臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第562號上 訴 人 佳瑪百貨股份有限公司法定代理人 劉佳明訴訟代理人 葉建廷律師
廖喬樂律師吳俊昇律師複代 理 人 梁穗昌律師上 訴 人 張寶元（原名張步源）
魏素霞共 同訴訟代理人 孫銘豫律師
陳韋霖律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，兩造對於中華民國106年5月9日臺灣桃園地方法院105年度訴字第618號第一審判決各自提起上訴，本院於107年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人張寶元、魏素霞應騰空返還房屋、拆除雨遮還地及給付金錢部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人佳瑪百貨股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人佳瑪百貨股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，均由上訴人佳瑪百貨股份有限公司負擔。
事實及理由
一、上訴人佳瑪百貨股份有限公司（下稱佳瑪公司）主張：伊自民國95年9月1日起承租訴外人祭祀公業李金興公（現更名為祭祀公業法人桃園縣李金興公）所有之桃園縣○○鄉0000000市○○區○○○段0000000地段0000000000000000地號等3筆土地，其後再向該公業增加承租000地號土地，租期自96年11月1日起至115年12月31日止，並由伊出資在上開承租土地及伊所有之000地號土地上，興建門牌號碼桃園市○○區○○路○段0○0號、同路段0之0號之3層商場建物（下稱系爭商場建物）。嗣伊於96年10月24日與訴外人陳水樹、吳文進就系爭商場建物之部分店面即面臨南農街之長條型小型商場（下稱系爭小型商場）簽訂房屋租賃契約（下稱系爭租約），租期自96年11月1日起至115年12月31日止。詎陳水樹、吳文進承租後並未經營商場，而係將系爭小型商場再隔間為編號B0至B9之10間店面，並分別以全部頂讓、出賣使用權或變相以委託經營管理方式，將系爭小型商場出讓交付予上訴人張寶元（原名張步源，下稱張寶元）、上訴人魏素霞（下稱魏素霞）及訴外人杜連生、張萬福、張江靖莉等人使用，其中張寶元係占用如原審判決附圖（下稱附圖）所示B1、C1房屋（即依序為前述隔間編號B5、B6），並搭蓋如附圖所示B2、C2之雨遮；魏素霞則占用如附圖所示D1、E1房屋（即依序為前述店面隔間編號B7、B9，附圖E1部分誤載為水泥空地），並搭蓋如附圖所示D2之雨遮，而違反系爭租約第6條第3項之約定，伊自得依約終止租約。
伊遂於105年1月14日以存證信函通知陳水樹、吳文進終止系爭租約，系爭租約既經伊合法終止，張寶元、魏素霞占用系爭小型商場之權源既係來自陳水樹、吳文進，即已無合法權源，自屬無權占有伊所有系爭小型商場之房屋及所搭建之雨遮係無權占有伊所承租000地號土地。另如附圖所示Al、A2、A3之房屋（即前述店面隔間編號BO，按原係由張寶元、魏素霞各占有使用1/2），前因伊曾另向張寶元、魏素霞回租使用而現由伊占有中，張寶元、魏素霞於伊終止系爭租約後本已無權使用，之後卻仍對伊主張有使用權，伊自有提起確認其等對如附圖所示Al、A2、A3房屋之使用權不存在之必要，而有受確認判決之法律上利益等情。為此爰本於民法第767條第1項、第962條及第179條規定，求為命⑴魏素霞應將如附圖所示D1、E1房屋騰空返還，並將如附圖所示D2雨遮拆除後，返還其所占用之土地。⑵張寶元應將如附圖所示B1、C1房屋騰空返還，並將如附圖所示B2、C2雨遮拆除後，返還其所占用之土地。⑶確認張寶元、魏素霞就如附圖所示Al、A2、A3之房屋使用權不存在。⑷張寶元、魏素霞應分別自105年1月14日起至返還前揭房屋之日止，各按月給付佳瑪公司新臺幣（下同）8萬元之判決。
二、張寶元、魏素霞則以：000地號土地原係由訴外人日之昇有限公司（下稱日之昇公司）向祭祀公業李金興公所承租，用做鐵皮造之簡易商場使用。嗣佳瑪公司為整合興建系爭商場建物，用以經營百貨公司，乃與日之昇公司負責人陳水樹及蔡梅王商議後，日之昇公司同意退租，將000地號土地改由佳瑪公司承租，並約定由日之昇公司以每建坪2萬元價格委託佳瑪公司承造，而於佳瑪公司建成系爭商場建物後，將其中一樓之系爭小型商場部分自系爭商場建物中分割出來予日之昇公司，但因受限法令限制，無法辦理分割獨立建號為登記，因而由日之昇公司以租期20年之方式承租。惟因日之昇公司嗣將系爭小型商場使用權轉讓予陳水樹及吳文進，乃改由陳水樹、吳文進與佳瑪公司簽立系爭租約。是佳瑪公司與陳水樹、吳文進簽立之系爭租約，並非單純房屋租賃，實質上為000地號土地之基地租賃及類似借名登記之混合契約。
而佳瑪公司明知陳水樹、吳文進業將系爭小型商場分割為10個店面攤位出讓予張寶元、魏素霞及訴外人杜連生、張萬福、張江靖莉等人使用，並接受張寶元、魏素霞等受讓人之代繳租金，復於99年直接向張寶元、魏素霞承租隔間編號B0、B1店面長達5年之久，顯有默示同意系爭小型商場之上揭轉讓行為，而屬系爭租約第6條第3項但書所允許之經營商場所招商之行為，自難指其等受讓係屬違反系爭租約第6條第3項之禁止全部轉租或頂讓行為，佳瑪公司主張依系爭租約第6條第3項約定終止與陳水樹、吳文進間之系爭租約，自不足採。且佳瑪公司未曾阻止催告違約情事及未合法送達終止系爭租約之意思表示，其終止租約亦有違誠實信用原則而不生效力，另所請求每月8萬元之相當租金之不當利得亦屬過高等語，資為抗辯。
三、原審判命⑴魏素霞應將如附圖所示D1、E1房屋騰空返還佳瑪公司；並應將如附圖所示D2雨遮拆除後，返還所占用之土地予佳瑪公司。⑵張寶元應將如附圖所示B1、C1房屋騰空返還佳瑪公司；並應將如附圖所示B2、C2雨遮拆除後，返還所占用之土地予佳瑪公司。⑶張寶元、魏素霞應分別自105年1月15日起至返還前揭房屋之日止，各按月給付佳瑪公司8萬元；並駁回佳瑪公司訴請確認張寶元、魏素霞就如附圖所示Al、A2、A3之房屋使用權不存在部分及駁回佳瑪公司請求給付金錢自105年1月14日起算利息部分之判決。兩造各自對其受不利判決部分（佳瑪公司遭駁回之105年1月14日起算利息部分除外）提起上訴，佳瑪公司於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡確認張寶元、魏素霞對於坐落如附圖所示Al、A2、A3之房屋使用權不存在。張寶元、魏素霞於本院上訴聲明：㈠原判決不利於張寶元、魏素霞部分廢棄。㈡上廢棄部分，佳瑪公司在原審之訴及假執行之聲請均駁回。兩造於本院均答辯聲明：上訴駁回。（至原審駁回佳瑪公司請求105年1月14日起算利息部分，未據佳瑪公司聲明不服，業已確定）
四、查佳瑪公司與訴外人陳水樹、吳文進於96年10月24日就系爭小型商場簽訂系爭租約，租期自96年11月1日起至115年12月31日止。而系爭小型商場所在之系爭商場建物，係登記佳瑪公司所有，其坐落基地，佳瑪公司於95年間原僅向祭祀公業李金興公租用000、000、000地號等3筆土地，000、000地號土地，則係日之昇公司向祭祀公業李金興公租用（各筆土地相鄰位置如原審卷第78頁），其後日之昇公司於96年10月24日同意000地號土地不再租用，而變更由佳瑪公司承租，佳瑪公司因而整合所承租之000、000、000、000地號土地及自有之000地號土地，於其上興建系爭商場建物之事實，有佳瑪公司與祭祀公業李金興公間之土地租賃契約書、租約變更協議書（見臺灣新北地方法院105年度訴字第615號卷〈下稱新北地院卷〉第15-26頁），日之昇公司與祭祀公業李金興公間之土地租賃契約書、租約變更協議書（見本院卷二第69-75頁），土地及建物登記謄本（見原審卷第79-85頁）可按，並為兩造所不爭，堪認真實。佳瑪公司主張陳水樹、吳文進違約將系爭小型商場隔間為編號B0至B9之10間店面，並分別以全部頂讓、出賣使用權或變相以委託經營管理方式，將其出讓交付予張寶元、魏素霞及訴外人杜連生、張萬福、張江靖莉等人使用，伊已依系爭租約第6條第3項約定終止系爭租約，張寶元、魏素霞係無權占有，請求返還所占有之房屋及土地及確認隔間編號B0房屋使用權不存在等情，張寶元、魏素霞則以上揭情詞置辯，茲就兩造爭點一一論述如下：
㈠系爭租約是否為000地號土地之基地租賃及類似借名登記之
混合契約？
1.查系爭小型商場所在之系爭商場建物係登記佳瑪公司所有，為兩造所不爭，就系爭小型商場，張寶元、魏素霞雖主張係日之昇公司以每建坪2萬元價格，合計450萬元委託佳瑪公司承造，因法令所限無法辦理分割登記，系爭租約具有基地租賃及類似借名登記之性質等情，經查依佳瑪公司與祭祀公業李金興公間之土地租賃契約書第14條第1項載明「乙方（即佳瑪公司）於租期屆滿前放棄承租或經甲方（即祭祀公業李金興公）終止租約或租期屆滿者，房屋歸甲方所有，乙方應於租約終止或租期屆滿之日起二個月內連同基地一併交與甲方，並就房屋部分辦理所有權移轉登記。」，第13條第1項第2款並約定「（乙方）不得擅自轉租、借用或以其他方式供他人使用。」（見新北地院卷第22頁），惟嗣由日之昇公司於96年10月24日同意000地號土地不再租用，而變更由佳瑪公司承租後，依佳瑪公司與祭祀公業李金興公間之租約變更協議書第1、2條所載，除增加000地號土地為租賃標的外，租金仍以每坪550元/月計算而調整租金總額，租期自96年11月1日起至115年12月31日止，並於第4條載明「甲方同意乙方得在租期內將租賃標的部分轉租給日之昇有限公司。」（見新北地院卷第26頁），佳瑪公司復於同日即96年10月24日與日之昇公司所指示受讓之陳水樹、吳文進簽訂系爭租約，而由陳水樹、吳文進以每月13萬7,500元承租位置坐落於000地號土地上之系爭小型商場，房屋租期亦同為96年11月1日起至115年12月31日止（見新北地院卷第29頁），系爭租約第10條第2項並約定「若甲方（即佳瑪公司）獲地主續租維持商場使用，則乙方（即陳水樹、吳文進）得按該與地主續租之精神與本約要旨（租金計算方式與地主與甲方合約相同），享有優先承租之權利。」（見新北地院卷第30頁），可見佳瑪公司對陳水樹、吳文進計算系爭小型商場之房屋租金，係與地主祭祀公業李金興公之地租即每坪550元/月為相同標準，並給予與地主租地建屋租期相同一致之20年房屋租期，及租期屆滿後之優先承租權，乃屬優惠低廉，顯為對日之昇公司拋棄000地號土地承租權，而同意變更由佳瑪公司整合租地建屋之對價內容之一，又遍觀系爭租約並無任何基地租賃及借名登記之用語及內容，則陳水樹、吳文進取得系爭小型商場之房屋20年承租權，乃為佳瑪公司對日之昇公司拋棄000地號土地承租權之交換對價，日之昇公司既已拋棄000地號土地承租權，自不可能再由日之昇公司或所指定之陳水樹、吳文進，經由優惠承租系爭小型商場房屋，而又取得000地號土地承租權，張寶元、魏素霞自不得以系爭小型商場係位於000地號土地上，且係與地主相同之地租即每坪550元/月，計算系爭小型商場之房屋租金，而指佳瑪公司應係代陳水樹、吳文進繳付000地號地租予祭祀公業李金興公，即謂系爭租約之本質實為基地租賃及將系爭小型商場借名登記予佳瑪公司云云，顯不足採。
2.張寶元、魏素霞雖以佳瑪公司之負責人劉佳明於另案臺灣新北地方法院104年度易字第122號陳水樹侵占刑事案件（下稱122號刑事案件）審理時證稱「原本000地號是被告陳水樹、蔡梅王（按原為日之昇公司股東，嗣蔡梅王之股權已轉讓予吳文進）向祭祀公業承租，後來這個基地如果沒有所有的地號整合進來，無法成為一個方正的地形，在整個土地的興建價值不具有最佳的利用方式，所以當時協商是000地號出租給被告陳水樹、蔡梅王，合約都定好了。」（見本院卷一第429頁），而謂劉佳明已自承系爭租約係基地租賃云云，惟查劉佳明於122號刑事案件審理亦證稱「因為當時我們還有一個費用，也就是我們跟日之昇公司也好，跟蔡梅王也好，還有跟房子蓋好之後他們使用的面積要付建築成本給我方，因為他跟我公司是同等位階的租金，是用當時土地每一坪的價金換算租金成本，所以我公司到目前等於是收日之昇公司的租金代付給地主，我並不是二房東，我反倒是替他們興建比較低的成本來換得他們已經取得的租約，願意同意我方進來共同開發這塊土地。因為日之昇公司已經取得該地之承租權，我們想要進來共同經營這塊土地，必須取得日之昇公司的同意，所以我們用一個條件跟他交換，就是『將來你的使用面積所興建的營造成本，每坪2萬元幫你興建』，但實際上每坪的造價是6萬5千元，我們願意替他遞補這個差額來換得他們使用1 樓，我們使用2、3樓。」（見本院卷一第434-435頁），劉佳明既已表明佳瑪公司並非000地號土地之二房東，所述「等於是收日之昇公司的租金代付給地主及實際上每坪的造價是6萬5千元，願以每坪2萬元幫你興建」等語，不過係表明其給予日之昇公司相當優惠之補償代價為條件，用以換取日之昇公司退出拋棄000地號土地承租權，並非自承系爭租約係基地租賃，張寶元、魏素霞謂劉佳明業已於該刑案自承系爭租約是基地租賃及系爭小型商場由陳水樹、陳文進以每坪2萬元所委建而具有借名登記契約性質云云，自不足據。
㈡佳瑪公司以陳水樹、吳文進將系爭小型商場隔間為10間店面
，並出讓與張寶元、魏素霞等人，主張違反系爭租約第6條第3項之約定，而終止系爭租約，是否有據？
1.系爭租約係屬房屋租賃契約，已如前述，佳瑪公司以陳水樹、吳文進承租後並未經營商場，而係將系爭小型商場再隔間為編號B0至B9之10間店面，並分別以全部頂讓、出賣使用權或變相以委託經營管理方式，將系爭小型商場出讓交付予張寶元、魏素霞及訴外人杜連生、張萬福、張江靖莉等人使用，違反系爭租約第6條第3項之約定而主張終止租約等情，查系爭租約第6條第3項係約定「乙方（即陳水樹、吳文進）不得將租賃標的物之全部轉租、頂讓，或以其他變相方法交由他人使用，但乙方經營商場所招商之行為不在此限。如有違反，……，甲方（即佳瑪公司）亦得逕行終止租約，……」（見新北地院卷第30頁），依該約款文義，乃係禁止承租人將系爭小型商場之「全部」轉租、頂讓，或以其他變相方法交由他人使用，但經營商場所招商之行為不在此限，亦即如係經營商場所需，而將系爭小型商場分割為數部分招商，而有分部轉租、頂讓，或以其他方法交由他人使用情形，則不在系爭租約第6條第3項所禁止範圍。此參酌佳瑪公司亦自承「依約是不得全部轉租，但可以一部轉租，招商也可以一部轉租」等語（見本院卷二第5頁）即明。而依佳瑪公司所主張之系爭小型商場使用現況，係由陳水樹、吳文進承租後將系爭小型商場隔間為編號B0至B9之10間店面，其中出讓予魏素霞者為編號B0（1/2）、B7、B9，出讓予張寶元（原名張步源）者為編號B0（1/2）、B5、B6，出讓予訴外人杜連生者為編號B1，出讓予訴外人張萬福者為編號B3（1/2）、B2，出讓予訴外人張江靖莉者為編號B3（1/2）、B4、B8（見新北地院卷第10頁），顯然僅有分部出讓使用情形，並無全部轉租、頂讓之情形。
2.佳瑪公司雖以日之昇公司曾將系爭小型商場全部承租權出讓魏素霞及訴外人莊阿麵二人，並據提出96年10月18日簽立之權利讓渡契約書為證（見原審卷第102-103頁），惟查上開權利讓渡契約書之出讓人為日之昇公司，並非系爭租約之承租人陳水樹、吳文進，且其簽約日期係在系爭租約之簽約日96年10月24日之前，而陳水樹於122號刑事案件審理時亦供稱「吳文進告訴我，魏素霞本來意思是要買全部的股份（按即日之昇公司股份），就是買我和蔡梅王全部的股份。但後來去代書那簽約時，佳瑪百貨公司劉佳明跟我說租賃契約不能買賣，我才把支票拿去還給魏素霞。一開始我想可以買賣，所以我才拿500萬元，但後來就拿去還給魏素霞。」（見本院卷二第182頁），足認陳水樹在系爭租約簽立前，固有以日之昇公司之名義將系爭小型商場全部承租權出讓予魏素霞及訴外人莊阿麵二人，但因佳瑪公司告知違約不得全部出讓而毀約，陳水樹並已將價款退還魏素霞，可見陳水樹以日之昇公司之名義出讓系爭小型商場全部承租權之權利讓渡契約書，嗣已因佳瑪公司反對而終止，而陳水樹、吳文進嗣後即於97年間改以分部轉讓方式，分別將系爭小型商場隔間編號B4、B6承租權出讓予張寶元（原名張步源），編號B7、B9承租權出讓魏素霞，及編號B0各1/2之承租權出讓予張寶元、魏素霞二人，有上開3件權利讓渡契約書可憑（見本院卷二第79-94頁），而嗣陳水樹因財務困難，另將系爭小型商場其他隔間店面以積欠債務抵償方式出讓予杜連生、張江靖莉、張萬福等人，已據陳水樹於另案刑案提出答辯狀所敘明（見原審卷第203頁），並為張江靖莉、張萬福於122號刑事案件審理時所證稱在案（見本院卷一第398-414頁），但因陳水樹出讓系爭小型商場隔間店面時標的有所重複，各受讓人曾於97年11月17日簽立協議書，除確定上開各受讓人受讓承租標的範圍外，並因陳水樹、吳文進遲未給付97年10月及11月租金予佳瑪公司，乃共推張寶元（原名張步源）為管理人，負責向各受讓人收取依比例應分擔之租金後，代為給付予佳瑪公司，有協議書在卷可按（見本院卷二第96-100頁），而佳瑪公司復不否認陳水樹嗣因避債而不知去向，曾收受每月由張寶元向各受讓人收取代繳租金之事實，不過辯稱只知張寶元係吳文進之代理人而已（見本院卷二第235頁），可見陳水樹僅於系爭租約訂立前，以日之昇公司名義出讓系爭小型商場之全部租賃權，嗣因佳瑪公司反對而終止，乃改為分部出讓方式招商，佳瑪公司並為默許，而於陳水樹不知去向後，仍收取張寶元所代繳之租金，自難指陳水樹、吳文進有何違約行為。而陳水樹、吳文進分部出讓系爭小型商場隔間店面行為，其權利讓渡契約雖記載各隔間後編號店面之「承租使用權利之全部讓渡」（見本院卷二第79、88、92頁），並讓渡各隔間後編號店面20年承租權利，但依各該權利讓渡契約第5條第1項約定「乙方（即受讓人）如違反本約之各項義務時，經甲方（陳水樹、吳文進）催告仍不履行時，甲方得終止承租使用權利，收回房屋……」（見本院卷二第
80、89、93頁），可見陳水樹、吳文進仍保留有受讓人違約時終止契約收回房屋之權利，而具有部分轉租之性質，陳水樹、吳文進仍為系爭小型商場之間接占有人，並無由他人取代陳水樹、吳文進為系爭租約之承租人契約上地位甚明，核與佳瑪公司上揭所自承一部轉租之招商行為並未違約等情相同，亦不因陳水樹、吳文進所轉租之期間亦與系爭租約租期相同，均達20年而有異，佳瑪公司謂陳水樹、吳文進上揭分部出讓行為，乃屬權利全部賣斷之頂讓行為，而屬違約云云，自不足採。
3.佳瑪公司雖另辯稱不知陳水樹、吳文進有上揭分部出讓行為云云，惟查佳瑪公司先於99年9月16日與張寶元、魏素霞二人簽立房屋租賃契約，向張寶元、魏素霞回租所受讓之隔間編號B0店面，後於105年1月12日與杜連生簽立租賃契約，回租杜連生所受讓之隔間編號B1店面，有佳瑪公司所不爭之租賃契約書2件可按（見原審卷第86頁、本院卷二第258-260頁），可見佳瑪公司顯屬明知陳水樹、吳文進有上揭分部出讓行為，默許同意而無異議，否則佳瑪公司何以未向系爭租約之承租人陳水樹、吳文進洽租，卻逕向受讓之張寶元、魏素霞、杜連生簽立租約？佳瑪公司雖辯稱當時因陳水樹不知去向，始向當時占用之張寶元、魏素霞、杜連生簽立租約云云，惟系爭租約之承租人除陳水樹外，尚有吳文進，佳瑪公司並稱張寶元係吳文進之代理人而代繳租金等情，則雖有陳水樹不知去向情事，佳瑪公司既主張當時係誤認張寶元、魏素霞、杜連生等人係陳水樹、吳文進所招商之店家，自應向其所主張契約上承租人吳文進洽請訂約，並請吳文進使所招商之店家退租返還上開店面後再行回租，始符常情，何以卻逕向張寶元、魏素霞、杜連生簽立租約，而置吳文進於不顧？且佳瑪公司與張寶元、魏素霞所簽立之編號B0店面租約租期自99年9月17日至104年9月30日，達5年之久，另與杜連生所簽立之編號B1店面租約租期自105年1月15日至115年12月31日，更長達10年之久，佳瑪公司當時苟非知情默許上開分部出讓之事實，於對張寶元、魏素霞、杜連生權利來源及存在期間均不明情形下，何以竟放心向張寶元、魏素霞、杜連生簽訂上開長期租約？足認佳瑪公司當時確屬知情並默許同意陳水樹、吳文進上開分部出讓之事實甚明，所辯伊當時並不知情，係嗣經122號刑事案件審理作證後始知悉云云，自不足信。又佳瑪公司雖以張寶元嗣於100年2月23日與陳水樹、吳文進簽訂有「租賃權利委託經營管理契約書」（見原審卷第235-238頁），而有全部頂讓行為云云，惟查依上開租賃權利委託經營管理契約書所載：乙方（即張寶元）係受甲方（即陳水樹、吳文進）委託經營管理所承租之系爭小型商場租賃標的物，雖另記載「一、乙方須遵循甲方如附件之公證書所載權利義務之規範來經營管理該標的，並負擔全部租金，而一切受託所得亦全歸乙方所有。二、租期屆滿所取回之押金（新臺幣412,500元整，以實際歸還金額為準），亦歸乙方所取得，若甲方領取該押金須交付予乙方。」，依其文義所載僅係委託經營管理所承租之系爭小型商場，並無全部頂讓之字句，再參酌陳水樹、吳文進前已無力繳納租金，而經各受讓人於97年11月17日簽立協議書，共推張寶元為管理人，負責向各受讓人收取依比例應分擔之租金後，代為給付租金予佳瑪公司，已如前述，則衡情該租賃權利委託經營管理契約書，不過係為使張寶元因此取得陳水樹、吳文進代收代付系爭小型商場租金之管理授權而已，並使將來陳水樹、吳文進於租期屆滿後，得向佳瑪公司取回之押金應歸張寶元取得或由陳水樹、吳文進具領後交付予張寶元，作為管理委任之對價或報酬而已，自無使張寶元因此頂讓取得系爭小型商場全部承租權，或取代陳水樹、吳文進系爭租約之契約上地位之情形，佳瑪公司此部分主張亦不足採。末查隔間編號B9之攤位店面（即附圖E1部分），佳瑪公司雖指非在系爭租約範圍內，陳水樹、吳文進無權將之出讓予魏素霞云云，惟查編號B9之攤位店面（即附圖E1部分）早已由魏素霞受讓占有使用多年，均未見佳瑪公司異議，且參酌佳瑪公司係將系爭商場建物之部分店面即面臨南農街之長條型系爭小型商場之一樓攤位店面出租予陳水樹、吳文進，以換取日之昇公司拋棄000地號土地承租權之緣由，則系爭小型商場面臨南農街一樓攤位店面前之空地，衡諸社會上一般店面承租常情，當為佳瑪公司依系爭租約所默許同意承租人附帶使用之範圍，佳瑪公司主張該B9之攤位店面（即附圖E1部分），並如附圖B2、D2所搭建雨遮之空地均非所得承租使用範圍，而係無權占有云云，自不足採。
五、綜上所述，系爭租約為房屋租賃契約，並非000地號土地之基地租賃及類似借名登記之混合契約。系爭租約第6條第3項僅係禁止承租人將系爭小型商場之「全部」轉租、頂讓，但經營商場所招商之行為不在此限，則分部轉租、頂讓，乃不在系爭租約第6條第3項所禁止範圍，本件陳水樹、吳文進將系爭小型商場分部出讓予張寶元、魏素霞等人，具有分部轉租之性質，並非全部轉租、頂讓之違約行為，且當時即為佳瑪公司所明知而默許同意，佳瑪公司嗣後以陳水樹、吳文進違反系爭租約第6條第3項之禁止約定，主張終止系爭租約，尚非合法之終止租約事由，自不生效力。佳瑪公司與陳水樹、吳文進之系爭租約既仍有效存在，且系爭租約之租期尚未屆滿，佳瑪公司主張張寶元、魏素霞所自陳水樹、吳文進受讓而來之系爭小型商場之占有使用權係屬無權占有，自不足採。從而，佳瑪公司本於民法第767條第1項、第962條及第179條規定，請求⑴魏素霞應將如附圖所示D1、E1房屋騰空返還，並將如附圖所示D2雨遮拆除後，返還其所占用之土地。⑵張寶元應將如附圖所示B1、C1房屋騰空返還，並將如附圖所示B2、C2雨遮拆除後，返還其所占用之土地。⑶確認張寶元、魏素霞就如附圖所示Al、A2、A3之房屋使用權不存在。⑷張寶元、魏素霞應分別自105年1月15日起至返還前揭房屋之日止，各按月給付佳瑪公司8萬元，均非正當，不應准許。原審就上開⑴、⑵、⑷不應准許部分，判命張寶元、魏素霞應騰空返還房屋、拆除雨遮還地及如數給付金錢部分，並為假執行之宣告，尚有未合，張寶元、魏素霞上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。另佳瑪公司其他不應准許部分即上開⑶部分確認之訴請求，原判決為其敗訴之諭知，其理由雖有不當，但結論尚屬一致，仍應予維持，佳瑪公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件張寶元、魏素霞之上訴為有理由；佳瑪公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 朱耀平正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。