序歷審審理期間，甘賴榮玉持執行法院發給之系爭房屋不動產權利移轉證書，於101年3月22日辦畢系爭移轉登記1而登記為系爭房屋所有權人。
甘賴榮玉於102年4月17日以買賣為原因將系爭房屋移轉登記與麗晶公司，並辦畢系爭移轉登記2。上開事實有拍賣不動產筆錄、土地登記謄本、臺北市中山地政事務所（下稱中山地政所）104年12月15日函及附件、系爭公告、不動產權利移轉證書、原法院101年度事聲字第61號裁定、本院101年度抗字第1176號裁定、最高法院102年度台抗字第223號裁定、建物登記謄本（原法院前審卷㈠第9至11、14至19、22、90至91頁、本院重上字卷㈠第71至73頁、重上字卷㈡第115至117頁）；甘賴榮玉於系爭執行事件提出之民事聲請狀、執行筆錄（附於外放之系爭執行事件影卷㈦）在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張甘賴榮玉於系爭執行事件就系爭房屋於100年11月9日之拍賣無優先購買權，系爭移轉登記1、2均有無效原因，應予塗銷並為回復登記等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠甘賴榮玉於系爭執行事件，就系爭房屋於100年11月9日之拍賣無優先購買權存在：
⒈查執行法院於100年11月14日以系爭公告揭明系爭房屋坐落
之系爭基地共有人行使優先購買權之依據為民法物權編施行法第8條之5第5項、第6項、第7項規定（原法院前審卷㈠第9頁）。惟甘賴榮玉於同年12月5日向執行法院具狀主張依土地法第104條規定，對系爭房屋行使優先購買權（系爭執行事件影卷㈦）。核土地法第104條規定之優先購買權，與系爭規定之優先購買權，為不同形成權之行使。甘賴榮玉於100年12月5日既未表示依民法物權編施行法第8條之5第5項規定行使優先購買權，自不發生系爭規定優先購買權之形成效力。甘賴榮玉抗辯已於100年12月5日依系爭規定行使優先購買權云云，並不足採。
⒉再依民法物權編施行法第8條之5第7項規定，「區分所有建
築物之基地或專有部分之所有人依第三項或第五項規定出賣基地或專有部分時，應在該建築物之公告處或其他相當處所公告五日。優先承買權人不於最後公告日起十五日內表示優先承買者，視為拋棄其優先承買權」。即區分所有建築物之專有部分之所有人依系爭規定出賣專有部分時，應在該建築物之公告處或其他相當處所公告5日；優先承買權人不於最後公告日起15日內表示優先承買者，視為拋棄其優先承買權。查系爭公告已載明依系爭規定主張行使優先購買權者，應於最後公告日即100年11月20日翌日起至同年12月5日止，具狀向執行法院主張優先承買（原法院前審卷㈠第9至10頁）。又執行法院事務官固於101年1月3日向甘賴榮玉代理人諭知：「本件標的921地號之共有人甘賴榮玉其基地持分，對應不足樓板面積，約為22699平方公尺，故其優先承買本件執行標的第1、3、4、5標，應予准許」云云（系爭執行事件影卷㈦101年1月3日執行筆錄）。惟當時已逾上開主張優先購買權期間，依民法物權編施行法第8條之5第7項規定，應視為甘賴榮玉早已拋棄依系爭規定行使優先承買權。從而，執行法院事務官於101年1月3日表示准許甘賴榮玉依系爭規定行使優先購買權，仍不發生民法物權編施行法第8條之5第5項規定優先購買權之形成效力。甘賴榮玉辯稱其未逾期行使優先購買權云云，亦不足採。
⒊另按「民法物權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分
與其所屬之共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所有或已分別設定負擔者，其物權之移轉或設定負擔，不受修正之民法第七百九十九條第五項規定之限制。區分所有建築物之基地，依前項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，其權利並優先於其他共有人」、「區分所有建築物之專有部分，依第二項規定有分離出賣之情形時，其基地之所有人無專有部分者，有依相同條件優先承買之權利」，民法物權編施行法第8條之5第2項、第3項、第5項分別定有明文。其中同條第3項規定，區分所有建築物之基地依前項規定有分離出賣時，其專有部分之所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利等語；與第5條規定，區分所有建築物之專有部分，依第2項規定有分離出賣之情形時，於基地之所有人無專有部分，有依相同條件優先承買之權利等語；二者條件不同，顯係立法者有意區別，而非立法疏漏。此由第5項立法理由載明所稱「基地之所有人」，係專指區分所有建築物之基地所有人中就「區分所有建築物尚無專有部分」者而言，亦可徵之。是區分所有建築物之專有部分，依民法物權編施行法第8條之5第5項規定分離出賣時，依相同條件優先承買之權利人，限於其基地之所有人無專有部分者，並無適用或類推適用基地分離出賣而應計算基地應有部分與建築物專有部分及共同部分面積比例是否相足之餘地（最高法院103年度台抗字第300號裁定參照）。查甘賴榮玉於系爭房屋拍賣時，就系爭基地上之系爭公寓大廈，有數區分所有建物專有部分應有部分，已如前述，並非無專有部分者，依上說明，甘賴榮玉亦不得依系爭規定主張優先購買系爭房屋。甘賴榮玉以其持有系爭土地應有部分比例較專有部分比例為高，抗辯得適用或類推適用系爭規定行使優先購買權云云，亦不足採。
⒋以上，被上訴人主張甘賴榮玉就系爭房屋之拍賣不得依系爭
規定主張優先購買權一節，洵為可採。從而，被上訴人請求確認甘賴榮玉在系爭執行事件就系爭房屋於100年11月9日之拍賣無優先購買權存在，為有理由。
㈡麗晶公司取得系爭房屋及基地應有部分之移轉行為，違反民法第799條第5項之強制規定而無效：
⒈按專有部分不得與其所屬建築物基地所有權分離而為移轉，
公寓大廈管理條例於84年6月28日制定時於第4條第2條定有明文。民法於98年1月23日在第799條增訂第5項，亦規定專有部分與其基地之權利，不得分離而為移轉。其立法理由並載明：專有部分與其所屬對應之共有部分應有部分及其基地之權利，有不可分離之關係，爰增訂第五項，規定不得分離而為移轉或設定其他負擔。其目的為維持建物與土地一體化及避免發生複雜之法律關係，是為專有部分與其基地之權利不可分離，須為隨同移轉之強制規定。且專有部分與其基地應有部分之移轉是否適用上開規定，應以移轉登記時為準。⒉查執行法院事務官於101年1月3日以甘賴榮玉就921地號基地
應有部分，對應不足樓板面積，而就甘賴榮玉主張優先承買系爭房屋，核發權利移轉證書，是甘賴榮玉辦理系爭移轉登記1後，於登記外觀上已有配賦於系爭房屋之系爭基地應有部分。又甘賴榮玉於102年4月17日辦理系爭移轉登記2時，既非民法物權編施行法第8條之5第2項所定「民法物權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所有」之情形，則其僅將系爭房屋移轉登記予麗晶公司，自有專有部分與其所屬建築物基地所有權分離而為移轉之情形。另甘賴榮玉所有系爭基地應有部分當時全遭假扣押，固將致系爭房屋因系爭基地應有部分禁止處分之故而無從單獨移轉。然此乃甘賴榮玉因該假扣押所受限制，並無變動甘賴榮玉有系爭基地應有部分之事實，亦不能因之就專有部分與基地之權利應隨同移轉之法律適用上，因著所有權人有無受有禁止處分而加以分別，致使上開立法目的未能落實。且依中山地政所102年8月8日函所檢附之系爭移轉登記2資料，當時係連件辦理麗晶公司法定代理人周哲宇以買賣為原因將所有系爭基地應有部分9萬分之15移轉所有權予麗晶公司（原法院前審卷㈠第143至172頁）。惟周哲宇所有上開基地應有部分，係周哲宇前於102年2月8日經原法院拍賣取得系爭公寓大廈3653、5278建號房屋所配賦之系爭基地應有部分各9萬分之65中之部分基地應有部分，有原法院不動產權利移轉證書附卷可憑（原法院前審卷㈠第191至192頁）。是周哲宇將其系爭基地應有部分移轉所有權予麗晶公司，亦無民法物權編施行法第8條之5第2項所定「民法物權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所有」之情形，而有專有部分與其所屬建築物基地所有權分離而為移轉之情形。被上訴人主張麗晶公司取得系爭房屋及基地應有部分之移轉登記行為，違反民法第799條第5項之強制規定，應屬無效，是為可採。上訴人抗辯其處分符合一體化精神，未違反上開規定，或僅為無權處分之效力未定行為云云，並不足採。
⒊按土地法第43條所稱依本法所為之登記，有絕對效力，係為
保護第三人交易之安全，將登記賦予絕對真實之效力。此一信賴登記而受保護之規定，除須為信賴登記之善意第三人，並有移轉不動產所有權之合致意思，及發生物權變動登記之物權行為外，必以依合法有效之法律行為而取得者，始得稱之。若法律行為依民法第71條規定，將致整個法律行為成為絕對無效者，即不生善意取得而受信賴保護之問題。於此情形，因信賴不動產登記之善意第三人，縱已依法律行為為物權變動之登記，亦無土地法第43條規定之適用(最高法院101年度台上字第1412號判決參照）。查麗晶公司取得系爭房屋及基地應有部分之移轉行為，因違反民法第799條第5項之強制規定，而絕對無效，已如前述，揆諸上開說明，自不生善意取得而受信賴保護之問題。麗晶公司援引土地法第43條規定主張善意信賴登記而受保護云云，並不足採。
㈢被上訴人得代位春煇公司請求上訴人將系爭移轉登記1、2予以塗銷，並為回復登記：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段亦有明文。另已登記不動產所有人之除去妨害請求權，如有對於登記具有無效原因之登記名義人所發生之塗銷登記請求權，若適用民法消滅時效之規定，難免發生權利上名實不符之現象，真正所有人將無法確實支配其所有物，故已登記不動產所有人之除去妨害請求權，無民法消滅時效之適用（司法院大法官釋字第164號解釋理由書參照）。再按拍賣之不動產，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產所有權，強制執行法第98條第1項前段定有明文。是持作廢之權利移轉證書所為之所有權移轉登記無效，債權人可行使代位權，請求第三人塗銷登記；所有權人於執行終結後，亦得提起回復所有權之訴請求返還，法院判令返還時，原發管業證書當然失其效力（最高法院87年度台上字第106號民事判決、30年上字第2203號判例，司法院院字第578號解釋亦可參照）。
⒉承前所述，甘賴榮玉藉由執行法院發給系爭房屋之不動產權
利移轉證書而登記為系爭房屋之所有權人，並非本於有效之優先購買權行使，自不生優先購買之效力。則被上訴人與春煇公司間因拍定成立之買賣契約所附優先購買權合法行使之解除條件並未成就，被上訴人仍得依民法第348條之規定，請求春煇公司移轉系爭房屋所有權。又甘賴榮玉以執行法院發給系爭房屋之不動產權利移轉證書而辦理系爭移轉登記1，惟其行使之優先購買權不生效力，則執行法院依此核發之權利移轉證書無效，甘賴榮玉據此所為系爭移轉登記1有無效原因，春煇公司仍為系爭房屋真正所有權人，此不因系爭房屋之拍賣程序因該證書核發後終結而有別。另甘賴榮玉及周哲宇將系爭房屋及基地應有部分所有權辦理移轉登記予麗晶公司，因違反民法第799條第5項規定，其移轉行為依民法第71條規定，亦屬無效，且麗晶公司不得主張善意信賴登記而受保護，足認麗晶公司亦未依合法有效之法律行為取得系爭房屋之所有權。則甘賴榮玉、麗晶公司分別依系爭移轉登記1、系爭移轉登記2而享有系爭房屋所有權人之登記名義，對春煇公司就系爭房屋所有權之行使自有妨害，春煇公司本得依民法第767條第1項規定之所有權妨害除去請求權，主張回復系爭房屋之登記名義，然其未行使以履行對被上訴人所負出賣人義務，自屬怠於行使權利。被上訴人為保全其請求春煇公司移轉系爭房屋所有權之債權，自得代位春煇公司行使上開權利，請求麗晶公司應將系爭房屋之系爭移轉登記2塗銷，回復所有權人為甘賴榮玉之如附表三所示所有權登記；及甘賴榮玉應將系爭房屋之系爭移轉登記1塗銷，回復所有權人為春煇公司之如附表二所示所有權登記，以請求春煇公司將系爭房屋所有權移轉登記與被上訴人。
⒊末查被上訴人先位之訴係以單一之聲明，競合主張多項訴訟
標的法律關係，請求擇一訴訟標的為其勝訴判決，屬選擇訴之合併，本院就其聲明已依上揭規定准許之，即無庸再就其他請求權法律關係予以審究，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人先位請求依民事訴訟法第247條規定，確認甘賴榮玉在系爭執行事件就系爭房屋於100年11月9日之拍賣無優先購買權存在，並代位春煇公司依民法第767條第1項規定，請求麗晶公司塗銷系爭移轉登記2，將系爭房屋之所有權登記回復至附表三所示所有權登記，甘賴榮玉再塗銷系爭移轉登記1，將系爭房屋之所有權登記回復至附表二所示所有權登記，洵屬有據，應予准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又預備訴之合併，以先位之訴有理由為就備位之訴裁判之解除條件。被上訴人所為先、備位請求之法律關係處於對立狀態，先位之訴既經本院認定為有理由，其餘備位之訴即無審酌之必要，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 9 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌法 官 李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 13 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬──────────────────┬───────┬─────┐│編號│房屋標示 │面積 │應有部分 │├──┼──────────────────┼───────┼─────┤│ 1 │臺北市○○區○○段○○段0000號建號（│總面積：2337. │全部 ││ │門牌號碼：臺北市○○區○○○路○○○號4│15平方公尺 │ ││ │樓） │附屬建物： │ ││ │ │1.陽台：6.02平│ ││ │ │ 方公尺 │ ││ │ │2.電梯樓梯間：│ ││ │ │ 100.09平方 │ ││ │ │ 公尺 │ ││ ├──────────────────┼───────┼─────┤│ │共有部分： │總面積： │ ││ │臺北市○○區○○段○○段0000號建號 │11250.74平方公│90000分之 ││ │ │尺 │2635 │├──┼──────────────────┼───────┼─────┤│ 2 │臺北市○○區○○段○○段0000號建號（│總面積：62.57 │全部 ││ │門牌號碼：臺北市○○區○○○路○○○巷 │平方公尺 │ ││ │19號4樓之4） │附屬建物： │ ││ │ │陽台：6.17平方│ ││ │ │公尺 │ ││ ├──────────────────┼───────┼─────┤│ │共有部分： │總面積： │ ││ │臺北市○○區○○段○○段0000號建號 │11250.74平方公│90000分之 ││ │ │尺 │105 │└──┴──────────────────┴───────┴─────┘附表二：
┌─────┬────┬────┬─────┐│登記日期 │登記原因│所有權人│應有部分 ││ │ │人 │ │├─────┼────┼────┼─────┤│74年1月4日│第一次登│春煇建設│全部 ││ │記 │股份有限│ ││ │ │公司 │ │└─────┴────┴────┴─────┘附表三：
┌─────┬────┬────┬─────┐│登記日期 │登記原因│所有權人│應有部分 ││ │ │人 │ │├─────┼────┼────┼─────┤│101年3月22│拍賣 │甘賴榮玉│全部 ││日 │ │ │ │└─────┴────┴────┴─────┘附表四：
┌─────┬────┬────┬─────┐│登記日期 │登記原因│所有權人│應有部分 ││ │ │ │ │├─────┼────┼────┼─────┤│102年4月17│買賣 │麗晶企業│全部1分之1││日 │ │股份有限│ ││ │ │公司 │ │└─────┴────┴────┴─────┘