臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第420號上 訴 人 陳李金里訴訟代理人 楊理安律師
馬惠美律師上 一 人複 代理 人 陳羿妏律師被 上訴 人 張永昌
郭碧芬劉阿丹（即黃忠村之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 陳國雄律師上列當事人間返還共有物等事件，上訴人對於中華民國106年3月29日臺灣士林地方法院105年度重訴字第86號判決，提起上訴，經本院於107年6月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號建物內如附圖編號Ｄ部分所示三樓至四樓樓梯間之鐵門拆除部分，及該部分假執行宣告暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人黃忠村於本院審理期間即民國106年12月4日死亡，其所遺坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）及門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號2樓房屋，業分割繼承登記為配偶劉阿丹所有，並由其具狀聲明承受訴訟等情，有聲明承受訴訟狀及系爭土地及建物謄本可稽（見本院卷605至617頁），經核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：系爭土地上建構門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○號之3層建物（下稱系爭建物），被上訴人張永昌、郭碧芬為1樓房地之共有人，被上訴人黃忠村、上訴人分別為同址2樓、3樓房地之所有權人。兩造就系爭建物公用部分，未有約定專用之分管存在。詎上訴人未經伊等同意，在3樓樓頂（下稱系爭屋頂平台）搭蓋如臺北市建成地政事務所（下稱建成地政事務所）土地複丈成果圖（原審與本院測量結果相同，以本院測量結果為附圖）編號A、B、C所示增建物（下稱系爭4樓增建物）使用，又在2樓往3樓樓梯間及3樓往4樓樓梯間分別加裝如附圖編號E、D所示鐵門，使伊等無法使用系爭屋頂平台，並獲有相當租金不當得利等情。爰依民法第767條第1項前段及中段、第821條及第179條之規定，求為命：㈠上訴人應將系爭屋頂平台上如附圖編號A、B及C所示系爭4樓增建物（面積共115.43平方公尺）拆除，並將占用系爭屋頂平台騰空返還全體共有人。㈡上訴人應將設置如附圖編號D及E所示鐵門拆除。㈢上訴人應給付張永昌、郭碧芬各新臺幣（下同）205,555元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭屋頂平台之日止，按年息5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付張永昌、郭碧芬各6,666元。㈣上訴人應給付黃忠村80萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭屋頂平台之日止，按年息5%計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付黃忠村13,333元之判決。並願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人則以：伊於84年間購入3樓及系爭4樓增建物，未曾變動建物外觀，且系爭屋頂平台上有斜屋頂之原始建築存在，系爭4樓增建物亦有繳納房屋稅及申請瓦斯，並非違章建築，且存在60餘年來皆由3樓屋主使用，共有人間已存有默示分管契約，伊有權占用系爭屋頂平台，自得在樓梯間設置鐵門，並無不當得利等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人一部勝、敗之判決，即判命：㈠上訴人應將坐落系爭土地上如附圖編號A、B及C所示增建物（面積共115.43平方公尺），及如附圖編號D、E所示鐵門拆除，並將占用系爭屋頂平台騰空返還予全體共有人。㈡上訴人應給付張永昌、郭碧芬各115,914元，及自104年12月19日起至返還系爭屋頂平台之日止，按年息5%計算之利息，並自104年12月19日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付張永昌、郭碧芬各3,751元。㈢上訴人應給付黃忠村449,722元及自104年12月19日起至返還系爭屋頂平台之日止，按年息5%計算之利息，並自104年12月19日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付黃忠村7,502元。並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請（被上訴人對敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，下不贅述）。上訴人就原判決不利部分，聲明全部不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、被上訴人主張上訴人以附圖編號A、B、C所示系爭4樓增建物（面積共115.43平方公尺）占用系爭屋頂平台，並設置如附圖編號D、E所示鐵門阻止通行，依民法第767條第1項前段及中段、第821條及第179條之規定，請求上訴人拆除系爭4樓增建物，將系爭屋頂平台返還全體共有人，並給付相當租金之不當得利等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠、系爭建物於44年6月20日興建完竣，原3層建物登記為同一建號，於74年7月24日辦理分層分割為3層各自獨立建號等情，有臺北市工務局建築物使用執照存根及建物測量成果圖可稽（見原審卷97至100頁）。分割後3層樓房地，經輾轉由張永昌、郭碧芬於102月5月14日登記共有1樓房地所有權，黃忠村於79年4月16日登記取得2樓房地所有權，上訴人於84年6月30日登記取得3樓房地所有權等節，並有分割後人工登記簿謄本及異動索引可參（見本院卷275至363頁）。上訴人以附圖編號A、B、C所示系爭4樓增建物占用系爭屋頂平台，並在2樓往3樓及3樓往4樓樓梯間，分別設置如附圖編號E、D所示鐵門等情，業經原審及本院勘驗屬實，並有原審勘驗筆錄、建成地政事務所105年7月29日北市建成測字第10531410800號函暨附複丈成果圖（即原判決附圖）、現場照片、本院勘驗筆錄及建成地政事務所107年4月12日北市建地測字第10730726500號函暨附複丈成果圖（即附圖）可稽（依序見原審卷26至32、103至106、116至117、175至229頁、本院卷563至565、669至671頁），復為上訴人所不爭，堪信為真實。
㈡、上訴人辯以系爭4樓增建物並非違章建築云云，並舉房屋稅籍資料、瓦斯費計費表及使用執照存根暨附竣工平面圖面及臺北市稅捐稽處107年2月21日北市稽大同乙字第00000000000號起課房屋稅證明函為憑（依序見原審卷50至51、57、59、263、265頁，本院卷715頁）。惟依系爭4樓增建物外觀全景相片（見原審調字卷26頁）與建築立視圖比對結果，兩者建築型式完全不同。另本院會同建成地政事務所、臺北市建築管理工程處（下稱建管處）承辦人員檢視東側立視圖標示斜屋頭高度僅有2.5公尺，惟經當場測量系爭4樓增建物內部卻高達4.8公尺，故無論從外觀或量體範圍而觀，系爭4樓增建物顯非斜屋頂建築物，而係事後搭建之違章建築等情（見本院卷564至565、670至671頁）。至房屋稅係稽徵機關依房屋稅條例規定，就房屋及有關增加房屋使用價值建築物，不論有無產權登記，均為課稅範圍，亦即繳納房屋稅僅為履行納稅義務，並不能使違章建築變成合法建物；瓦斯費用計費表僅能證明有申請天然氣之使用，亦非合法建築物之認定依據。再參以上訴人自承於97年遭報拆違建時，屋頂垮下來，原杉木屋樑斷掉，改以隔熱板及輕鋼架構築屋頂等情（見本院卷564頁）。是上訴人抗辯系爭4樓增建物並非違章建築云云，殊無可取。
㈢、按區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之公用部分，依修正前民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質（最高法院85年度台上字第2389號判決意旨參照）。查系爭建物領有44使字第0421及44使字第0422號使用執照，關於系爭屋頂平台使用，依內政部營建署99年6月30日營署建管字第0990042914號函：「共有部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。約定專用部分：公寓大廈共用部分約定供特定區分所有權人使用者。為公寓大廈管理條例第3條第4款、第5款所明定。又屋頂平台除約定專用外，為公寓大廈共用部分」等語，有建管處106年12月1日北市都建字第10639690200號函可參（見本院卷523頁）。足見系爭屋頂平台性質屬於不許分割之共用部分，為各樓層區分所有權人所共有甚明。
㈣、次按共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內。但所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言；若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，最高法院著有29年上字第762號判例可參。上訴人雖辯以共有人就系爭屋頂平台已有默示分管協議云云，為被上訴人所否認，自應由上訴人舉證以實其說。惟依建管處105年5月4日北市都建查字第10560258100號函暨附查報拆除檔案所示，自97、98年間起已有多起檢舉拆除系爭4樓增建物紀錄（見原審卷82至83頁），足見上訴人所辯共有人無人反對其以系爭4樓增建物占用系爭屋頂平台云云，並無可取。再者，1、2樓房地原所有權人鄭碧玉因年邁體衰未能到庭，然向其購買1樓房地之後手宋清郎雖亦因身體因素未到庭，惟其提出陳報狀陳述前屋主未向其說明頂樓增建情形，購入後才發現，但因不諳法律而未向3樓屋主爭執並要求拆除，3樓屋主卻擴大增建範圍，幾乎覆蓋整個頂樓，其未曾明示或默示同意3樓屋主以增建物占用系爭屋頂等語（見本院卷511、519頁），且證人即上訴人購買3樓房地之前手鄭碧琴於本院審理時證陳：伊繼承分得3樓房地，屋頂平台本有斜屋頂建築，原設計由3樓屋內樓梯上至屋頂平台，伊並未將樓梯改建到屋外，伊忘記當時屋頂平台有無加蓋。伊姐姐鄭碧玉出售1、2樓房地時，並未向後手說屋頂平台歸3樓使用，伊出售3樓房地，雖向上訴人表示可以使用屋頂平台，但並未向1、2樓房地所有權人說明系爭屋頂平台歸上訴人使用等語（見本院卷530至531頁）。則鄭碧玉與鄭碧琴因繼承分配取得系爭建物，縱鄭碧玉基於親誼而容許鄭碧琴使用系爭屋頂平台，但事後各自出售房地，均未向後手表示系爭屋頂平台歸3樓專用，後手自無繼受其等間私下協議，更何況鄭碧琴使用原始斜屋頂建築現已不存在，上訴人復未舉證證明被上訴人有何明示或默示同意其以系爭4樓增建物占用系爭屋頂平台之分管協議存在，則其執此抗辯有權占用系爭屋頂平台云云，即無可取。
㈤、又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院62年台上字第1803號判例可參。查上訴人既未能證明與被上訴人間就系爭屋頂平台存有分管協議，則其以如附圖編號A、B、C所示系爭4樓增建物占用系爭屋頂平台，以及在2至3樓公共樓梯間設置如附圖編號E所示鐵門，妨害共有人通行，自屬侵害被上訴人之權利。是被上訴人依民法第767條第1項前段、中段及第821條之規定，請求上訴人拆除如附圖編號A、B、C所示系爭4樓增建物（面積計115.43平方公尺）及編號E所示鐵門，並將系爭屋頂平台返還全體共有人，自屬有理由，應予准許。至上訴人在3樓往4樓樓梯間設置如附圖編號D所示鐵門，惟通往4樓樓梯並非原始建築，而係事後所改建新樓梯，且位處於3樓建物專有部分範圍乙節，業經建管處人員於107年2月12日履勘查核無訛，且為被上訴人所不爭執，並有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷564頁），則上訴人在3樓建物專有部分搭建通往4樓樓梯及設置鐵門，並無侵害共有人權利，則被上訴人依民法第767條第1項中段及第821條之規定，請求上訴人拆除如附圖編號E部分所示鐵門云云，為無理由，不應准許。
㈥、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人房地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院著有61年台上字第1695號判例可參。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限，此項規定準用於租用基地建築房屋，土地法97條第1項及第105條分別定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，除非土地所有權人未於公告期間申報地價者，才以公告地價80%為其申報地價，土地法第148條，土地法施行法第25條及平均地權條例第16前段分別定有明文。查系爭建物步行至寧夏夜市約1分鐘，至中山捷運站約11分鐘，在臺北市○○○路○○巷口有多處公車站牌，附近有蓬萊國小、日新國小，出入巷口有彰化銀行、國泰銀行等金融機構及多家餐飲店等情，業經原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄可稽（見原審卷105頁），另參酌上訴人現將系爭4樓增建物作為住家及堆放雜物使用，並未出租牟利，本院認以系爭土地法定地價年息5%計算相當租金之不當得利為適當。再查系爭土地於99年1月、102年1月、105年公告地價依序為每平方公尺46,701.6元、46,791.2元、58,989元（見原審卷250至251頁）。張永昌、郭碧芬於102年5月14日始登記為1樓所有權人，則其等請求上訴人各給付自102年5月14日起至104年12月9日止相當租金之不當得利115,914元本息（計算式：46,791.2×115.43×1/6×5%×（2+210/365）＝115,914，元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達翌日（即104年12月19日，送達證書見原審調字卷39頁）起至返還系爭屋頂平台之日止，按月各給付3,751元（計算式：46,791.2×115.43×1/6×5%÷12＝3,751）；黃忠村請求上訴人給付自起訴之日即104年12月9日回溯5年（即99年12月10日起至104年12月9日止）相當租金之不當得利449,722元本息【計算式：〈（46,701.6×115.43×1/3×5%×（2+22/366）〉+〈（46,791.2×115.43×1/3×5%×（2+343/365）〉= 449,722】，及自104年12月19日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付7,502元（計算式：46,791.2×115.43×1/3×5%÷12＝7,502），為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段及中段、第821條及第179條之規定，請求上訴人拆除如附圖編號A、B、C部分所示系爭4樓增建物（面積計115.43平方公尺），將系爭屋頂平台騰空返還全體共有人，以及拆除如附圖編號E所示鐵門；另給付張永昌、郭碧芬各115,914元及自起訴狀繕本送達翌日即104年12月19日至清償日止，按年息5%計算之利息，並自104年12月19日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付張永昌、郭碧芬各3,751元；以及給付黃忠村449,722元及自104年12月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自104年12月19日起至返還系爭屋頂平台之日止，按月給付7,502元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求（即拆除附圖編號D所示鐵門部分），為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至原審就上開應准許部分，命上訴人拆除返還及如數給付不當得利，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。雖上訴人就原判決命拆除附圖編號D所示鐵門部分之上訴為有理由，惟此部分並未列入核算返還占用系爭屋頂平台之訴訟標的價額，本院認第二審訴訟費用仍應由上訴人負擔，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
民事第四庭
審判長法 官 傅中樂
法 官 林玉珮法 官 陳清怡正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
書記官 鄭信昱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。