臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第437號上 訴 人 陳中台訴訟代理人 邱秀珠律師被 上訴 人 方明華訴訟代理人 林清漢律師複 代理 人 侯銘欽律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國106 年
4 月21日臺灣桃園地方法院104 年度重訴字第423 號第一審判決提起上訴，本院於107年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國104 年5 月15日以原法院
103 年度司拍字第480 號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍抵裁定）為執行名義，聲請對伊所有坐落桃園市○○區○○段○○○段00000 地號土地（面積1,989 平方公尺，權利範圍20分之1 土地，下稱系爭土地）為強制執行，案列原法院104年度司執字第32334 號強制執行事件（下稱系爭執行事件）。然伊前以該土地為上訴人設定擔保債權總金額新臺幣（下同）1,000 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），上訴人所執由伊簽發如附表所示之本票7 紙（以下合稱系爭本票），僅為借款之憑證，上訴人並未交付借款，即系爭本票債權不存在。又系爭抵押權僅擔保於85年10月7 日以前發生之票據債權，兩造於88年1 月4 日與訴外人森河營造股份有限公司（下稱森河公司）簽訂之債權協議書（下稱系爭協議書），及附表編號2 至7 所示之本票，均不在系爭抵押權擔保之範圍。至附表編號1 之本票，已於93年6 月1 日罹於時效，上訴人未於時效完成後之5 年除斥期間內實行抵押權，系爭抵押權已消滅等情。爰依民法第767 條第1 項中段、強制執行法第14條第2 項規定，求為：（一）確認系爭抵押權擔保之債權不存在；（二）命上訴人塗銷系爭抵押權之登記及撤銷系爭執行事件強制執行程序（下稱系爭執行程序）之判決。
二、上訴人則以：被上訴人向伊借款，均簽發票據為憑證及還款之擔保。被上訴人於82年6 月1 日將系爭土地為伊設定500萬元之抵押權後，持續向伊借款。倘伊未曾交付借款，被上訴人焉有續開本票交予伊、並於85年10月7 日將該抵押權之債權額提高為1,000 萬元，且將存續期間延長至90年6 月1日之可能。另依系爭協議書內容，堪認被上訴人確有向伊借款之事實。系爭抵押權擔保90年6 月1 日前所發生之票款及借款債權，系爭本票到期日，即90年5 月30日為約定還款日，伊已於104 年5 月15日聲請對被上訴人為強制執行，該借款請求權並未罹於時效等語，資為抗辯。（原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴）於本院之上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人以系爭土地為上訴人設定之系爭抵押權，係先於82年6 月1 日設定擔保債權總金額500 萬元之抵押權，於同年月4 日完成登記，嗣於85年10月7 日辦理擔保債權總金額變更為1,000 萬元，存續期間延長至90年6 月1 日之抵押權變更登記。系爭本票係被上訴人於票載發票日陸續簽發交予上訴人收執。上訴人於104 年5 月15日執系爭拍抵裁定為執行名義，聲請拍賣系爭土地，系爭執行事件尚未終結等事實，為兩造所不爭執，並有卷附之系爭土地登記第一類謄本、系爭拍抵裁定、抵押權設定契約書、他項權利變更契約書（見原審卷第8 至10、21、23頁）及外放之系爭執行事件影卷可參，堪信為真正。
四、被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權不存在，其得依民法第
767 條第1 項中段規定，請求塗銷系爭抵押權登記，併依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷系爭執行程序等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點在於：（一）系爭抵押權擔保之債權是否存在？（二）上訴人應否將系爭抵押權登記予以塗銷？（三）系爭執行程序應否撤銷？茲分別論述如下：
（一）系爭抵押權擔保之1,000 萬元借款債權存在。
１、按當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有。而抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535 號判例參照）。又設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（參見最高法院91年度台上字第1955號判決意旨）。是以，一般抵押權所擔保之債權，不以設定抵押權時已發生者為限，當事人約定將來可發生之債權為被擔保債權，亦屬有效。
２、審諸被上訴人先為上訴人設定擔保債權總金額500 萬元之抵押權，登記之存續期間為82年6 月1 日至84年6 月1 日，嗣於85年10月7 日辦理擔保債權總金額，變更為1,000萬元之系爭抵押權，存續期間延長至90年6 月1 日，已就債務清償日期登記為依照各契約約定；及兩造於上開存續期間內之88年1 月4 日，與森河公司簽訂之系爭協議書中約定：若甲方（即被上訴人）償還乙方（即上訴人）全部借款，乙方應同時塗銷對甲方土地之設定等詞（見原審卷第24頁）以察，堪認兩造確實有約定將來可發生之債權，於擔保債權總金額1,000 萬元之範圍內，為系爭抵押權擔保之債權。職是，被上訴人謂：系爭抵押權為一般抵押權，必先有擔保債權存在，抵押權始得成立，兩造未約定以將來可發生之債權為被擔保債權云云，尚非可取。
３、按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例意旨參照）。觀之系爭抵押權設定契約書載明：抵押權人即債權人「陳中台（即上訴人）」、義務人兼債務人「方明華（即被上訴人）、擔保之債權總金額「1,000萬元」、債務清償日期「依照各契約約定」、權利存續期限「自82年6 月1 日起至90年6 月1 日止」，聲請登記以外之約定事項第1 條約定（交付利息日期及方法）：「本件擔保品，係擔保義務人或債務人等其所簽發行使（背書）之票據借據之兌現，如有其中一張到期為期未兌現，其餘未屆期之票據借據均視同到期‧‧」、其他約定事項第
1 條約定：「債務人簽具之借據或支票包括背書支票向債權人借用」、第4 條約定：「債務人交付之還款憑證包括支票，各到期應兌現而不能兌現等一次之事實者，即視為全部均已到期論，債權者得逕行強制執行拍賣抵押物以清償‧‧」等內容（見原審卷第21至22頁），足徵系爭抵押權擔保之債權，包括上訴人對被上訴人之票款及借款債權，至為明顯。被上訴人稱：系爭抵押權所擔保範圍不包括借款債權云云，亦不足採。
４、金錢借貸契約，固應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人舉出借用人立據表示分期履行嗣已清償借款本息一部之證明，或提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。上訴人主張已交付借款1,000 萬元之事實，依其提出兩造於系爭抵押權存續期間內之88年1 月4 日，與森河公司簽訂之系爭協議書第2 條前段載明：「茲因甲方（即被上訴人）向乙方（即上訴人）借貸新台幣約3, 000萬元」之內容，已足堪採信。另依其提出抵押權設定契約書、他項權利變更契約書記載：被上訴人先為上訴人設定擔保債權總金額500 萬元之抵押權，登記之存續期間為82年6 月1 日至84年6 月1 日；嗣於85年10月7 日辦理擔保債權總金額，變更為1,000 萬元，存續期間延長至90年6月1 日之設定抵押權等內容以察，衡情若被上訴人從未收受借款，或金額未達原本設定之500 萬元，豈有同意再於85年間將抵押權擔保金額提高為1,000 萬元之可能。再參以被上訴人係陸續於票載發票日，簽發系爭本票交付予上訴人，作為借款之憑證等節。倘如上訴人從未交付借款，則被上訴人焉於不同日期，續開不同面額之本票交予被上訴人，作為借款憑證。準此，上訴人所稱已交付借款1,00
0 萬元及系爭抵押權擔保之1,000 萬元借款債權存在各情，自屬有據。
（二）請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125 條本文、第128 條前段分別定有明文。上訴人業交付借款1,000 萬元，並取得被上訴人簽發之系爭本票，作為借款之憑證及還款之擔保，已認定如上（一）之４所述。參酌系爭本票之到期日均載為90年
5 月30日，足認兩造約定被上訴人應於該日起清償上開借款。據此，上訴人嗣於104 年5 月15日執系爭拍抵裁定為執行名義，聲請對被上訴人之系爭土地為強制執行，則上開1,000 萬元借款債權之請求權，尚未罹於15年之時效，系爭抵押權亦未因除斥期間之經過而消滅。從而，被上訴人以系爭抵押權擔保之債權不存在為由，依民法第767 條第1 項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，並無理由。
（三）執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2 項雖有明文，然系爭抵押權所擔保之借款債權，並非不存在，業如上述。是故，上訴人持系爭拍抵裁定為執行名義，聲請系爭執行事件拍賣系爭土地，並無被上訴人主張系爭抵押權擔保債權不成立或不存在之事由，其請求撤銷系爭執行程序，自非有理。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項中段、強制執行法第14條第2 項規定，請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在、塗銷系爭抵押權登記，併撤銷系爭執行程序，均無理由，應予駁回。原審所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
民事第十六庭
審判長法 官 鍾任賜
法 官 黃明發法 官 林政佑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 24 日
書記官 王韻雅附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表（106年度重上字第437號）：
┌──┬───┬───────┬──────┬──────┬───┐│編號│票號 │金額（新臺幣）│ 發 票 日 │ 到 期 日 │發票人│├──┼───┼───────┼──────┼──────┼───┤│1 │583562│ 350萬元 │85年10月6 日│90年5 月30日│方明華│├──┼───┼───────┼──────┼──────┼───┤│2 │583565│ 450萬元 │86年1 月26日│90年5 月30日│方明華│├──┼───┼───────┼──────┼──────┼───┤│3 │673658│ 30萬元 │87年9 月27日│90年5 月30日│方明華│├──┼───┼───────┼──────┼──────┼───┤│4 │673662│ 40萬元 │87年9 月27日│90年5 月30日│方明華│├──┼───┼───────┼──────┼──────┼───┤│5 │673663│ 30萬元 │87年9 月27日│90年5 月30日│方明華│├──┼───┼───────┼──────┼──────┼───┤│6 │673664│ 50萬元 │87年9 月27日│90年5 月30日│方明華│├──┼───┼───────┼──────┼──────┼───┤│7 │673665│ 50萬元 │87年9 月27日│90年5 月30日│方明華│├──┴───┼───────┴──────┴──────┴───┤│ 總 計 │1,000萬元 │└──────┴─────────────────────────┘