臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第566號上 訴 人即反訴原告 王文俊訴訟代理人 王瓊惠上 訴 人即反訴原告 陳陸祺上2人訴訟代理人 蕭萬龍律師複代理人 李庚道律師
劉明昌律師王紹安律師被上訴人即反訴被告 林公世訴訟代理人 許朝昇律師複代理人 王文廷律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年6月22日臺灣新北地方法院104年度重訴字第764號第一審判決提起上訴，並提起反訴，本院於108年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
反訴原告之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但於某法律
關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者，不在此限。民事訴訟法第446條第2項第1款定有明文。查本件本訴為被上訴人林公世請求上訴人王文俊、陳陸祺（以下合稱王文俊2人，個別時各以其名稱之）拆屋還地，王文俊2人主張就新北市○○區○○段○○○段00000000000地號土地（以下合稱系爭土地，個別時以系爭各地號土地稱之）有地上權登記請求權存在，為林公世所否認，本訴裁判應以該法律關係為據，王文俊2人依民事訴訟法第446條第2項第1款規定提起反訴，請求㈠確認王文俊就系爭223地號土地，面積630平方公尺之地上權登記請求權存在。㈡確認陳陸祺就系爭224、225地號土地，面積各為1,086、223平方公尺之地上權登記請求權存在。㈢林公世應容忍王文俊2人辦理地上權登記，核與前開規定相符，應予准許。
按確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法
律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格。因此，當事人就共有土地提起確認地上權登記請求權存在之訴，僅須以否認其主張之共有人為被告即已足，殊無以共有人全體為被告之必要，尤不生該訴訟標的對於土地共有人全體必須合一確定之問題（最高法院100年度台上字第1698號判決要旨參照）。故王文俊2人僅以林公世為反訴被告，揆諸前揭說明，上訴人未列其餘共有人為反訴被告，並無當事人不適格之情事。
林公世主張及反訴抗辯：伊為系爭土地之公同共有人，王文俊
2人未取得系爭土地全體公同共有人同意，無權占用系爭土地，並於其上搭建有事實上處分權之建物，已侵害伊及公同共有人之利益。其中王文俊繼承並居住使用而有事實上處分權之新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號建物（下稱系爭24號建物），無權占用系爭223地號土地如附圖所示編號223(1)建物面積252平方公尺；陳陸祺繼承並居住使用而有事實上處分權之新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號建物（下稱系爭29號建物），無權占用系爭224地號土地如附圖所示編號224 (1)建物面積479平方公尺、編號225(1)建物面積3平方公尺。爰依民法第767條、第821條、第828條第2項規定，請求㈠王文俊應將坐落於系爭223地號土地如附圖所示編號223(1)部分，面積252平方公尺之建物拆除，並將上開土地騰空返還予伊及全體公同共有人。㈡陳陸祺應將坐落系爭224、225地號土地如附圖所示編號224(1)、225(1)部分，面積分別為479及3平方公尺之建物拆除，並將上開土地騰空返還予伊及全體公同共有人。王文俊2人於原審主張基於租賃關係而占用土地，顯明知系爭建物所坐落之土地非渠等所有，亦非基於行使地上權之意思而占有系爭土地，王文俊稱世居於系爭房屋與戶籍謄本所示資料不符，王文俊2人得知原審不利渠等之判決結果後，方提出時效取得地上權之主張，法院無庸就占有人是否符合時效取得地上權之實體要件為審酌，始符公平。系爭2建物實際上已十分陳舊，且對外交通不便，價值有限，王文俊2人及其先人已無償、無權占用系爭土地日久，不宜由王文俊2人繼續使用系爭土地，而使伊繳付高額遺產稅並每年繳納地價稅後，卻無法使用系爭土地，伊無容忍王文俊2人辦理地上權登記義務。
王文俊2人抗辯及反訴主張：伊2人就系爭土地有地上權，有合
法占有權源。王文俊單獨繼承取得系爭24號建物之事實上處分權，並對於系爭223地號土地有地上權，被證1之39年9月12日他項權利證明書（以下與被證3他項權利證明書合稱系爭他項權利證明書，個別時則各稱被證1證明書、被證3證明書）為公文書，應受真正之推定，地政機關之遺漏登記不影響權利真正且存在之事實，王文俊之父為王二興，王二興之父王接於明治年間即西元1876年至1911年左右即居住於系爭223地號土地，可推定係本於地基權或地上權有權占有。陳陸祺單獨繼承取得系爭29號建物之事實上處分權，並對於系爭224、225地號土地有地上權，被證3之39年10月24日他項權利證明書為公文書，應受真正之推定，地政機關之遺漏登記不影響權利真正且存在之事實，陳陸祺之祖父陳福良及伯公陳溪獺於昭和13年即民國27年之前即居住於臺北州海山郡三峽街橫溪字頂寮224番地，可推定其本於地基權或地上權有權占有。依清朝習慣或日本民法，該物權已成立生效，不因有無訂立書面及登記與否影響其效力，光復後於地政事務所之設定登記，性質上僅為公示地上權存在之事實，非因登記始取得地上權，縱有漏未登記，亦無礙地上權早已成立生效之事實，況地上權人與地主均查無任何意定消滅或法定消滅地上權事由，該地上權自屬繼續存在。伊2人先人於19世紀中葉來臺開墾，定居於系爭土地，且為所有權人，後林熊光於西元1903年向當時之日據政府辦理贈與登記，伊2人先人王逢、陳塗水、陳金德在西元1903年贈與並未交付予林熊光，在未交付前，系爭土地之使用收益仍歸伊2人享有，伊2人有權占有系爭土地。林公世縱收回系爭土地使用權利，系爭土地仍無法整體有效之開發或利用，然系爭土地對於伊2人而言，係僅存祖產，林公世提起本件訴訟，所得利益甚小，對於伊及全家族之戕害甚鉅。況林公世長年怠於與伊洽談土地之處理，致伊有正當信任，認名義上所有權人不欲行使其權利，而權利人再為行使時，違誠信原則，其權利不得濫用。
伊2人及其先人至少持續使用收益系爭土地達100年以上，伊2人至少於系爭他項權利證明書核發時起，即均係以使用收益系爭土地地上權之意思，和平、公然、繼續占用系爭土地迄今，自符合地上權時效取得之要件。伊2人於本件訴訟繫屬中向地政機關申請因時效取得地上權之登記，依民法第772條準用第769條、第770條規定，反訴請求：㈠確認王文俊就系爭223地號，面積630平方公尺之地上權登記請求權存在。㈡確認陳陸祺就系爭224、225地號，面積各為1,086、223平方公尺之地上權登記請求權存在。㈢林公世應容忍伊2人辦理地上權登記。
原審為林公世勝訴之判決，王文俊2人不服，提起上訴，並提
起反訴，王文俊2人聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢確認王文俊就系爭223地號，面積630平方公尺之地上權登記請求權存在。㈣確認陳陸祺就系爭224、225地號，面積各為1,086、223平方公尺之地上權登記請求權存在。㈤林公世應容忍王文俊2人辦理地上權登記。林公世聲明：㈠上訴駁回。㈡反訴原告之訴駁回。
兩造不爭執事項
㈠林公世為系爭土地之公同共有人（土地登記謄本見原審卷1第17至55頁）。
㈡系爭223地號土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路○○巷
○○弄○○號之未辦保存登記建物（原審複丈成果圖編號223⑴之建物）之事實上處分權人為王文俊。
㈢系爭224、225地號土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路
○○巷○○弄○○號之未辦保存登記建物（原審複丈成果圖編號224⑴、225⑴之建物）之事實上處分權人為陳陸祺。
㈣王文俊持有被證1標示為系爭223地號土地之他項權利證明書
及建物附表，陳陸祺持有被證3標示為系爭224地號土地之他項權利證明書及建物附表。
㈤王文俊之曾祖父王逢係王接之父，天保 年（西元 年）
月 日生，明治42年（西元1909年）2月6日歿，戶籍地為頂寮223番地。王逢之父王沈係嘉永4年（西元1851年）12月15日歿，且戶籍地亦為頂寮223番地。
㈥陳陸祺之曾曾祖父陳塗水弘化 年（西元 年） 月 日
生，大正4年（西元1915年）10月17日歿，戶籍地為頂寮224番地。陳塗水之父陳井係慶應2年（西元1866年）5月8日歿，且戶籍地亦為頂寮224番地。陳金德明治 年（西元 年） 月 日出生，昭和9年（西元1934年）9月21日歿，戶籍地為頂寮225番地。陳金德之父陳田（陳田為陳井之兄弟）係明治24年（西元1891年）11月9日歿，且戶籍地亦為頂寮225番地。
㈦林熊祥民國前 年（西元 年） 月 日生，民國62年（
西元1973年）3月28日歿，為林熊光之兄。林熊光民國前年（西元 年） 月 日生，民國60年（西元1971年）3月13日歿，為林熊祥之弟。
本件爭點
㈠王文俊2人抗辯就系爭土地有意定地上權存在，是否可採？㈡王文俊2人抗辯其先人於西元1903年贈與林熊光並未交付，
在未交付前，王文俊2人有權占有系爭土地，是否可採？㈢王文俊2人反訴請求確認其就系爭土地有地上權登記請求權
存在及請求林世公應容忍其辦理地上權登記，有無理由？㈣林公世請求王文俊2人拆屋還地，有無理由？王文俊2人抗辯
為權利濫用，是否可採？本院之判斷
㈠王文俊就系爭223地號土地，陳陸祺就系爭224、225地號土地，並無意定地上權存在。
1.王文俊2人抗辯：王文俊2人分別持有被證1、被證3證明書為公文書，應受真正之推定，地政機關之遺漏登記不影響權利真正且存在之事實，王文俊2人先人早已居住於系爭土地，並繳交地上權地租予林公世先人，可推定其本於地基權或地上權有權占有，依清朝習慣或日本民法，該物權已成立生效，不因有無訂立書面及登記與否影響其效力，光復後於地政事務所之設定登記，性質上僅為公示地上權存在之事實，非因登記始取得地上權，縱有漏未登記，亦無礙地上權早已成立生效之事實云云。林公世則否認與王文俊2人先人曾就系爭土地有訂立地上權契約之合意。
2.王文俊抗辯其父王二興，王二興之父王接於明治年間即西元1876年至1911年左右即居住於系爭223地號土地，陳陸祺抗辯其祖父陳福良及伯公陳溪獺於昭和13年即民國27年之前即居住於臺北州海山郡三峽街橫溪字頂寮224番地，先人有繳交地上權予林公世先人云云，並提出戶籍謄本、領收證照片為證，經查，戶籍謄本（見原審卷1第154、190、286、366頁）僅能證明王文俊2人先人於上開期間有設籍居住之事實，尚難因此推定係本於地基權或地上權有權占有。又王文俊2人所提出領收證2紙，其中第1張領收證之內容為林熊祥事務所於大正12年10月23日（即民國12年，西元1923年）收受王接1金7丹7錢自居住之日起至大正11年度應納地基金（見本院卷1第579頁），第2張領收證之內容為大有物產株式會社於昭和6年10月14日（即民國20年，西元1931年）收受王接7丹62錢橫溪昭和56年度分地代（見本院卷2第101頁），經查第1張領收證業經王二興在73年間遭陳俊明等10人訴請求返還無權占○○○鎮○○段頂寮小段246-2地號土地時，抗辯有承租該土地所提出繳交地租之租金收據，而原法院73年度訴字第951號及本院73年上字第2649號民事判決認為王二興所提出領收證未記載系爭地號，無法認為就該土地有租賃關係（原法院73年度訴字第951號及本院73年上字第2649號民事判決見本院卷1第535至577頁），本件王文俊2人所提出之2紙領收證，其真正為林公世所否認，又未記載系爭地號，亦未記載支付地上權地租之意旨，故無從認為就系爭土地有地上權存在。另王文俊2人未舉證證明有設籍居住即取得地基權或地上權等物權之清朝習慣及日本民法，則王文俊2人抗辯因此推定本於地基權或地上權有權占有，依清朝習慣或日本民法，該物權已成立生效，不因有無訂立書面及登記與否影響其效力云云，並無足採。
3.王文俊所提出39年9月12日被證1證明書記載：臺灣省臺北縣政府為發給他項權利證明書事據地上權利人王二興現取得左記土地地上權業經呈驗證件核明登記合給證明書為憑此證計開：「土地標示」欄中「大字」橫溪、「字」頂寮、「地號」223、「地積」欄「公頃」0630「甲」0650，「收件年月日及收件字號」38年11月19日三峽字1011號，「權利事項」欄中「設定日期」空白、「登記標的」地上權、「權利範圍」37坪550、「存續期間」空白、「登記年月日及字號」空白、「所有權人姓名」大有物產株式會社、「所有權狀字號」空白，右給地上權利人王二興收執，其「建物附表」欄中「建物所有權人姓名」王二興，「建築改良物情況及價值」欄中「登記日期」空白、「建物號數」293號、「式樣」本國式、「構造」土造、「種類」住家、「建積」12公畝41公厘 坪合37.5才50、「建物及取得日期」空白、「法定價值」空白（被證1見原審卷1第335至336頁、本院卷1第433至435頁）；陳陸祺所提出39年10月24日被證3證明書記載：
臺灣省臺北縣政府為發給他項權利證明書事據地上權利人陳溪獺現取得左記土地地上權業經呈驗證件核明登記合給證明書為憑此證 計開：「土地標示」欄中「大字」橫溪、「字」頂寮、「地號」224、「地積」欄記載「公頃」1086「甲」1120，「收件年月日及收件字號」39年10月5日三峽字1962號，「權利事項」欄中「設定日期」空白、「登記標的」地上權、「權利範圍」72坪9、「存續期間」空白、「登記年月日及字號」空白、「所有權人姓名」大有物產株式會社、「所有權狀字號」空白，右給地上權利人陳溪獺收執（被證3見原審卷1第345頁，本院卷1第437頁），其「建物附表」欄中「建物所有權人姓名」陳溪獺，「建築改良物情況及價值」欄中「登記日期」空白、「建物號數」297號、「式樣」本國式、「構造」土造、「種類」住家、「建積」空白、「建物及取得日期」空白、「法定價值」空白（見本院卷1第439頁）。陳陸祺就系爭225地號並未提出他項權利證明書。王文俊2人所提223、224地號他項權利證明書之「權利事項」欄中「設定日期」、「存續期間」、「登記年月日及字號」、「所有權狀字號」各欄均未記載而為空白，已有可疑。而陳溪獺（35年6月4日死亡）為陳陸祺之伯公，陳陸祺與陳溪獺無繼承關係存在。又系爭223、224、225地號3筆土地，均於35年6月間辦理土地總登記，截至67年5月間辦理更正登記為林熊祥等8人公同共有前，無產權異動記錄，是223地號於38年11月19日、39年9月13日，及224、225地號於39年10月5日、39年10月24日登記之土地所有權人均為「共同共有代表人林熊祥」，有新北市樹林地政事務所107年9月27日新北樹地登字第1074081926號函所檢送之土地光復初期土地舊簿、人工登記簿及地籍異動索引在卷可稽（見本院卷1第333至375頁），可知系爭3筆土地於35年6月間登記土地所有權人為共同共有代表人林熊祥，直至67年5月始辦理登記為林熊祥等8人公同共有，期間並無產權異動，而系爭他項權利證明書均記載為39年間核發，其土地所有權人姓名記載為「大有物產株式會社」，核與當時登記之土地所有權人「共同共有代表人林熊祥」不符，亦有可疑。依日據時期土地登記簿之記載，林熊祥固曾於大正11年2月14日將系爭土地業主權移轉大有物產株式會社（見原審卷1第339至341頁、第348至350頁、第356至358頁），然隨時間不同，所有權可能更易，尚不足以因此證明民國39年間系爭土地之所有權人為大有物產株式會社。此外，王文俊2人未再提出系爭土地地上權設定申請書或契約書為佐，自難遽認系爭他項權利證明書為真正。
4.新北市政府樹林地政務所106年12月8日新北樹地登字第1064085007號函說明欄記載：「查民國39年間有關權利書狀之繕製，實務執行程序係由各縣市政府於書狀加蓋縣市印信及現任縣市長之簽字章，光復初期辦理建物登記所繕發權利憑證，如土地與建物之所有權人不同者，其建物附表係附於他項權利證明書之次頁，騎縫處加蓋縣市政府印信，並於該附表內加蓋縣市長官章，按民國39年間臺北縣轄區內土地之他項權利證明書依前開規定及實務執行程序，係由改制前臺北縣政府用印後核發，本案他項權利證明書正本經本所以建置權狀掃描系統所載當時之權狀影像檔、核對其格式、欄位、記載項目、用印方式等外觀大致相符，是該證明書應係改制前臺北縣政府用印後所核發。」（見本院卷1第127至128頁），新北市政府樹林地政務所107年11月26日新北樹地登字第1074084741號函說明欄㈠記載：「經查來函所附本市○○區○○段○○○段000地號他項權利證明書所載收件年月日為38年11月19日，登記日期為39年9月12日，224地號收件年月日為39年10月5日，登記日期為39年10月24日，且格式與前開要點附表六相符，是該證明書應係依前開規定辦理建物登記時所核發。」（見本院卷1第467至469頁），可知新北市政府樹林地政務所係以系爭證明書與權狀掃描系統所載當時之權狀影像檔之格式、欄位、記載項目、用印方式等外觀大致相符，格式與臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點附表六相符，即認為該證明書係改制前臺北縣政府用印後所核發，惟經本院檢送被證1及被證3他項權利證明書原本函詢新北市政府，請其檢送用以判斷系爭證明書屬改制前臺北縣政府用印核發之權狀影像檔，新北市政府函請法務部調查局鑑定，經法務部調查局以108年1月30日調科貳字第10800013420號函覆稱：「本案送○○○區○○段頂寮小段223、224地號土地他項權利證明書上『臺北縣政府印』印文，與國史館檔存編號國字第8283號『臺北縣政府印』印信拓模比對結果，其形體大小略有差異；惟待鑑資料距今已逾60餘年，文件可能受保存情況之影響，致印文形體大小產生變化，又因該等待鑑資料上印文紋線特徵之品質與數量均不足，致難鑑定是否為真。」（見本院卷1第483至485頁），由此亦無法認定系爭他項權利證明書為真正。
5.新北市政府樹林地政務所106年12月8日新北樹地登字第1064085007號函說明欄記載：「惟查『不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」、「凡已辦登記之區域，關於土地權利之取得、設定、移轉、變更或消滅，非經登記，不生效力。」及「...㈠土地所有權之登記應自登記完畢之日發生效力，此項『登記完畢之日』係指『登記於登記總簿完竣之日』，其日期並須於登記總簿『登記年月日』欄內載明，與書狀之繕寫鈴印發給或領取日期無關...」分為民法第758條第1項、35年10月2日公布之土地登記規則第4條及行政院46年11月19日(46)台內字第6269號函所明定，因『登記完畢日』係指『登記於登記總簿完竣之日』，本市○○區○○○段○○○○○○○○號土地登記簿無該地上權之登載，縱權利人所執之他項權利證明書為改制前臺北縣政府用印後核發，因登記程序未完成，依法不生物權效力。至斯時未將地上權登載於土地登記簿之原因為何，因本所未保存當時申請登記之相關書件，且年代久遠案涉當時實務作業，真實原因已無可考。」（見本院卷1第128頁），新北市政府樹林地政事務所107年11月26日新北樹地登字第1074084741號函說明欄㈢記載：「臺灣光復初期雖有單獨申請地上權設定登記之相關規定，且當時臺北縣政府發給本案土地他項權利證明書及建物附表，惟本市○○○○段○○○段0000000地號土地登記簿並無該地上權之登載，因年代久遠，且涉及當時實務作業情形，真實原因已無從可考。」（見本院卷1第469至470頁），可知系爭他項權利證明書所載之地上權，未曾登記於樹林地政事務所保管之土地登記簿及相關文件上，亦無申請登記收件紀錄。
6.王文俊所提被證1證明書記載王二興223地號地上權權利範圍為37坪550，後附之建物附表記載「構造」土造、「建積」12公畝41公厘 坪合37.5才50（被證1見原審卷1第335至336頁，本院卷1第433至435頁），陳陸祺所提出被證3證明書記載陳溪獺224地號地上權權利範圍為72坪9，後附之建物附表記載「構造」土造、「建積」空白（被證3見原審卷1第345頁，本院卷1第437頁，建物附表見本院卷1第439頁），可知證明書所載223地號、224地號地上權權利面積分別為
37.550坪、72.9坪，然位置不明，而目前王文俊磚造鐵皮加蓋建物占用223地號土地、陳陸祺磚造及鐵皮增建建物占用224地號土地之位置及面積如附圖所示，面積分別為252平方公尺（合76.23坪）、479平方公尺（合144.8975坪），前後建物之構造及面積均不相同，故系爭他項權利證明書所載地上權之建物，究與目前之建物是否相關，亦無法肯認。
7.至王文俊提出39年板橋地政事務所通知，其內容記載「收文者陳溪獺 查該民前向本所申請坐落三峽鎮橫溪大字頂寮字第224番之建物登記一案經查尚無不符准予登記」（見本院卷2第171頁），惟該文書之真正為林公世所否認，王文俊2人未再舉證證明，尚難認為真正。
8.此外，王文俊2人未再舉證證明，尚難認為系爭他項權利證明書為真正，王文俊2人抗辯是地政機關漏未登記云云，並不足採。
9.綜上，王文俊2人未舉證證明其先人已依清朝習慣或日本民法取得地上權，又系爭他項權利證明書所示之地上權未曾登記於土地登記簿，且該文書無從認為真正，王文俊2人抗辯有地上權存在，自難憑採。
㈡王文俊2人抗辯其先人將系爭土地贈與林熊光尚未交付，為有權占有，並不足採。
1.王文俊2人抗辯：伊2人先人王逢、陳塗水、陳金德於明治36年（西元1903年）贈與並未交付予林熊光，在未交付前，伊2人有權占有系爭土地云云。林公世則否認贈與之事實，並爭執王文俊2人先人繼續占有使用系爭土地之事實，抗辯基於債之相對性原則及善意受讓原則，王文俊2人對伊仍屬無權占有。
2.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責；以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其占用係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年台上字第1552號、85年台上字第1120號、98年台上字第863號判例參照)。次按日據時期之土地台帳，性質上屬於稅籍資料，即日本政府徵收地租之冊籍，為地稅管理機關所保管，與土地登記機關所發給之土地所有權狀及土地登記證不同（最高法院100年台上字第486號判決參照）。王文俊2人主張其先人在明治36年（西元1903年）將系爭土地贈與移轉時未交付予林熊光，並提出日據時期土地台帳為證。王文俊所提223番地日據時期土地台帳業主欄依序記載王○（無法辨識）、明治36年受贈林熊光、明治44年受贈林熊祥、大正11年移轉大有株式會社（見原審卷1第337頁），惟日據時期土地登記簿業主欄依序記載明治42年保存登記林熊光、明治44年移轉林熊祥、大正11年移轉大有物產株式會社（見原審卷1第340頁），由於日據時期土地登記簿並無王文俊之先人有所有權之記載，尚難依僅為稅籍資料性質之日據時期土地台帳記載王○（無法辨識），即認為王文俊之先人王逢於1903年將系爭223地號土地贈與林熊光。陳陸祺所提224番地日據時期土地台帳業主欄依序記載陳塗水、明治36年受贈林熊光、明治44年受贈林熊祥、大正11年移轉大有株式會社（見原審卷1第346頁）225番地日據時期土地台帳業主欄依序記載陳金德、明治36年受贈林熊光、明治44年受贈林熊祥、大正11年移轉大有株式會社（見原審卷1第354頁），惟日據時期土地登記簿業主欄依序記載明治42年保存登記林熊光、明治44年移轉林熊祥、大正11年移轉大有物產株式會社（見原審卷1第349、357頁），由於日據時期土地登記簿並無陳陸祺之先人有所有權之記載，尚難依僅為稅籍資料性質之日據時期土地台帳記載陳塗水、陳金德，即認為王文俊之先人陳塗水、陳金德於1903年將系爭224、225地號土地贈與林熊光。此外，王文俊2人未再舉證證明，則其等主張先人於明治36年將系爭土地贈與林熊光云云，不足採信，從而，王文俊2人主張先人贈與林熊光尚未交付，其等為有權占有云云，亦不足採。
3.王文俊2人主張其先人於明治36年將系爭土地贈與林熊光云云，縱令為真，然嗣後林熊光於明治44年（即西元1911年）將系爭土地所有權移轉予林熊祥，林熊祥再於大正11年民國11年，西元1922年）2月14日所有權移轉為大有物產株式會社（日據時期土地登記簿見原審卷1第339至341頁、第348至350頁、第356至358頁），又於民國35年6月27日辦理土地總登記為林熊祥等8人公同共有（見原審卷1第343、352、360頁，本院卷第333、336、342、346頁），基於債之相對性原則及善意受讓原則，王文俊2人對林公世難認為有權占有。㈢王文俊2人反訴請求確認其就系爭土地有地上權登記請求權存在及請求林公世應容忍其辦理地上權登記，為無理由。
1.按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；又前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，於已登記之不動產，亦同，民法第769條、第772條分別定有明文。次按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件為以行使地上權之意思而占有，又占有使用他人之土地，其原因不一，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任（最高法院86年度台上字第930號、86年度台上字第619號判決參照）。
2.本院於107年11月21日向新北市樹林地政事務所函詢王文俊2人就系爭土地申請辦理時效取得地上權登記之情形，經新北市政府樹林地政事務所107年11月26日新北樹地登字第1074084741號函說明欄記載：「有關函詢旨揭土地申請時效取得地上權辦理情形一節，經查申請人王文俊、陳陸祺2人分別以107年土複字第71600號、72100號申請書申請橫溪段頂寮小段223、224、225地號土地時效取得地上權位置測繪，本所排定日期派員實地施測時，屢遭土地所有權人拒絕進入該土地，因申請人未能排除該土地所有權人拒絕進入致無法測量，業依地籍測量實施規則第213條規定駁回。」（見本院卷1第470頁），可知王文俊2人曾於107年間申請時效取得地上權位置測繪，後經地政機關駁回，先予敘明。
3.王文俊2人主張其先祖於占有之初即在系爭土地興建系爭建物，係以行使地上權之意思而占有系爭土地，王文俊及其先祖均係以行使地上權之意思繼續占有系爭土地等情，並提出戶籍資料、全家福照片、四鄰證明、領收證為證（見原審卷2第162頁、第174至186頁、本院卷1第579頁，本院卷2第101頁、第145至155頁、第173至179頁，本院卷2第101頁、第173至179頁），然戶籍資料、全家福照、四鄰證明僅能證明王文俊及其先人有在系爭土地設籍居住之事實，而王文俊2人在原審105年7月14日當庭提出之民事答辯暨調查證據聲請狀第9、15頁主張就系爭土地有租賃權存在（見原審卷1第324、330頁），可知王文俊2人顯非基於行使地上權之意思而占有系爭土地。另系爭土地與其上建物之所有權人自始即非同一，王文俊2人主張民法第425之1條之法定租賃權，並無足採。又王文俊2人所提出王接領收證2紙，其真正為林公世所否認，又領收證未記載系爭地號，亦未記載支付地上權地租之意旨，業如上㈠2.所述，故無從認為就系爭土地有行使地上權之意思。王文俊2人迄今尚未向地政機關申請為時效取得地上權登記，再者設籍居住而占有系爭土地，原因可能有多端，可能係基於單純無權占有之意思，或基於租賃之意思占有等，王文俊2人所舉之證據，不足以證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，揆諸前揭規定，即與時效取得地上權之要件有間，從而，王文俊請求確認就系爭土地取得地上權登記請求權，即非有理由。
4.綜上，王文俊2人未舉證證明係基於行使地上權之意思，而占有系爭土地，自與時效取得地上權之要件不符。從而，王文俊2人依民法第772條準用第769條、第770條規定，訴請確認其就系爭土地有地上權登記請求權存在及請求林公世應容忍其辦理地上權登記，並無理由。
㈣林公世請求王文俊2人拆屋還地，為有理由。王文俊2人抗辯權利濫用，並不足採。
1.按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第821條、第767條第1項前段、中段分別定有明文。又依民法第828條第2項之規定，民法第821條規定於公同共有準用之。本件林公世為系爭土地之公同共有人，系爭24、29號建物現分別為王文俊、陳陸祺所有，王文俊2人抗辯就系爭土地有意定地上權及因時效取得地上權登記請求權，非無權占有云云，並不足採，已如上述，此外，王文俊2人未再舉證證明有何占用系爭土地之正當權源，則系爭24、29號建物為無權占用系爭土地如附圖所示223(1)、224(1)、225(1)部分，揆諸上開規定，林公世自得依民法第821條、第767條第1項規定，請求王文俊2人將223(1)、224(1)、225(1)建物拆除，將該部分土地返還予林公世及全體公同共有人。
2.王文俊2人抗辯：林公世行使權利乃權利濫用云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。惟該條所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，既非以損害他人為主要目的，自不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。前開權利濫用之規範係對權利行使之限制，其要件應嚴格界定，除需具備主觀上專以損害他人為主要目的外，客觀上尚須因所取得之利益與他人之損害顯不相當始足當之。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。經查，林公世為系爭土地之公同共有人，而系爭24、29號建物無權占用系爭土地如附圖所示223(1)、224(1)、225(1)部分，業如前述，則林公世基於所有權之物上返還請求權，請求王文俊2人將223(1)、224(1)、225(1)建物拆除，將該部分土地返還予林公世及全體公同共有人，難認係專以損害王文俊2人為主要目的。又林公世雖於成為系爭土地公同共有人多年後始提起本件訴訟，然系爭土地既為已登記之不動產，拆屋還地之物上請求權行使並無消滅時效之適用，則林公世提起本件訴訟即屬正當權利之行使，而非權利濫用。王文俊2人抗辯為權利濫用，並不足採。
綜上所述，林公世依民法第767條、第821條、第828條第2項規
定，請求王文俊將系爭223地號土地上如附圖223(1)部分面積252㎡之建物拆除，陳陸祺將系爭224、225地號土地上如附圖224(1)部分面積479㎡、225(1)部分面積3㎡之建物拆除，將土地返還林公世及全體公同共有人，為有理由，應予准許。從而，原審為王文俊2人敗訴之判決，並為准免假執行之宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴，如主文第一項。至於王文俊2人提起反訴，依民法第772條準用第769條、第770條規定，請求㈠確認王文俊就系爭223地號，面積630平方公尺之地上權登記請求權存在。
㈡確認陳陸祺就系爭224、225地號，面積各為1,086、223平方公尺之地上權登記請求權存在。㈢林公世應容忍王文俊2人辦理地上權登記，為無理由，應予駁回，如主文第二項。並依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段規定，為訴訟費用負擔之判決。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及反訴均無理由，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 14 日
民事第八庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 胡芷瑜法 官 周美雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
書記官 呂 筑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。