臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第547號上 訴 人 何宜真訴訟代理人 吳啟孝律師複 代理 人 梅玉東律師
吳英志律師被 上訴人 江珮瑩法定代理人 阮金莎訴訟代理人 曾郁榮律師複 代理 人 簡大易律師上列當事人間請求塗銷登記等事件，上訴人對於中華民國106年4月21日臺灣新北地方法院105年度訴字第2286號第一審判決提起上訴，本院於107年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例參照）。本件被上訴人起訴主張如原判決附表所示之房地（下稱「系爭三筆房地」，該附表編號1、2、3之房地，分別下稱「系爭０００路房地」、「系爭００路房地」、「系爭０００路房地」），由其法定代理人阮金莎於105年1月22日，將系爭三筆房地以收件字號新北市板橋區地政事務所板登字第014460號，設定擔保債權金額新臺幣（下同）1,540萬元之最高限額抵押權（下稱「系爭抵押權」）予上訴人；復於105年1月25日將系爭三筆房地設定信託登記予上訴人（下稱「系爭信託登記」）。而系爭抵押權登記及信託登記，實際係阮金莎為擔保其對上訴人之父即訴外人何秋霖之債務而設定，違反民法第1088條第2項但書規定，依民法第71條前段、信託法第5條第1款之規定，應屬無效，故請求確認系爭信託登記無效，並請求塗銷系爭抵押權登記及信託登記等情，為上訴人所否認。則系爭抵押權登記及信託登記之效力既為上訴人所否認，被上訴人在法律上之地位即有不安之狀態存在，且此種不安之狀態得以確認判決除去，自有確認利益，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：伊為未成年人（民國00年00月00日生），父親江盛耀死亡後，由母親阮金莎行使負擔伊之權利義務。系爭三筆房地係伊繼承自江盛耀之遺產，所有權狀正本均交由阮金莎保管。上訴人為阮金莎之債權人，利用阮金莎為越南籍、不識中文、不諳臺灣法律之情形，由阮金莎以伊法定代理人之身分，於105年1月22日將系爭三筆房地設定系爭抵押權予上訴人，復於105年1月25日將系爭三筆房地設定信託登記予上訴人，而為受託人，得就系爭三筆房地為出租、出售、交換、抵償取得之財產，以為債權之擔保。上訴人並與阮金莎簽立房屋租金出讓書，由上訴人收取系爭三筆房地之租金收益，以支付利息。惟系爭三筆房地屬伊因繼承取得之特有財產，兩造間既無債權債務關係存在，阮金莎以伊之名義出賣系爭０００路房地，並就系爭三筆房地設定系爭抵押權及信託登記，以擔保自己債務之行為，屬法定代理人非為未成年子女之利益，以未成年子女名義，就未成年子女之特有財產所為不利於未成年子女之處分行為，違反民法第1088條第2項但書規定，依民法第71條前段、信託法第5條第1款之規定，應屬無效。為此，請求確認系爭信託登記無效，並依民法767條第1項中段、第113條規定，請求上訴人負回復原狀之責，而塗銷系爭抵押權登記及信託登記。退步言之，縱認系爭信託登記並非無效，然此係基於上訴人對伊及阮金莎之詐欺行為所致，伊自得依民法第92條第1項、第105條之規定，撤銷系爭信託契約之意思表示，並以起訴狀繕本之送達，為撤銷意思表示之通知，並依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭信託登記等語。並聲明：
㈠確認被上訴人與上訴人於105年1月25日就原審判決附表之土
地及建物部分之編號1系爭０００路房地所為之信託登記無效。
㈡確認被上訴人與上訴人於105年1月25日就原審判決附表土地
及建物部分之編號2系爭０００房地所為之信託登記無效。㈢確認被上訴人與上訴人於105年1月25日就原審判決附表土地
及建物部分之編號3系爭０００路房地所為之信託登記無效。
㈣上訴人應將前三項聲明之信託登記塗銷。
㈤上訴人應將原審判決附表土地及建物部分之編號1系爭００
０路房地，由新北市地政局板橋地政事務所以板登字第011460號收件，於105年1月22日設定債權金額1,540萬元之最高限額抵押權設定登記塗銷。
㈥上訴人應將附表土地及建物部分之編號2系爭００路房地，
由新北市地政局板橋地政事務所以板登字第011460號收件，於105年1月22日設定債權金額1,540萬元之最高限額抵押權設定登記塗銷。
㈦上訴人應將附表土地及建物部分之編號3系爭０００路房地
，由新北市地政局板橋地政事務所以板登字第011460號收件，於105年1月22日設定債權金額1,540萬元之最高限額抵押權設定登記塗銷。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）並於本院聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：本件係被上訴人本人經法定代理人阮金莎之允許，與伊之父親何秋霖於104年10月30日就系爭０００路房地簽訂不動產買賣契約，約定價金700萬元，並指定登記於伊名下，且已收取訂金200萬元。惟因買賣價金不足以塗銷系爭０００路房地先前債權人即訴外人許正尚因貸與840萬元所設定之預告登記、抵押權登記及稅費負擔等，致無法辦理產權移轉，為保障何秋霖及伊之權益，雙方因此另簽訂補充協議書，約定由何秋霖貸與被上訴人1,100萬元（含前已支付之訂金200萬元），俾塗銷原有之預告登記及抵押權設定，但被上訴人需將其名下之系爭三筆房地辦理抵押權及信託設定予何秋霖指定之人即伊以為擔保，因此設定系爭抵押權登記及信託登記。被上訴人當時固為12歲之未成年人，但非無行為能力人，且被上訴人於締約時，阮金莎已在旁簽名表示允許，被上訴人與阮金莎主觀可認知係與上訴人成立抵押權設定及信託設定之意，其意思表示之效力，應無疑義。而系爭抵押權及信託登記之書面文件，均係被上訴人自行簽名，並由阮金莎簽名表示允許，顯見被上訴人係自己處分其特有財產，並以自己之意思締約，並非阮金莎代理被上訴人為之，並無民法第1088條第2項但書規定限制之必要。又系爭０００路房地買賣，係經兩造合意，並經阮金莎允許，被上訴人並因此獲得價金，並無不利之情形，且何秋霖貸款予被上訴人，以塗銷許正尚之預告登記及抵押權登記，亦有利於保全系爭０００路房地，並非不利於被上訴人。此外，被上訴人並未舉證伊在成立信託契約時，有何詐欺被上訴人之行為，故被上訴人主張依民法第92條第1項、第105條規定，撤銷信託契約意思表示，顯無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人係00年00月00日出生，現仍為未成年人；父親江盛
耀於93年2月12日死亡後，由其母親阮金莎擔任法定代理人，以行使權利負擔義務。
㈡系爭三筆房地原為江盛耀所有，江盛耀死亡後，由被上訴人於93年4月9日辦理繼承登記為所有權人。
五、被上訴人主張：系爭信託登記及系爭抵押權登記，係阮金莎指示伊就特有財產所為之處分行為，顯非為伊利益而為之，違反民法第1088條第2項規定，依民法第71條前段及信託法第5條規定，應為無效等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其
特有財產，民法第1087條定有明文。復按父母對於未成年子女之特有財產，依民法第1088條第2項但書之規定，非為子女之利益，不得處分之。又按不動產設定抵押權，係屬處分行為，是父母就未成年子女特有財產之房地因擔保債權所為抵押權設定，苟無足以認定有為該子女利益之特別情事，自為法所不許（最高法院83年度台上字第1224號判決意旨參照）。而民法第1088條規定之立法意旨，係對未成年子女權益之特別保障，應無就父母代理，或父母自行處分，或父母行使法定代理權而允許，而有異其效果之理。且觀諸民法第1101條規定，監護人對於受監護人之財產，非為受監護人之利益，不得使用、代為或同意處分，可知民法第1101條之規定，包含監護人代理或同意處分之情形均可適用，較民法第1088條第2項但書僅於父母處分未成年子女特有財產之保護，更加周全。故解釋上應認為民法第1088條第2項但書，僅就父母處分未成年子女特有財產為規定，係立法疏漏，應擴大及於父母代理、允許或承認未成年人子女處分特有財產之情形，始為妥適。是父母代理、允許或承認未成年子女處分特有財產，不利於未成年子女時，應認得類推適用民法第1088條第2項但書之規定，認父母不得代理、允許或承認。
㈡被上訴人之法定代理人阮金莎於104年4月30日帶同被上訴人
就系爭０００路房地與上訴人之父何秋霖簽立不動產買賣契約書，約定價金700萬元，並指定登記於上訴人名下，何秋霖並於104年11月10日將訂金200萬元交付阮金莎，有不動產買賣契約書1件存卷可稽（見原審卷第137頁）。惟系爭０００路房地上原有許正尚所為預告登記、設定最高限額抵押權登記，以為其840萬元債權之擔保，且許正尚之前另有其他前順位抵押權之設定，有系爭０００路房地之建物登記謄本、新北市地籍異動索引各1件在卷足憑（見原審卷第220-224頁、第226-230頁）。被上訴人乃於105年1月13日與何秋霖簽訂補充協議書，其中第1條約定：「乙方（指何秋霖）同意借款給甲方（指被上訴人）新臺幣壹仟壹佰萬元（含前已支付之訂金貳佰萬元）整，塗銷上述預告登記及抵押權設定，惟甲方需將名下三筆不動產辦理信託及第一順位抵押權設定予乙方指定登記人」；第2項約定：「上述借款雙方協議以民間一分利作為利息，即甲方每月按期支付新臺幣壹拾壹萬元整予乙方或乙方指定受款人。甲方連續二期未依約定繳納利息者，視同甲方違約，乙方除加罰甲方利息一倍之違約金外，並得逕行處分所信託之不動產，甲方不得異議」；第3條約定：「乙方同意甲方於不動產信託期間，仍可自行或委託仲介公司出售，惟本約已簽訂○○○區○○○路○○號標的既已屬買賣事實，自不得再另行出售或轉售他人，乙方亦不得以任何理由拒絕承購。甲方出售前述之信託不動產所得買賣價金需優先償還乙方扣除買賣標的之剩餘借款新臺幣肆佰萬元整，方得塗銷信託及抵押權設定辦理產權移轉；第4條約定：「基於債權之維護，甲方同意自本協議書簽訂月份起將本約不動產買賣標的租金新臺幣參萬貳仟伍佰元整辦理自動轉帳至乙方指定之板信商銀後埔分行戶名：何宜真0000-000-0000000帳戶，餘額柒萬柒仟伍佰元整由甲方於每月到期日三天內匯款至同一帳戶；承上，甲方未依約定履行繳付利息義務者，同意將信託標的之3筆不動產租金所得全部讓予乙方並知會承租人，甲方絕無異議」（見原審卷第139頁）。可知何秋霖貸與被上訴人1,100萬元（含前已支付之訂金200萬元），以塗銷許正尚所為之預告登記及設定之最高限額抵押權登記；被上訴人則需將名下系爭三筆房地辦理信託及抵押權予何秋霖指定之人以為擔保，並將系爭三筆房地之租金交由上訴人收取以支付利息。被上訴人乃於105年1月13日與上訴人就系爭三筆房地簽訂不動產信託契約書，再於105年1月19日與上訴人就系爭三筆房地簽立土地及建築改良物抵押權設定契約書、土地建築改良物信託契約書各1件，並於105年1月22日就系爭三筆房地由新北市地政局板橋地政事務所以板登字第011460號設定債權金額1,540萬元之系爭最高限額抵押權登記，另於105年1月25日就系爭三筆房地均設定系爭信託登記，被上訴人於105年1月13日簽訂面額1,100萬元之本票予上訴人；何秋霖則已代為清償許正尚之借款，並塗銷許正尚之預告登記及最高限額抵押權登記等情，有系爭三筆房地之建物與土地登記謄本、房屋租金出讓書、系爭三筆房地之建物登記謄本、異動索引、土地、建築改良物抵押權設定契約書、土地建築改良物信託契約書各1件、不動產信託契約書3件及本票影本1紙存卷可稽（見原審卷第17-35頁、第40頁、第50-117頁、第141-142頁、第143-144頁、第145-147頁、第235頁），亦有許正尚簽收面額各200萬元、300萬元及340萬元之支票影本3紙、新北市地籍異動索引1件及名片1紙存卷可佐（見原審卷第234頁、第230頁、第236頁）。被上訴人並就前揭不動產買賣契約書、補充協議書、系爭抵押權及信託契約書中，其與阮金莎之簽名與印文之真正，均不爭執。足見系爭信託登記及系爭抵押權登記於形式上係被上訴人經法定代理人阮金莎之允許所為之處分行為。
㈢被上訴人於104年10月30日簽訂系爭０００路房地之不動產
買賣契約書時，僅為未滿12歲就讀國小之未成年人。且依被上訴人於本院陳稱其不知道系爭三筆房地為何人所有，學校並未教導所有權、信託契約、抵押權登記之意義，僅有教授公民課程，但還沒教授法律課程等語（見本院卷二第5頁）。又參諸被上訴人係由阮金莎帶同辦理前揭不動產買賣契約、系爭信託登記及系爭抵押權登記事宜，係就同一筆不先後成立買賣契約動產，再因借貸金錢而成立抵押權設定契約及信託契約，實難認被上訴人之智識程度，足以瞭解系爭買賣、信託及抵押權登記於交易上之意義、效果及目的為何，顯非未成年人所能認識其間之法律上意義及效果。又被上訴人係未滿12歲之未成年人，除求學及日常生活外，並無其他重大開銷，衡情應無向上訴人借款1,100萬元之必要。被上訴人主張阮金莎自己曾向高利貸業者借貸至少700餘萬元，由於不堪高額利息，遂與何秋霖約定，由何秋霖清償債務後，以被上訴人名義，並以買賣方式，由上訴人取得系爭０００路房地所有權等語（見原審卷第189頁），業經證人即阮金莎之男友陳正樟，於新北地方法院檢察署105年度偵字第33600號案件偵查中證稱：阮金莎原有積欠他人債務，原係透過周紫涵向他人借款，原本想要把被上訴人名下房產出賣後，還錢給阮金莎的債權人等語；另證人即補充協議書之見證人周紫涵於上開偵查案件中證稱：104年10月30日當天上訴人的父親有付款現金200萬元給阮金莎，及105年1月13日一樣以現金付款60萬元給阮金莎，上訴人的父親還有幫阮金莎付之前欠許正尚的款項840萬元等語明確，此有新北地方法院檢察署105年度偵字第33600號不起訴處分書1紙在卷可稽（見原審卷第203頁-第206頁），自堪信阮金莎出賣系爭０００路房地之同時並向何秋霖借款1,100萬元，以清償積欠許正尚之840萬元債務。依被上訴人當時之年齡、教育程度及心智狀況，應無法瞭解系爭信託及抵押權設定登記之意，業如前述，亦無向何秋霖借款之動機，足認阮金莎因向何秋霖借款清償個人債務，而指示並允許被上訴人辦理系爭信託登記及設定抵押權登記。故被上訴人主張系爭信託登記及系爭抵押權登記，係阮金莎指示並允許伊所為之處分行為等語，堪信為真實。上訴人固辯稱被上訴人於系爭信託及抵押權登記之前，曾於104至105年間反覆就系爭三筆房地進行抵押權、信託、預告登記之設定與塗銷，對於系爭抵押權及信託登記之設定，已有一定之瞭解，難謂係被上訴人依其年齡及身分無法判斷之事項，應係被上訴人本人就系爭三筆房地所為之處分行為，並非阮金莎指示被上訴人所為等語，並提出新北市地籍異動記錄影本等件為證（見本院卷一第193-470頁）。然系爭三筆房地雖於104至105年間，曾反覆進行抵押權、信託、預告登記之設定與塗銷，惟被上訴人於本院陳稱：媽媽有叫伊簽，可是伊不知道伊簽什麼，媽媽沒有說什麼，她帶伊去簽的，不知道簽什麼，不知道為何要告這個案子等語（見本院卷二第6頁反面-第7頁），且於當時更為年幼，足見係阮金莎為債務人，故帶同被上訴人前往辦理前揭抵押權、信託及預告登記之反覆設定與塗銷，尚難以此即認被上訴人知悉系爭信託、抵押權設定及塗銷之意義。縱被上訴人於土地、建築改良物抵押權設定契約書之義務人兼債務人欄簽名，於土地建築改良物信託契約書及不動產信託契約書上之委託人欄簽名，阮金莎僅於法定代理人欄簽名，惟被上訴人實係因阮金莎之資金及還款之需求，而依據阮金莎之指示及允許，在前揭文件簽名，以設定系爭信託及抵押權登記。故上訴人辯稱系爭信託登記及抵押權登記係被上訴人自己所為之處分行為，並非經阮金莎指示所為等語，尚非可採。
㈣系爭三筆房地為被上訴人自其父親江盛耀繼承而來，依民法
第1087條之規定，屬被上訴人之特有財產。再者，依據土地建築改良物信託契約書中信託主要條款第1條約定：「信託目的：管理處分信託土地、建物所有權」，第6條約定：「信託財產之管理或處分方法：出租、出售、交換、抵押權塗銷（含部分清償）、抵押權設定及權利內容等變更」（見原審卷第144頁）。另不動產信託契約書第4條約定：「乙方（即上訴人）可就本信託財產為處分、變更或設定任何負擔及出租、出借」（見原審卷第145-147頁）。可見系爭信託登記使上訴人成為系爭三筆房地之受託人，得就系爭三筆房地為出租、出售、交換、抵押權設定或設定負擔及其他處分，顯然不利於被上訴人。另系爭三筆房地於104至105年間，曾反覆進行抵押權、信託、預告登記之設定與塗銷等情，則該840萬元應係阮金莎之借款，許正尚是否能以被上訴人所有之特有財產設定預告登記及最高限額抵押權登記為擔保，已有疑問。何秋霖雖代為清償許正尚840萬元之債務，並塗銷許正尚之預告登記及最高限額抵押權登記。然系爭信託及抵押權登記擔保之債權額自840萬元增加至1,100萬元，並用以清償原有所疑問之債務，已不利於被上訴人。又上訴人於系爭抵押權設定時，增加流抵約定：「雙方同意債權已屆清償期未為清償時，本抵押物所有權移屬抵押權人」，此為原許正尚設定最高限額抵押權登記時所無之約定，有系爭０００路房地於系爭抵押權設定時及許正尚設定最高限額抵押權時，系爭０００路房地被上訴人設定系爭抵押權及許正尚設定最高限額抵押權之土地建築改良物抵押權設定契約書各1件存卷供參（見本院卷一第321-323頁、第355-357頁、第21-22頁、第224-225頁）。足見系爭抵押權登記增加許正尚之最高限額抵押權設定時所無之負擔，且因流抵約定將使系爭０００路房地所有權移轉予上訴人，顯然不利於被上訴人。故被上訴人主張阮金莎指示被上訴人就系爭三筆房地所為之系爭信託登記及系爭抵押權登記之處分行為，不利於被上訴人等語，應屬可採。又阮金莎允許被上訴人就系爭三筆房地所為之系爭信託登記及系爭抵押權登記之處分行為，既不利於被上訴人，揆諸前揭說明，應類推適用民法第1088條第2項但書之規定，認阮金莎不得允許以被上訴人名義與上訴人成立系爭抵押權設定契約及信託契約，並為登記之處分行為。準此，被上訴人就系爭三筆房地所為之系爭信託登記及系爭抵押權登記之處分行為，不利於被上訴人，阮金莎即不得允許。
㈤按限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理
人之允許；限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力；民法第77條前段及第79條定有明文。又按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條前段定有明文。再按信託行為，其目的違反強制或禁止規定者為無效，信託法第5條第1項定有明文。本件被上訴人形式上雖經阮金莎之允許，就系爭三筆土地設定系爭抵押權登記及系爭信託登記，惟阮金莎之允許，非為被上訴人之利益，類推適用民法第1088條第2項但書之規定，即不得允許，亦無法事後承認，則被上訴人成立系爭抵押權契約、信託契約並為登記之意思表示，欠缺阮金莎之允許或承認，依民法第71條前段及信託法第5條第1款之規定，即屬無效。故被上訴人請求確認系爭信託登記無效，應屬有據。
㈥按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。復按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第113條亦有明文。
本件系爭信託登記及系爭抵押權登記既屬無效，則被上訴人依據民法第767條第1項中段及第113條之規定，請求上訴人塗銷系爭信託登記及系爭抵押權登記，即屬有據。又上訴人固係為保障其債權，而要求阮金莎就系爭三筆房地設定系爭信託及抵押權登記，惟上訴人於設定時，明知被上訴人為未成年人，系爭三筆房地為被上訴人之特有財產，需符合法律保護未成年人之上開規定，竟仍因其與阮金莎之債權債務關係，而以被上訴人所有之系爭三筆房地設定系爭信託登記及系爭抵押權登記為擔保，自應承擔與未成年人交易之風險。故上訴人辯稱被上訴人請求確認系爭信託登記無效，與塗銷系爭信託及抵押權設定登記，有影響交易安全而顯失公平之情形等語，尚非可採。至被上訴人前揭請求既屬有據，則被上訴人其餘依據民法第92條第1項、第105條之規定，請求撤銷系爭信託契約之意思表示，並依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭信託登記，是否有理，已毋庸審究，附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人請求確認系爭信託登記無效，並依民法第767條第1項中段、第113條之規定，請求上訴人塗銷系爭信託登記及系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 林哲賢法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。