臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第417號上訴人即附帶被上訴人 香港商創坤國際有限公司法定代理人 胡坤祥訴訟代理人 吳文琳律師
林桑羽律師被上訴人即附帶上訴人 富邦建設股份有限公司法定代理人 薛昭信訴訟代理人 賴盛星律師複 代理 人 蔡育英律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國106 年4月26日臺灣臺北地方法院106 年度重訴字第107 號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於107 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於命附帶上訴人給付本息，及該部分假執行之宣告，暨命附帶上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於上訴、附帶上訴部分，均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者
，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。被上訴人富邦建設股份有限公司法定代理人原為李震華，嗣於本院審理中變更為薛昭信，業據提出公司變更登記表附卷可稽（見本院卷二第13頁），茲據薛昭信聲明承受訴訟（見本院卷二第5頁），核無不合，應予准許。
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款定有明文。
查上訴人香港商創坤國際有限公司提出上證1-9 等資料（見本院卷一第57-72 、157-160 、237-239 、353-355 頁；卷二第21-23 頁），並聲請訊問證人許宗傑（見本院卷第350 頁）；被上訴人提出被上證1-24、附表等資料（見本院卷一第99-115、135-136 、177-188 、199-228 、249 、251-262 、291-33
9 、377-386 頁），核屬對第一審已提出之攻擊或防禦方法之補充，業經釋明（見本院卷二第28-29 頁），合於上開規定，應准其提出。上訴人雖謂：被上證7 、8 、13、14係新攻擊防禦方法，依民事訴訟法第447 條已經發生失權效云云，然被上訴人已於原審抗辯違約金並未過高，而被上證7 、8 、13、14均係證明違約金並未過高之證據資料，當屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，上訴人主張係新攻擊防禦方法，即無可採。
按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法第
460 條第1 項前段定有明文。本件被上訴人於言詞辯論終結前為附帶上訴，合於上開規定。
乙、得心證之理由：上訴人起訴主張：伊與被上訴人簽立房屋買賣契約及土地買賣
契約（下稱合稱系爭契約），購買如附表一所示房地（下稱系爭房地，付款方式如附表二所示），並交付訂金及簽約金計新臺幣（下未標別幣別者同）4,250 萬元，嗣未能繼續繳款，經被上訴人同意展延至民國105 年11月15日清償，或於期限前配合伊另覓他人看屋承買及解除系爭契約，惟被上訴人已尋得他人洽購，為獲取銷售利益及沒收伊已繳金錢，一再拒絕伊委託之仲介帶看房屋，顯係以不正行為阻止伊於限期內尋得他人承買而解除系爭契約之條件成就。縱被上訴人得解除系爭契約，然違約金過高，應予酌減。爰依民法第179 條、第259 條之規定，求為命：被上訴人給付4,250 萬元，及自105 年11月17日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭買賣契約之讓渡，事涉契約主體之變更，非上訴人尋得願承擔系爭買賣契約之第三人時，即生讓渡之效力，本件並無附條件合意解除契約之約定。上訴人未覓得承擔契約之人，亦拒絕付款，致伊受有房屋跌價、利息及另覓買家之損失，伊沒收金額僅為總價款15% ，並未過高等語，資為抗辯。
原審判命被上訴人給付14,166,000元，及自本件判決確定之日
起至清償日止加計法定遲延利息，駁回上訴人其餘之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第2 、3 項部分及該部分假執行之聲請均廢棄。
㈡被上訴人應再給付上訴人28,334,000元，及自105 年11月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢被上訴人應再給付原審所命給付14,166,000元自105 年11月
17日起至本件判決確定前1 日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
並為附帶上訴，聲明：
㈠原判決關於命被上訴人給付本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人對被上訴人之附帶上訴，聲明：附帶上訴駁回。
上訴人主張前揭事實，提出房屋預定買賣契約書、土地預定買
賣契約書、被上訴人傳予上訴人之訊息、房仲契約、新聞報導、房仲公司傳予上訴人之訊息、被上訴人傳予房仲公司之訊息、被上訴人要求上訴人簽署之解約同意書、存證信函、系爭房地之市價、兩造訊息紀錄、臺灣銀行牌告1 年期定存固定利率、行政院消費者保護委員會91年2 月7 日消保法字第0910000156號函、上訴人法定代理人名片及活動紀錄及雜誌封面、西華富邦104 年1 月至105 年6 月實價登錄一覽表（見原審卷第9-
51、110-115 、143-144 頁）。兩造不爭執事實如下（見原審卷第136 頁背面至第137 頁，並依判決格式修正或刪減文句）：
㈠上訴人法定代理人胡坤祥於103 年3 月24日與被上訴人簽訂
房屋預定買賣契約書及土地預定買賣契約書，契約標的物為系爭房地，於103 年11月25日胡坤祥以個人因素商請被上訴人同意後，由兩造就上開契約標的物重新簽訂系爭契約。
㈡系爭契約之價款總計2 億8,334 萬元，上訴人共支付前二期
款項計4,250 萬元（即房屋及車位之訂金497 萬元＋房屋及車位之簽約金567 萬元＋土地之訂金1,486 萬元＋土地之簽約金1,700 萬元），其餘四期款項共計2 億4,084 萬元尚未支付。
㈢被上訴人於104 年10月14日寄發存證信函予上訴人，催告上
訴人應於104 年10月29日前繳付使用執照及總登款項，並辦理貸款及產權移轉相關事宜，上訴人於收受上開存證信函後，於104 年10月27日以臺北永春郵局第1253號存證信函回覆，請求被上訴人給予緩衝時間，且承諾將依約支付遲延利息。
㈣被上訴人於105 年11月11日寄發臺北光復郵局1601號存證信函予上訴人，通知上訴人解除系爭買賣契約。
㈤上訴人於105 年11月16日寄發臺北青田郵局623 號存證信函
予被上訴人，請求被上訴人於函到7 日內返還其已支付之價金，並表示被上訴人前開解除契約之通知與法不合，兩造附條件之解除契約已成就。
㈥被上訴人於105 年11月30日以臺北逸仙郵局第1324號存證信
函催告上訴人應於函到15日內繳納買賣價款及辦理產權移轉，因上訴人未於上開催告期限內繳納價款，被上訴人於105年12月20日以臺北逸仙郵局第1406號存證信函通知解除系爭買賣契約，並依約沒收上訴人已繳價款計4,250 萬元。上訴人主張：被上訴人以不正方法阻其於限期內尋得他人承買
而解除系爭契約之條件成就，應視為兩造已合意解除系爭契約，被上訴人應返還已收價金4,250 萬元，縱被上訴人得將已收價金充作違約金，違約金亦屬過高云云，然此為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠上訴人之舉證未能使本院得被上訴人阻礙其找第三人承買系爭房地之心證，上訴人無解除系爭契約之事由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。
查系爭房屋買賣契約第19條第1 項約定：「自本契約簽訂日起，非經乙方（即被上訴人，下同）書面同意，並辦妥讓渡手續，甲方（即上訴人，下同）不得擅自轉讓本契約之權利予第三人。甲方如欲將本契約權利轉讓他人時，必須以書面申請經乙方同意，並應於本大樓申請使用執照前辦妥換約手續，且以一次為限，否則其轉讓對乙方不生效力，因其轉讓所造成之損害由甲方負責賠償」（見原審卷第16頁），系爭土地買賣契約第7 條第1 項約定：「自本契約簽訂日起，非經乙方書面同意，並辦妥讓渡手續，甲方不得擅自轉讓本契約之權利予第三人。甲方如欲將本契約權利轉讓他人時，必須以書面申請經乙方同意，並應於本基地建物申請使用執照前辦妥換約手續，且以一次為限，否則其轉讓對乙方不生效力，因其轉讓所造成之損害由甲方負責賠償」（見原審卷第22、23頁），是系爭契約所謂之契約轉讓，僅係上訴人將系爭契約權利義務讓予第三人，系爭契約仍存在，並未解除。則上訴人主張兩造約定如其覓得第三人承買系爭房地，系爭契約即可解除，由被上訴人與第三人另行訂約（下稱系爭約定），及被上訴人阻止其覓得第三人承買系爭房地等情，均為被上訴人所否認，自應由上訴人就此有利於己之事項，負舉證責任。
⒉被上訴人於104 年10月14日寄發臺北光復郵局1338號存證
信函予上訴人，催告上訴人應於104 年10月29日前繳付使用執照及總登款項，並辦理貸款及產權移轉相關事宜（見原審卷第88、89頁），上訴人於收受上開存證信函後，於
104 年10月27日以臺北永春郵局第1253號存證信函回覆，請求被上訴人給予緩衝時間，且承諾將依約支付遲延利息（見原審卷第90、91頁）等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），被上訴人亦自承因此而未再通知上訴人解約（見原審卷第66頁背面），故兩造即有延期給付各期款項及交屋之合意。復參以上訴人提出之兩造通訊內容記載：「胡小姐（即上訴人法定代理人胡坤祥）您好，公司請我正式通知您：自104/4-105/11已配合您延後交屋並配合您安排帶看20個月，無法再延！請您於105/11/15 前辦理交屋或讓渡。還請您見諒！」（見原審卷第24頁），堪認被上訴人又再次催告上訴人應於105年11月15 日前辦理交屋或讓渡手續，即有展延至105年11月15 日前辦理交屋或讓渡手續之約定。
⒊上訴人復提出另日通訊內容記載：「（胡坤祥）：現在讓
渡可能有營業稅費的產生，所以我要和會計師商量確認後回覆。（被上訴人公司人員）：我有幫您（即胡坤祥）請教會計師，全案來說是虧損，可扣抵。當然，若解約對您比較有利，我們也只好配合辦理。我這邊能幫您爭取的，會儘量幫妳爭取『讓渡』減免稅捐費2%」（原審卷第110頁）。依此記載，上訴人提出讓渡系爭契約可能有營業稅費之疑慮，被上訴人公司人員即回以於讓渡系爭契約時，可幫上訴人爭取減免稅捐費2%，如上訴人認解除系爭契約有利，亦可配合辦理，亦即被上訴人已同意上訴人得在其稅捐負擔最少之情況下，選擇將系爭契約權利義務轉讓予第三人，或解除系爭契約，由被上訴人另行與第三人簽約，足見系爭約定確實存在。
⒋上訴人主張：被上訴人阻止其帶第三人看系爭房地云云，
並提出其與房仲人員許偉政之通訊內容為證（見原審卷第28頁），惟被上訴人否認有拒絕上訴人帶看系爭房地，亦提出許偉政與被上訴人公司人員之通訊內容為證（見原審卷第93頁）。結合上開兩份通訊內容，可知許偉政於105年11月7 日上午11時許，傳「王經理（即被上訴人之經理）說不能帶看」之訊息予上訴人，上訴人則轉傳王經理發予其之「胡小姐您好，昨天您的需求我已跟公司報告，因為我們也怕現在手上的客戶跑了！就讓您帶看到11/15 」，表示可帶看到11/15，許偉政再傳「所以已經可以了嗎」，胡坤祥傳「你去問」，許偉政因而傳訊息問被上訴人公司王經理「王經理您好！剛胡姐有告訴我可以帶看！所以再跟您做個確認」，王經理回以「NO」，復於同日下午
2 時13分改回「可以看照原約定看」，並於同年月9 日發訊息問許偉政「許先生週一的客戶看的如何」，許偉政稱「明給答案」，王經理問「有興趣？」，許偉政稱「是！但考慮價錢」，王經理回稱「請低調了解客戶需求，感謝」；許偉政於同年月10日下午5 時5 分回覆王經理「買方確定不要了」，王理問「高樓層也不要?」，許偉政回以「受到昨天川普影響，覺得價格會再往下！所以要再觀望」。據此，被上訴人公司之王經理雖曾於105 年11月7 日上午11時28分許偉政詢問可否帶看時，回覆「NO」，卻又於同日下午2 時13日改稱「可以看照原約定看」，且依同年月9 日、10日之前揭內容可知許偉政確有帶客戶看系爭房地，惟客戶因價格考量而拒絕承接，是王經理105 年11月7 日上午11時28分雖回覆「NO」，然經更正可以帶看後，並未影響許偉政帶客戶看系爭房地，該組客戶不買之原因在於價格過高，並非被上訴人阻攔，實難認被上訴人曾於105 年11月7 日阻止上訴人委託之房仲人員帶客戶看系爭房地，被上訴人並無阻止系爭約定條件成就之行為。
⒌上訴人復主張：被上訴人以105 年11月11日寄發存證信函
解除系爭契約之不合法手段，致第三人於同年月14日有意看屋，其卻無從與之交易云云。查被上訴人確於105 年11月11日寄發臺北光復郵局1601號存證信函予上訴人，表示解除系爭契約並沒收4,250 萬元價金（見原審卷第32-33頁），此存證信函於同年月14日寄達上訴人，有回執影本在卷可憑（見本院卷一第135 頁），故該解除契約之意思表示於同年月14日到達上訴人，惟兩造先前已有展延期限至同年月15日之約定，被上訴人提前解約，自非合法，不生解除契約之效力。上訴人知兩造已展期至同年月15日，該不合法解約之意思表示，自不影響其帶第三人參觀系爭房地之權利；況上訴人並未舉證證明其帶客戶至系爭房地，遭被上訴人阻攔情事，實難認被上訴人不合法解約有影響其帶看系爭房地之權益。上訴人又謂：同年月14日尚有
1 組客戶要洽談系爭房地等語，並提出簡訊內容為證（見本院卷第157 頁），然上訴人並未進一步證明該組客戶不購買系爭房地係因被上訴人阻攔，實難光憑上開簡訊，即得謂認該組客戶不購買系爭房地與被上訴人不合法解除契約有因果關係，上訴人前揭主張，即難謂可採。
⒍綜上，上訴人之舉證未能使本院得被上訴人阻礙其找第三
人承買系爭房地，即阻止系爭約定條件成就之確信，上訴人主張系爭約定依民法第101 條第1 項，視為系爭約定條件成就，兩造已合意解除系爭契約，並依民法第259 條之規定，請求返還價金4,250萬元云云，即無可取。
㈡被上訴人已合法解除系爭契約，依系爭房屋預定買賣契約書
第20條第1 項得沒收契約總價款15% ，本院衡量被上訴人所失利益，被上訴人沒收4,250 萬元，並無不當：
⒈按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254 條定有明文。查兩造已約定展延期限至105 年11月15日，業如前述，故上訴人應於該日前繳納未付之買賣價金或找到第三人承買系爭房地，惟上訴人於期限屆至後，均未履行，顯已給付遲延。被上訴人於105 年11月30日以臺北逸仙郵局第1324號存證信函催告上訴人應於函到15日內繳納買賣價款及辦理產權移轉（見原審卷第43-46 頁），因上訴人未於上開催告期限內繳納價款，被上訴人於
105 年12月20日以臺北逸仙郵局第1406號存證信函通知解除系爭買賣契約，並依約沒收上訴人已繳價款計4,250 萬元（見原審卷第47-48 頁），此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），是被上訴人已依法解除系爭契約。
⒉按違約金之作用，乃為節省債權人於債務人不履行債務或
不為適當之履行時，對債務人請求損害賠償之舉證成本，以期縮短訴訟之時程，並督促債務人依約履行債務。基於契約自由原則，當事人對於其所約定之違約金數額，應受其拘束，以貫徹私法自治之精神。至債務人之債務倘已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者，為避免造成違背契約正義等值之原則，法院固得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，減少違約金（民法第251 條、第252 條參照）。惟當事人所約定之違約金，如屬損害賠償預定性質者，該違約金即係作為債務人於債務不履行時之損害賠償預定之總額，其目的旨在填補債權人因其債權不能實現而受之損害，並不具懲罰之色彩，初與債務人主觀之歸責事由無關。又關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約別有約定，應以填補債權人所受損害及所失之利益（民法第216 條第1 項參照），故法院對於損害賠償額預定性之違約金，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益），作為主要之考量因素，以酌定其所約定之違約金是否過高（最高法院105 年度台上字第2289號判決意旨參照）。查系爭房屋買賣契約第20條第1 項約定：「甲方如有本契約書第6 條逾期達15日仍未繳款或違反第7 條辦理貸款約定或違反本約其他各項規定，經乙方以書面催告仍未於催告之期限內履行者，乙方得解除本契約，並得將甲方已繳價款沒收，作為乙方重行出售所需費用及稅捐之抵償、損害賠償金及懲罰性違約金，本戶房屋及車位由乙方收回。但前述金額不得超過本契約買賣總價款15% 計算之金額」（見原審卷第16頁背面），系爭土地買賣契約第8 條第1 項約定：「甲方如有本契約第3 條逾期達15日仍未繳款或違反第4 條辦理貸款約定或違反本約其它各項規定，經乙方以書面催告仍未於催告之期限內履行者，乙方得解除本契約，並得將甲方已繳價款沒收，作為乙方重行出售所需費用及稅捐之抵償、損害賠償金及懲罰性違約金，買賣標的之土地產權由乙方收回。但前述金額不得超過本契約買賣總價款15% 計算之金額」（見原審卷第22頁），依上開文字所述，該條項係為擔保買方依約履行義務，而約定於買方債務不履行時，經賣方限期催告後，即得沒收買方已給付之價金，但不得逾契約總價款15% ，作為賣方重行出售所需費用及稅捐之抵償、損害賠償金及懲罰性違約金，是該沒收價金之性質應為賠償性違約金及懲罰性違約金混合之類型。
⒊系爭房屋買賣契約第20條第1 項及系爭土地買賣契約第8
條第1 項沒收已付價金之約定雖為賠償性違約金及懲罰性違約金混合之類型，然依前揭判決意旨，關於損害賠償額預定性之違約金部分，仍應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準。被上訴人辯稱：其解約後雖將系爭房地出售予第三人，但受有4,446萬元之跌價損失等語，並提出與第三人簽立之系爭房地買賣契約書（下稱第三人契約）、電子計算機統一發票、營業人銷貨退回或折讓證明單、土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本、被上訴人之台北富邦商業銀行安和分行之帳戶（帳號：000000000000，下稱被上訴人帳戶）存摺封面及內頁為證（均為影本，見本院卷一第203-216 頁、第257-261頁、第377-383頁）。經查：
⑴被上訴人提出之第三人契約影本（本院卷一第203-212
頁），雖遮蔽承買人之姓名資料，惟經本院勘驗該買賣契約原本，其原本上第1 頁立契約書人買方欄位上有買受人之簽名與蓋章，在第7 頁立契約書人甲方（買方）欄位上亦有買受人之簽名蓋章，並記載身分證號碼、戶籍地址、通訊地址及電話，有該次筆錄在卷可憑（見本院一第274 頁）；復參以被上訴人帳戶存摺封面及內頁，該承買第三人分別於106 年4 月5 日、同年8 月28日、同年9 月5 日依序匯款7,173 萬元、2,387 萬元、1億4,328 萬元，計2 億3,888 萬元至被上訴人帳戶（見本院卷一第377-383 頁），核與電子計算機統一發票、營業人銷貨退回或折讓證明單上金額相符（見本院卷一第213-216 頁）；且依土地登記第一類謄本、建物登記第一類謄本（見本院卷一第257-261 頁），被上訴人亦已將系爭房地移轉登記予該承買第三人，足見被上訴人確實以2 億3,888 萬元（折讓部分詳後述）出售系爭房地予第三人，該第三人契約形式上確屬真正。另被上訴人提出上開資料主要在證明其已出售系爭房地，及出售之金額，至於被上訴人出售予何人，非本件之爭點，亦非上訴人所得置喙，被上訴人可不用提出承買第三人資料予上訴人，亦不得以被上訴人為保障其客戶隱私而遮掩承買第三人資料，而謂上開資料均非實在。
⑵依第三人契約第2 條記載：「本契約買賣價金為新臺幣
貳億陸仟陸佰參拾貳元」（見本院卷一第205 頁），附件一記載：「附贈壹式裝修（裝修態樣由甲乙雙方另行議定，得減退）」（見本院卷一第209 頁），亦即第三人契約總價款為2 億6,632 萬元，內含裝修，該裝修費用可於買賣價金中減退，因承買第三人要求減退裝修費用，故被上訴人退還承買第三人2,744 萬元，此有營業人銷貨退回或折讓證明單在卷可憑（見本院卷一第216頁），是被上訴人出售系爭房地予第三人之實際金額為
2 億3,888 萬元（計算式：2 億6,632 萬元－2,744 萬元＝2億3,888萬元），較系爭契約原約定價款2億8,334萬元（見不爭執事項㈡），減少4,446 萬元（計算式：
2 億8,334 萬元－2 億3,888 萬元＝4,446 萬元），堪認因上訴人遲延給付，被上訴人解除系爭契約受有所失利益4,446 萬元之損害。
⑶上訴人主張：系爭房地實際登錄價格為2 億6,632 元，
且以室內裝潢之市價，新成屋每坪約3 萬元，系爭房地約177.44坪，前揭裝修費用卻高達2,744 萬元，顯非實在云云。查系爭房地實際登錄價格雖為2 億6,632 元，有不動產交易實價查詢服務網擷取頁面在卷可憑（見本院卷一第385 頁），然實價登錄資料是否與實際出售價格相符，乃登錄義務人應否負相關行政責任問題，要不得以此而謂被上訴人折讓2,744 萬元為通謀虛偽意思表示，況承買第三人確實匯款2 億3,888 萬元予被上訴人，業如前述，較第三人契約記載之總價金2 億6,632 萬元，減少2,744 萬元，堪認被上訴人確實折讓2,744 萬元予該承買第三人。又系爭房地為毛胚屋，且所在建案實品屋之裝修價格為21,882,224元，設計費用為美金275,000元（折合約8,525,000元），共計30,407,224元，此有室內裝修估價單及設計費為證（見本院卷一第291-319頁），則被上訴人與承買第三人依系爭房地之建案實品屋之裝修價格，議訂減退裝修費用2,744 萬元，並無違於常情，上訴人主張裝修費用過高云云，即非可採。
⒋按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，
該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號民事判例要旨參照）。上訴人主張：被上訴人與第三人就系爭房地之交易係通謀虛偽意思而無效云云，自應由其就通謀虛偽意思表示乙節負舉證之責。上訴人以系爭房地於106年1 月13日市價有3 億290 萬元，且被上訴人多次表示不會降價，認定第三人契約顯係臨訟製作，被上訴人與該第三人就系爭房地之交易為通謀虛偽意思表示云云，並提出被上訴人於106 年1 月13日提供系爭房地價目表予仲介許宗傑之電子郵件（見原審卷第49頁，本院卷二第21- 23頁），及通訊內容（見原審第50、51頁，第143 頁）為證。
然前揭電子郵件所附之系爭房地價目表已載明「以上資料僅供參考，實際數值依買賣合約書為準」，足見該房地價目表僅係被上訴人就系爭房地賣價之期待值而已，無法視之為市價。況上訴人曾於105 年8 月間，開價每坪182 萬元，亦無法賣出，此有105 年8 月31日胡坤祥與被上訴人公司人員之通訊內容在卷可憑（見本院卷一第99頁），足見豪宅交易有行無市，所在多有，開出之訂價並不等同於市價，縱被上訴人於105 年8 月間曾有不降價之想法，惟在衡量其自身財務狀況及房市景氣等一切狀況下，於106年3 月間降價以售，難認有違常理。另證人許宗傑即房仲人員於本院證稱：以其對被上訴人公司的瞭解跟想法，覺得被上訴人公司的議價空間不大，所以個人覺得被上訴人公司的折扣可能不高等語（見本院卷一第393 頁），然許宗傑係就系爭房地仲介一名美國客戶之房仲人員，難認對被上訴人公司內部政策及實際財務狀況有所暸解，則其前揭證詞，顯屬其個人之臆測，自不足為憑。是上訴人之舉證，並無法使本院產生被上訴人與第三人就系爭房地之交易係通謀虛偽意思之心證，其前揭主張，自無可採。
⒌上訴人已交付之價金為4,250 萬元，此為兩造所不爭執（
見不爭執事項㈡），又系爭房屋買賣契約第20條第1 項、系爭土地買賣契約第8 條第1 項約定沒收之價金不得逾系爭契約總價金15% ，而系爭契約總價款為2 億8,334 萬元，總價金之15% 為4,2501,000元。本院考量系爭房屋買賣契約第20條第1 項、系爭土地買賣契約第8 條第1 項約定沒收價金性質屬賠償性違約金及懲罰性違約金混合之類型，關於賠償性違約金部分，被上訴人已證明其解除系爭契約，所失利益為跌價損失4,446 萬元，已超過系爭契約總價款之15 %即4,2501,000元，是被上訴人沒收上訴人已交付價金4,250 萬元，充作賠償性違約金，並未過當，本院核無可酌減情事，上訴人主張：違約金應酌減至0 ，被上訴人應依民法第179 條之規定，返還沒收價金4,250 萬元云云，即無可採，而不應准許。
綜上所述，上訴人依民法第179 條、第259 條之規定，請求被
上訴人給付上訴人4,250 萬元，及自105 年11月17日起加計法定遲延利息，為無理由，不應准許，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上訴人之請求超過14,166,000元，及自本判決確定之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審命附帶上訴人給付本息及宣告假執行部分，而為附帶上訴人敗訴之判決，尚有未洽，附帶上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第3項所示。
兩造其餘之攻擊或防禦方法及立論之證據，均經本院審酌後，認不足以影響判決之結果，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
香港商創坤國際有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
書記官 郭晋良附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌──┬───┬────────────────────┐│編號│標的 │說明 │├──┼───┼────────────────────┤│ 1 │土地 │坐落臺北市○○區○○段○○○號土地 │├──┼───┼────────────────────┤│ 2 │房屋 │坐落上開土地西華富邦大樓編號18層A1戶房屋│├──┼───┼────────────────────┤│ 3 │停車位│地下4 樓之245 、246 及247 號停車位 │└──┴───┴────────────────────┘附表二：（元/新臺幣）┌──┬──────┬────────┐│編號│名目 │金額 │├──┼──────┼────────┤│ 1 │訂金 │1,983 萬元 │├──┼──────┼────────┤│ 2 │簽約金 │2,267 萬元 │├──┼──────┼────────┤│ 3 │使用執照 │1,417 萬元 │├──┼──────┼────────┤│ 4 │總登 │1,416 萬元 │├──┼──────┼────────┤│ 5 │產權登記款 │1億9,834萬元 │├──┼──────┼────────┤│ 6 │交屋款 │1,417 萬元 │├──┴──────┼────────┤│總價 │2 億8,334 萬元 │└─────────┴────────┘