臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第41號上 訴 人 劉全樂訴訟代理人 陳映青律師
姚本仁律師複 代理 人 陳庭肅律師被 上訴 人 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 劉炳輝被 上訴 人 洪村山共 同訴訟代理人 林亦書律師複 代理 人 楊山池律師被 上訴 人 劉楊美雲
劉寶諭劉憲瑞劉憲鐘劉銘隆上五人共同訴訟代理人 張睿文律師複 代理 人 陳星翰律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國
105 年10月25日臺灣新北地方法院104 年度重訴字第487 號第一審判決提起上訴，本院於107 年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與訴外人劉哲男、劉德祿為兄弟，三方於民國58年2 月12日，針對借名登記為劉德祿所有之改制前臺北縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○號土地，簽訂「隱名合夥契約書」（下稱系爭隱名合夥契約），約定三方對上開土地之權利範圍分別為劉德祿50% 、劉哲男21% 、伊29% ，分割方法為72-1地號土地全部分歸劉德祿所有；74地號土地面積
602.33坪、436.16坪、143.68坪依序分歸伊、劉哲男、劉德祿所有；79-1地號土地則於出售後按上開權利比例分配價金。嗣於66年6 月間，三方又針對72-1、74地號土地簽訂「覺書」（下稱系爭覺書），約定伊以74地號土地面積68.46 平方公尺，換取劉德祿之72-1地號同面積土地。其後，72-1地號土地經地籍圖重測後，變更為新北市○○區○○段000 地號（下稱系爭土地) 。該土地其中面積68.46 平方公尺，折合應有部分24800 分之3423（下稱系爭應有部分），本應移轉予伊，詎劉德祿之配偶即被上訴人劉楊美雲，竟乘劉德祿患精神病、無辨識能力之際，於92年9 月12日偽以夫妻贈與為原因，將系爭土地全部移轉為自己所有，繼與被上訴人洪村山、劉銘隆、劉憲瑞、劉憲鐘、劉寶諭為通謀虛偽意思表示，將系爭土地部分應有部分移轉為其所有，劉銘隆復將受移轉之應有部分通謀虛偽移轉予劉憲瑞、劉憲鐘，情形各如附表一所示。嗣劉楊美雲、劉寶諭、劉憲瑞、劉憲鐘更於
102 年11月26日，將其受移轉之應有部分，信託予被上訴人板信商業銀行股份有限公司（下稱板信商銀）。因上開通謀虛偽意思表示之移轉行為無效，劉德祿得本於民法第767 條第1 項規定，請求受移轉人塗銷不實之移轉登記。又因上開信託行為有害於劉德祿此項請求權，劉德祿得依信託法第6條規定請求撤銷該信託行為。劉德祿於104 年4 月12日死亡，其繼承人劉楊美雲、劉憲鐘、劉憲瑞、劉銘隆、劉寶諭（以下合稱劉楊美雲等5 人）怠於行使繼承自劉德祿之上開排除妨害請求權及撤銷訴權；伊按民法關於繼承之規定，得請求劉楊美雲等5 人履行系爭覺書第2 條之換地約定，為保全此項請求權，自得代位劉楊美雲等5 人行使上開排除妨害請求權及撤銷訴權等情。爰以先位之訴，依附表二編號1 訴訟標的欄所載之規定，求為如附表二先位聲明所載內容之判決。倘認伊先位之訴無理由，則劉德祿與劉楊美雲間之上開92年9 月12日贈與行為無效，依民法第179 條規定，劉德祿得請求劉楊美雲返還系爭土地。而劉楊美雲與洪村山、劉寶諭、劉憲瑞、劉憲鐘、劉銘隆間，及劉銘隆與劉憲瑞、劉憲鐘間，就系爭土地所有權之移轉，實質上俱屬無償之贈與，已損害劉德祿此項不當得利返還請求權。劉德祿得依民法第
244 條第1 項規定，訴請撤銷該債權及物權行為。劉楊美雲等5 人繼承劉德祿此項訴權，卻怠於行使，伊得代位行使之。爰以第一備位之訴，依附表二編號2 訴訟標的欄所載之規定，求為如附表二第一備位聲明所示內容之判決。如認第一備位之訴仍無理由，則劉楊美雲等5 人與洪村山所為通謀虛偽移轉系爭土地所有權之行為，致伊無法請求移轉該土地，受有1061萬1300元之損害。爰以第二備位之訴，依附表二編號3 訴訟標的欄所載之規定，求為如附表二第二備位聲明所示內容之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，其提起上訴），並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡就先位、第一備位、第二備位之訴，各為如附表二編號1 、2 、3 訴之聲明所示之判決（上訴人為訴之追加部分，另以裁定駁回）。
二、被上訴人則以：72-1、74、79-1地號土地皆為劉德祿承領之耕地，系爭隱名合夥契約約定將該耕地特定部分移轉登記予無自耕能力之上訴人及劉哲男，有違實施耕者有其田條例第28條第1項及當時土地法第30條之強制規定，係屬無效。系爭覺書並非真正，縱認為真正，亦係承襲系爭隱名合夥契約而來，同屬無效。且系爭覺書第2條所載「換回同面積道地」，係指換回72-1地號被劃定為15米計畫道路之特定道路用地，即重測前72-12地號（重測後變更為636地號）之「道地」部分，與系爭土地無涉。上訴人縱依系爭覺書約定，對系爭土地亦無權利可主張等語，資為抗辯。
三、重測前74、72-1、79-1地號土地均為劉德祿於42年間，依實施耕者有其田條例經政府放領而取得所有權，有光復初期重造前舊簿在卷可稽（見本院㈡卷第77至88頁）。其中72-1地號土地於67年間分割出重測前同段72-12 地號土地，分割後之72-1地號土地於73年7 月6 日經地籍圖重測後，變更為系爭土地，面積496 平方公尺乙節，並有土地登記謄本足參（見原審㈡卷第12頁）。系爭土地於92年9 月5 日以夫妻贈與為原因，由劉德祿移轉登記為劉楊美雲所有，繼由楊美雲將部分應有部分移轉登記予洪村山、劉銘隆、劉憲瑞、劉憲鐘及劉寶諭，劉銘隆復將受移轉之應有部分移轉登記予劉憲瑞、劉憲鐘，情形各如附表一所示。嗣劉楊美雲、劉寶諭、劉憲瑞、劉憲鐘於102 年11月26日，將其受移轉之應有部分，信託登記予板信商銀等情，亦有地籍異動索引表在卷為憑（見本院㈢卷第7 至15頁），均堪信為真實。上訴人請求撤銷上開移轉登記之原因債權行為及物權行為；塗銷上開移轉、信託登記；移轉系爭應有部分及賠償損害，則為被上訴人以前詞所拒，茲就爭點分別論述如下：
（一）系爭隱名合夥契約及覺書，均為上訴人與劉德祿、劉哲男間之約定，對劉楊美雲等5人亦生效力。
⒈依證人劉哲男所證：系爭隱名合夥契約書是伊與上訴人、
劉德祿經舅父協調後蓋章（見原審㈡卷第103 頁背面）；劉楊美雲等5 人所稱：系爭隱名合夥契約書有舅父、舅母及上訴人、劉哲男、劉德祿簽名（見原審㈡卷第243 頁）各等語以觀，足認該契約書乃經上訴人、劉德祿、劉哲男所同意用印。考諸上訴人於當事人訊問程序所證：系爭覺書是伊親筆書寫（見本院㈠卷第333 頁）；證人劉哲男證稱：覺書內容應是上訴人所寫，伊到上訴人家中蓋章並拿回一份，蓋章時上訴人與劉德祿應已蓋好章（見原審㈡卷第104 頁背面）各詞；及系爭隱名合夥契約第5 條約定「三方中任一方管業之土地，其中若有因政府實施都市計畫而被劃為公用設施預定地時，三方得照持分額共同負擔」（見原審㈠卷第19頁背面），其後因72-1地號土地內部分範圍被劃定為道路用地，系爭覺書第2 點即約定「劉德祿所有湳子段72-1地號內靠東側十五米計畫道路道地，劉全樂已在74地號持有權利土地扣除68.48 平方公尺，劉哲男持有權利土地扣除49.57 平方公尺，提補劉德祿作為道地損失補償…」（見原審㈠卷第22頁），與系爭隱名合夥契約前後延續呼應；暨系爭覺書第1 條約定以72-1、74地號土地與訴外人林友雄合建（見原審㈠卷第22頁），而上開地號土地於67年間即由林友雄等人於其上起造建物（見原審㈠卷第287 頁使用執照）乙節相符等情，參互以觀，亦堪認系爭覺書確屬真正。
⒉被上訴人雖謂：系爭隱名合夥契約違反實施耕者有其田條
例第28條第1 項及當時土地法第30條之強制規定，系爭覺書承襲系爭隱名合夥契約，均屬無效云云。然揆諸82年7月30日廢止前實施耕者有其田條例第28條：「耕地承領人依本條例承領之耕地，在地價未繳清前不得移轉。地價繳清以後如有移轉，其承受人以能自耕或供工業用或供建築用者為限。違反前項規定者，其耕地所有權之移轉無效」、土地法89年1 月26日修正前第30條：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。違反前項規定者，其所有權之移轉無效」等規定，可知均係針對移轉所有權之物權行為，所為之禁止規範。關於約定負擔移轉耕地所有權之債權契約行為，則不在限制之列。綜觀系爭隱名合夥契約及覺書所載，並無以直接發生物權變動為內容之約定，其性質應為債權契約，自不能適用上開規定而認為無效，被上訴人稱該約定無效云云，並不可採。
⒊基此，系爭隱名合夥契約及覺書之內容，係上訴人與劉德
祿、劉哲男間之約定。劉德祿於104年4月12日死亡（見本院㈡卷第235頁）後，劉楊美雲等5人為其繼承人（見原審㈠卷第119至122、171頁），依民法第1148條第1項本文規定，應概括承擔劉德祿之契約地位。是系爭隱名合夥契約及覺書，應認係兩造間之約定，足資確定。被上訴人否認該文書之真正，並無可取。
（二）上訴人主張依系爭覺書第2 條約定，伊得請求劉德祿移轉系爭應有部分云云，並不可採。
⒈依系爭隱名合夥契約第2 條、第5 條約定：「…72-1地號
土地全部由甲方（劉德祿）管業使用…」、「三方中任一方管業之土地，其中若有因政府實施都市計畫而被劃為公用設施預定地時，三方得照持分額共同負擔」等詞（見原審㈠卷第19頁背面）以察，可知劉德祿之72-1地號土地如經劃為公用設施預定地，上訴人與劉哲男即有按約定比例分擔該損失之義務。
⒉72-1地號土地於67年間分割出重測前同段72-12 地號，該
分出之地號再於72年間分割出同段72-22 地號。73年7 月
9 日因辦理地籍圖重測，72-12 與72-22 地號土地合併，變更為636 地號土地，所有權人仍登記為劉德祿，該地號土地係屬62年12月3 日發布實施「板橋市都市計畫」案內劃設15公尺寬之計畫道路等事實，有新北市板橋地政事務所函件附卷可稽（見原審㈠卷第312、327頁）。據此可知，劉德祿之72-1地號土地，於系爭隱名合夥契約訂立後，確經劃為公用設施預定地。則依上開約定，上訴人與劉哲男應按比例分擔劉德祿因此所受之損失。
⒊稽諸系爭覺書第2 條約定：「劉德祿所有湳子段72-1地號
內靠東側十五米計畫道路道地，劉全樂已在74地號持有權利土地扣除68.48 平方公尺，劉哲男持有權利土地扣除49.57 平方公尺，提補劉德祿作為道地損失補償，換回同面積道地，嗣後上列道地面積權利歸劉全樂、劉哲男」等詞（見原審㈠卷第22頁），顯見上訴人與劉哲男係以扣除其對74地號土地之權利，提補予劉德祿，並以該扣除之土地權利，向劉德祿換取「道地」之方式，履行上開隱名合夥契約之補償約定。基此，上訴人依上開「換回同面積道地」之約定，僅得請求劉德祿給付「道地」，至為明確。
⒋上訴人雖謂：上開「換回同面積道地」之約定，係指換回
路邊土地，而非道路用地；證人劉哲男亦證稱：劉德祿要求伊與上訴人先撥74地號權利予其參與合建，以後要還72-1地號之路邊土地云云（見原審㈡卷第104 頁）。惟劉德祿所應返還之土地，若屬可供建築之路邊土地，而非道路用地，則上訴人、劉哲男扣除74地號土地予劉德祿，換回相同價值之土地，並無補償損失之效果，與劉德祿之72-1地號土地東側遭劃設15米計劃道路乙節，即屬無涉，系爭覺書第2 條當不可能有「劉德祿所有湳子段72-1地號內靠東側十五米計畫道路道地，劉全樂已在74地號持有權利土地扣除68.48 平方公尺，劉哲男持有權利土地扣除49.57平方公尺，提補劉德祿作為道地損失補償」等節之記載。據此，足見上訴人與劉哲男所述，與系爭覺書第2 條之約定內容顯然有悖，且無證據可佐，難予採信。
⒌劉德祿之72-1地號土地於67年間分割後，原地號於73年7
月6 日經地籍圖重測變更為系爭土地，面積496 平方公尺（見原審㈡卷第12頁），全部供作新北市政府100 年板建字第00000-00號建造執照之建築基地乙節，有執照存根查詢資料在卷可稽（見原審㈠卷第167 頁背面），並經上訴人陳明在卷（見本院㈠卷第139 頁），堪認該土地為可供建築之用地。準此，系爭土地顯非系爭覺書第2 條所定可由上訴人換回之「道地」，上訴人不得依該條約定請求劉德祿移轉系爭土地，至為明灼。
（三）上訴人無代劉德祿或其繼承人行使權利之代位權，亦不得請求損害賠償。
上訴人既不得依系爭覺書第2 條約定，就系爭土地對劉德祿主張權利，劉楊美雲等5 人為劉德祿之繼承人，本於繼承之權利移轉系爭土地，乃處分財產之自由，與上訴人無涉。上訴人主張其得本於系爭覺書第2 條約定之債權人地位，代位劉德祿或其繼承人行使權利，撤銷附表一所示之移轉系爭土地之原因債權行為及物權行為、塗銷該移轉及信託登記云云，要無可取。另其主張劉楊美雲與洪村山處分系爭土地，致伊不能請求移轉該土地，受有損害，應對伊負損害賠償責任云云，亦非有據。
四、綜上所述，上訴人依附表二訴訟標的欄所載之規定及約定，以先位、第一及第二備位之訴，分別求為如附表二訴之聲明欄所載之判決，均不應准許。原審為其敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認於判決結果無影響，爰不另一一論駁，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449 條第
1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 12 月 12 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 邱育佩法 官 黃明發正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
書記官 康翠真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一┌──┬────┬────┬─────┬────────┬────┬────────────┐│編號│移 轉 人│受移轉人│ 移轉日期 │ 移轉權利範圍 │登記原因│ 土地登記收件字號 │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────┼────────────┤│ 1 │劉楊美雲│洪村山 │101.12.14 │1/100000 │買賣 │101年板登字第360540號 │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────┼────────────┤│ 2 │劉楊美雲│劉銘隆 │102.02.01 │20020/100000 │買賣 │102年板登字第027730號 │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────┼────────────┤│ 3 │劉楊美雲│劉憲瑞 │102.03.20 │20040/100000 │買賣 │102年板登字第072280號 │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────┼────────────┤│ 4 │劉楊美雲│劉憲鐘 │102.03.20 │20020/100000 │買賣 │102 年板登字第072290號 │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────┼────────────┤│ 5 │劉楊美雲│劉寶諭 │102.03.25 │4233/100000 │贈與 │102年板登字第079190號 │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────┼────────────┤│ 6 │劉楊美雲│劉寶諭 │102.04.26 │4233/100000 │贈與 │102年板登字第118870號 │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────┼────────────┤│ 7 │劉銘隆 │劉憲瑞 │102.04.18 │10010/100000 │贈與 │102年板登字第104560號 │├──┼────┼────┼─────┼────────┼────┼────────────┤│ 8 │劉銘隆 │劉憲鐘 │102.04.18 │10010/100000 │贈與 │102年板登字第104560號 │└──┴────┴────┴─────┴────────┴────┴────────────┘附表二┌──┬─────────────────────────────┬───────┐│編號│ 訴 之 聲 明 │訴 訟 標 的│├──┼────┬────────────────────────┼───────┤│ 1 │先位聲明│㈠板信商銀與劉楊美雲、劉寶諭、劉憲瑞、劉憲鐘間所│信託法第6 條第││ │ │ 為系爭信託之債權行為及物權行為應予撤銷。 │1 項；民法87條││ │ │㈡板信商銀應將系爭土地於101 年11月26日以信託為登│第1 項前段、第││ │ │ 記原因之所有權移轉登記塗銷。 │242 條本文前段││ │ │㈢洪村山應將101 年12月14日收件字號101 年板登字第│、第767 條第1 ││ │ │ 000000號之所有權移轉登記塗銷。 │項前段、中段；││ │ │㈣劉銘隆應將102 年2 月1 日收件字號102 年板登字第│系爭隱名合夥契││ │ │ 000000號之所有權移轉登記塗銷。 │約第1 條；系爭││ │ │㈤劉憲瑞、劉憲鐘應將102 年3 月20日收件字號102 年│覺書第2 條；類││ │ │ 板登字第072280號、102 年板登字第072290號之所有│推適用民法第 ││ │ │ 權移轉登記塗銷。 │550 條、552 條││ │ │㈥劉憲瑞、劉憲鐘應將102 年4 月18日收件字號102 年│及第1148條第1 ││ │ │ 板登字第104560號之所有權移轉登記塗銷。 │項、第1153條第││ │ │㈦劉寶諭應將102 年3 月25日收件字號102 年板登字第│1項規定。 ││ │ │ 000000號、102 年4 月26日收件字號102 年板登字第│ ││ │ │ 000000號之所有權移轉登記塗銷。 │ ││ │ │㈧劉楊美雲應將92年9 月12日收件字號92年板登字第 │ ││ │ │ 000000號之所有權移轉登記塗銷。 │ ││ │ │㈨劉楊美雲、劉憲瑞、劉憲鐘、劉寶諭、劉銘隆應於辦│ ││ │ │ 理繼承登記後，連帶將系爭土地權利範圍24800 分之│ ││ │ │ 3423移轉予上訴人。 │ │├──┼────┼────────────────────────┼───────┤│ 2 │第一備位│㈠板信商銀與劉楊美雲、劉寶諭、劉憲瑞、劉憲鐘間所│信託法第6 條第││ │聲明 │ 為系爭信託之債權行為及物權行為應予撤銷。 │1 項；民法87條││ │ │㈡板信商銀應將系爭土地於101 年11月26日以信託為登│第2 項前段、第││ │ │ 記原因之所有權移轉登記塗銷。 │242 條本文前段││ │ │㈢洪村山、劉楊美雲間於101 年12月1 日就系爭土地應│、第244 條第1 ││ │ │ 有部分100000分之1 所為買賣關係之債權行為及物權│項、第767 條第││ │ │ 行為均應撤銷；洪村山應將101 年12月14日收件字號│1 項前段、中段││ │ │ 101 年板登字第360540號之所有權移轉登記塗銷。 │；系爭隱名合夥││ │ │㈣劉銘隆、劉楊美雲間於102 年2 月1 日就系爭土地應│契約第1 條；系││ │ │ 有部分100000分之20020 所為買賣關係之債權行為及│爭覺書第2 條；││ │ │ 物權行為均應撤銷；劉銘隆應將102 年2 月1 日收件│類推適用民法第││ │ │ 字號102 年板登字第027730號之所有權移轉登記塗銷│550 條、552 條││ │ │ 。 │及第1148條第1 ││ │ │㈤劉憲瑞、劉憲鐘與劉楊美雲間於102 年3 月20日就系│項、第1153條第││ │ │ 爭土地應有部分各100000分之20040 、100000分之 │1 項規定。 ││ │ │ 20020 所為買賣關係之債權行為及物權行為均應撤銷│ ││ │ │ ；劉憲瑞、劉憲鐘應將102 年3 月20日收件字號102 │ ││ │ │ 年板登字第072280號、102 年板登字第072290號之所│ ││ │ │ 有權移轉登記塗銷。 │ ││ │ │㈥劉憲瑞、劉憲鐘與劉銘隆間於102 年4 月18日就系爭│ ││ │ │ 土地應有部分各100000分之10010 所為贈與關係之債│ ││ │ │ 權行為及物權行為均應撤銷；劉憲瑞、劉憲鐘應將 │ ││ │ │ 102 年4 月18日收件字號102 年板登字第104560號之│ ││ │ │ 所有權移轉登記塗銷。 │ ││ │ │㈦劉寶諭、劉楊美雲間於102 年3 月25日、同年4 月26│ ││ │ │ 日就系爭土地應有部分各100000分之4233所為贈與之│ ││ │ │ 債權行為及物權行為均應撤銷；劉寶諭應將102 年3 │ ││ │ │ 月25日收件字號102 年板登字第079190號、102 年4 │ ││ │ │ 月26日收件字號102 年板登字第118870號之所有權移│ ││ │ │ 轉登記塗銷。 │ ││ │ │㈧劉楊美雲應將92年9 月12日收件字號92年板登字第 │ ││ │ │ 000000號之所有權移轉登記塗銷。 │ ││ │ │㈨劉楊美雲、劉憲瑞、劉憲鐘、劉寶諭、劉銘隆應於辦│ ││ │ │ 理繼承登記後，連帶將系爭土地權利範圍24800 分之│ ││ │ │ 3423移轉予上訴人。 │ │├──┼────┼────────────────────────┼───────┤│ 3 │第二備位│㈠洪村山、劉楊美雲、劉寶諭、劉憲瑞、劉憲鐘、劉銘│民法第184 條第││ │聲明 │ 隆應連帶給付上訴人1061萬1300元及自起訴狀繕本送│1 項前段、後段││ │ │ 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 │、第185 條、第││ │ │㈡願供擔保，請准宣告假執行。 │197 條第2 項、││ │ │ │第174 條第1 項││ │ │ │、第177 條第2 ││ │ │ │項準用同條第1 ││ │ │ │項前段、第179 ││ │ │ │條規定（擇合併││ │ │ │）。 │└──┴────┴────────────────────────┴───────┘