臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第525號上 訴 人 陳玉燕訴訟代理人 楊國宏律師
丁昱仁律師上 訴 人 陳品臻
陳慧敏陳沈好陳怡潔 原住20404 Shadow Mountion Rd被上訴人 張世杰
黃信瑞黃信煜張寶鶯范姜炳煌范姜栩棋李財寶共 同訴訟代理人 詹德柱律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年5月12日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第580號第一審判決提起上訴，本院於108年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人陳慧敏、陳怡潔經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為坐落臺北市○○區○○段○○段000○0地號土地（下稱系爭土地）共有人，坐落系爭土地上建物門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00000000號房屋（合稱系爭房屋，單獨稱8、10號房屋）為上訴人陳玉燕、陳品臻、陳慧敏、陳沈好、陳怡潔共有（合稱上訴人，單獨逕稱其名），上訴人使用系爭房屋占用系爭土地，屬無權占有，而受有相當於租金之利益，致伊受有損害，爰依民法第767條第1項、第821條、第179條、第184條第1項前段、第185條規定，求為命上訴人將系爭房屋拆除，並將系爭房屋坐落基地返還伊及其他共有人，及按公告地價年息8％計算，請求上訴人依原判決附表（下稱附表）三編號3第3欄、附表四編號3第1、3、6至7欄所示之被上訴人、給付方式、期間及金額為連帶給付，及請求依附表三編號3第3欄所示金額加計附表三編號3第4欄所示利息起算日起至清償日止按年息5％計算之利息等語（被上訴人逾此請求，經原審判決敗訴後，未據聲明不服，不在本院審理範圍。上訴人則就其敗訴部分，聲明不服，提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭房屋坐落之系爭土地，係於31年間由訴外人即上訴人陳玉燕、陳品臻、陳慧敏及陳怡潔之袓父陳銀河向當時地主承租耕作，陳銀河於35年間向地主購得系爭土地應有部分1/6，並以信託登記方式登記於長子即訴外人陳松名下。陳銀河嗣於35年間與其他共有人協議分管，經共有人同意後始在系爭土地上建造系爭房屋。且系爭房屋建造後使用迄今逾70年，系爭土地共有人從未有何異議，足見共有人間有默示分管契約之存在。上訴人並非無權占有系爭土地，被上訴人自不得請求拆屋還地、給付不當得利或損害金。又被上訴人利用贈與方式，以規避共有人行使優先承買權，並於不法取得系爭土地應有部分後，據以訴請上訴人拆屋還地，有權利濫用及行使權利違反誠實信用原則，自無權利保護之必要云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經查，被上訴人主張：伊為系爭土地共有人，系爭房屋坐落系爭土地，占用面積詳如附表一編號3、4所示。上訴人因繼承而取得系爭房屋之事實處分權等情，為上訴人所不爭執（見本院卷一第204頁、本院卷二第190頁），且經原審於104年7月16日會同臺北市大安地政事務所測量人員勘驗屬實，有勘驗測量筆錄、附圖、土地登記謄本、現場照片在卷足稽（見原審卷一第41至44、66頁、原審調字卷第18至24頁、原審卷一第49至60頁），堪信真實。
四、被上訴人又主張：系爭房屋無權占有系爭土地，伊得請求上訴人拆屋還地，及給付相當於租金之不當得利（或損害金）等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，玆查：
㈠請求上訴人拆屋還地部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
，民法第767條第1項前段定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，民法第821條第1項前段亦有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權存在之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之。如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院85年度台上字第1120號判決、72年度台上字第2516號判決參照）。被上訴人為系爭土地之共有人，上訴人就其使用之系爭房屋占有系爭土地之事實並無爭執，僅抗辯系爭房屋占用系爭土地有正當權源，依上說明，上訴人自應就其占有系爭土地之合法權源負舉證責任。
⒉上訴人辯稱：伊為系爭土地之共有人，系爭房屋係由陳銀
河於35年間與系爭土地共有人協議分管後，始在系爭土地上建造。且系爭房屋建造後使用迄今逾70年，系爭土地共有人從未有何異議，顯見共有人間有默示分管契約之存在，故伊非無權占有系爭土地云云，惟為被上訴人所否認。
經查：
⑴按共有物分管契約之成立，依修正前民法第820條第1項
規定，應由共有人全體以協議訂立，該協議固明示或默示均可，不以訂立書面為必要。倘共有人實際上約定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用收益各占有之土地未予干涉，已歷有年所，固非不得認默示分管契約之存在。惟所謂默示之意思表示，係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法院83年度台上字第1377號民事判決、同院86年度台上字第3609號民事判決參照）。本件上訴人非系爭土地共有人，有土地登記公用謄本在卷足證（見本院卷二第389至475頁），揆諸上揭說明，故上訴人無從主張與系爭土地共有人成立分管契約或默示分管契約。則上訴人辯稱：伊依分管契約或默示分管契約，有權占有系爭土地云云，委無足取。
⑵上訴人辯稱：陳銀河於35年間購得重測前臺北市○○區
○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地應有部分各3/18，並於36年4月5日、51年3月2日，以信託登記方式登記在陳松名下。上開土地於重測後依○○○區○○段○○段787、798、799地號土地，○○○區○○段○○段○○○○號又於77年2月26日分割出798－1地號（即系爭土地）。陳松將上開798地號土地及系爭土地之應有部分贈與訴外人陳文發，並辦畢贈與登記。陳銘卿、陳李阿妲、陳銘昌及陳鳳等人為此訴請撤銷上開贈與登記，經法院判決陳銘卿等人勝訴確定，並回復登記為陳松所有。陳文發、陳新發於102年9月6日以繼承為原因，登記為所有權人。上訴人遂依信託物返還請求權，訴請陳文發、陳新發將繼承自陳松之臺北市○○區○○段○○段0000000000000地號土地應有部分，於遺產分割後，依上訴人再轉繼承比例，移轉登記為上訴人所有，經臺灣臺北地方法院判決勝訴，然尚未確定等語，有卷附臺灣臺北地方法院92年度訴字第4336號判決、本院95年度上更㈠字第102號判決及最高法院96年度台上字第949號裁定、土地登記謄本、土地登記簿、臺灣臺北地方法院103年度重家訴字第3號判決、異動索引足證（見原審調字卷第18至24頁、原審卷一第115至124、135至142、276至362頁、原審卷二第19至38頁），堪認屬實。⑶惟民法第758條第1項規定：「不動產物權，依法律行為
而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，可知我國民法關於不動產物權依法律行為之得喪變更，係採登記要件主義（形式主義），即於各不動產所在地之官署，備置公簿，於簿上記載不動產物權之得喪變更，使其利害關係之第三人，得就該公簿推知該不動產之權利狀態（公示原則），而不動產物權之得喪變更，若不登記於該公簿上，不能生不動產物權得喪變更之效力，此非但不能對抗第三人，即當事人之間，亦不能發生物權變動之效力（最高法院民事判決86年度台上字第2204號判決參照）。上訴人自承臺灣臺北地方法院103年度重家訴字第3號民事判決尚未判決確定（見本院卷二第192頁），則上訴人就系爭土地應有部分之實體權利尚未確定。況臺灣臺北地方法院103年度重家訴字第3號民事判決，係命為一定意思表示之給付判決（見原審卷一第355頁正背面），而上訴人關於本件不動產物權（即系爭土地共有權），既未依民法第758條第1項規定完成所有權移轉登記，自不發生不動產物權得喪變更之效力。上訴人辯稱：伊為系爭土地實質共有人，得依分管契約（或默示分管契約）而有權占有系爭土地云云，殊無足取。
⑷上訴人另辯稱：陳銀河於31年間承租系爭土地從事耕作
，並於35年間購得系爭土地應有部分1/6，且於35年間，經系爭土地其他共有人同意，在系爭土地上建造系爭房屋乙節，證人黃光男於另案（即臺灣臺北地方法院92年度北簡字第10593號返還無權占有房屋事件）已證述明確。系爭房屋經伊繼承而取得事實上處分權，並使用迄今逾70年，系爭土地共有人從未有何異議，顯非無權占有云云，雖提出臺灣臺北地方法院92年度北簡字第00000號簡易判決為憑（見最高法院107年度台抗字第611號卷第19至21頁），惟查：
①系爭土地於36年4月5日土地總登記時，所有權人有黃
清流、黃清雲、黃萬鎰、黃奕守、黃奕坵、黃奕鎮、黃奕校、黃奕斌、黃世溨、黃世肇、黃秋村、黃明通、黃世通等13人，有臺北市土地登記簿足考（見本院卷二第537、539頁），為上訴人所不爭執（見本院卷三第29、143頁），至黃光男係於83年2月3日因其父黃奕校死亡，基於繼承原因取得系爭土地所有權，此有土地登記第二類謄本足憑（見本院卷二第225頁）。顯見黃光男於35年間尚非系爭土地共有人。
②且臺灣臺北地方法院92年度北簡字第10593號言詞辯
論筆錄僅記載「證人黃光男（即系爭房屋坐落之土地原所有權人）證稱：陳銀河還在時蓋有農舍…」（見最高法院107年度台抗字第611號卷第21頁）；黃光男於該案係證稱：「當時陳銀河還在時有蓋農舍，後來蓋的房屋我不清楚」等語，業據本院調閱該卷宗查明無訛，並將筆錄影印附卷為證（見本院卷三第145至151頁）。可知黃光男另案證詞並無隻字片語提及「陳銀河於35年間建造系爭房屋時，業經系爭土地其他共有人同意」等語。且證人黃光男並到院證稱：當時我們黃家將土地出租給陳銀河耕作，陳銀河是佃農，我不知道黃奕鎮當時有無同意陳銀河建造農舍，我是沒有同意陳銀河建造農舍。當時黃家（地主）約有十幾人共有，沒有特別協議由何人管理該土地等語（見本院卷二第556至558頁）。則上訴人辯稱：陳銀河係經系爭土地共有人同意而建造系爭房屋乙節，難謂可採。更遑論被上訴人否認陳銀河所建造之農舍即為系爭房屋。準此，上訴人辯稱：陳銀河於35年間經系爭土地共有人同意，在系爭土地上建造系爭房屋云云，洵屬無據。至系爭土地共有人對陳銀河占有系爭土地未為爭執反對，或未指摘陳銀河違反耕地三七五減租條例而為耕作以外使用，原因多端，上訴人既未能證明系爭土地共有人有其他舉動或有何情事可推知其有同意上訴人無償使用之意，尚不得僅憑陳銀河或上訴人長期使用系爭房屋，公然繼續占有系爭土地之事實，逕謂系爭土地共有人已同意或默示同意上訴人占有系爭土地。
⒊上訴人陳玉燕、陳品臻、陳慧敏、陳沈好等4人另辯稱：
陳銀河在系爭土地上建造系爭房屋，已取得民法第832條所定之地上權，上訴人有權占有系爭土地云云（見本院卷二第277至279頁），惟因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一。上訴人既謂其基於分管契約或默示分管契約之意思而占有系爭土地，即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。況縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權。故在上訴人未依法登記為地上權人之前，仍不能本於地上權之法律關係，向土地所有人（共有人）有所主張而認其非無權占有。
⒋綜上，上訴人並非系爭土地共有人，無從主張分管契約或
默示分管契約。且系爭土地共有人並未同意陳銀河在系爭土地建造系爭房屋。上訴人亦非系爭土地地上權人。系爭土地其他共有人並未同意陳銀河在系爭土地建造系爭房屋，既如前述，則上訴人使用系爭房屋，占有系爭土地，即難謂有合法權源。從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭房屋，並將系爭房屋坐落基地返還予被上訴人及其他共有人，為有理由。
⒌上訴人復辯稱：被上訴人利用贈與方式，規避共有人行使
優先承買權，被上訴人不法取得系土地應有部分後，據以訴請上訴人拆屋還地，有權利濫用及行使權利違反誠實信用原則，自無權利保護之必要云云。玆查：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條固定有明文。惟「民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內」（最高法院45年台上字第105號判例意旨參照）。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。
⑵系爭土地所有人黃奕鎮於44年7月27日與陳松訂立「安
義租字第28號租約」，嗣因臺北市政府為興辦大安區215號公園工程，曾於77年3月22日發函通知辦理徵收土地事宜，嗣因學校用地之都市計劃未定案，經臺北市政府重新檢討，並經行政院核准後撤銷本件之徵收，其後，臺北市政府工務局於80年4月24日通知陳松取回徵收地價之補償款等情，有耕地租約、臺北市政府77年3月22日徵收通知、臺北市政府地政處78年11月28日撤銷徵收通知、臺北市政府工務局80年4月24日通知函足按（見原審卷一第236至243頁）。按土地徵收條例第52條第1項前段規定「撤銷或廢止徵收前原設定之他項權利及耕地租約不予回復」。準此，上開耕地租約中關於系爭土地部分，於78年3月27日公告徵收，故該租約已因徵收而終止。縱該徵收案嗣經撤銷，但原耕地租約依法亦不再回復，則陳松應將系爭土地返還予全體共有人。況本件上訴人並非上開三七五租約承租人之繼承人，是被上訴人行使物上請求權，尚難謂有何權利濫用。
⑶被上訴人張世杰、張寶鶯、范姜炳煌、范姜栩棋（下稱
張世杰等4人）於102年4月16日自訴外人即系爭土地共有人溫欣玳受贈部分系爭土地應有部分，嗣張世杰等4人又買得系爭土地應有部分，有上開交易之異動索引在卷可據（見原審卷二第31至32、34至36頁）。上訴人陳品臻以被上訴人與溫欣玳間之贈與、移轉所有權登記均虛偽不實，涉嫌共同偽造文書、使公務人員登載不實文書罪責，而提出刑事告發，業經檢察官處分不起訴，有臺灣臺北地方法院檢察署106年度偵字第5791號不起訴處分書足參（見原審卷二第171至175頁），復經本院調閱上揭偵查卷查核無誤，上訴人指摘被上訴人規避土地法第34條之1第4項規定，取得系爭土地所有權乙節，尚嫌無據。況土地共有人出賣其應有部分，依土地法第34條之1第4項規定，他共有人固得以同一價格優先承購，惟此僅有債權效力（最高法院68年台上字第3141號判例要旨參照），是縱認被上訴人取得系爭土地應有部分，未通知陳文發、陳新發，而違反土地法第34條之1第4項之規定，亦僅涉及損害賠償責任之有無，尚不影響被上訴人取得系爭土地應有部分之效力。且陳文發、陳新發得否行使共有人優先承購權，與被上訴人得否行使物上請求權究屬二事。再者，依土地登記謄本及大安地政事務所複丈成果圖所示，系爭土地面積為946平方公尺，而陳銀河之繼承人即上訴人、陳語霈、陳彥廷、陳佩妘、陳思妤、劉秀容及陳新發等人在系爭土地上，分別以臺北市○○區○○路2段91巷2、4、6、8、10房屋占有系爭土地，面積合計513平方公尺，顯逾陳銀河所購得系爭土地之1/6應有部分之比例，無權占有系爭土地迄今已逾70年，則被上訴人請求上訴人拆除系爭房屋，自難謂有何權利濫用或違反誠實信用原則。
⑷綜上，被上訴人本於所有人之地位排除侵害，係為系爭
土地全體共有人，從權利本質、經濟目的、社會觀念而言，被上訴人之請求應屬權利之正當行使，尚未逾越必要之範圍，亦無所得利益與上訴人所受損失顯不相當或被上訴人行使權利係以損害上訴人為主要目的之情形存在。則上訴人辯稱：被上訴人訴請上訴人拆屋還地，有權利濫用及行使權利違反誠實信用原則，自無權利保護之必要云云，尚乏所據。
㈡請求上訴人連帶賠償其損害部分：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有文。本件上訴人無正當權源而在系爭土地上使用系爭房屋，即為共同無權占有，屬共同侵權行為，並因無正當權源使用系爭土地而受利益，致被上訴人受有損害，對上訴人應負連帶賠償損害之責。復按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10%為限，土地法第97條第1項著有規定。而所謂土地之申報總價，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價。又所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價80 %為其申報地價，平均地權條例第16條規定甚明。另就基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。本件上訴人共有系爭房屋而無權占有系爭土地，其利用型態與租用基地為建築使用相當，爰參照前開規定及說明，計算被上訴人得請求上訴人賠償之數額。
⒉系爭土地於99至101年之公告地價為每平方公尺8萬8,079
元；102至104年之公告地價為每平方公尺9萬3,672元、105年公告地價為每平方公尺12萬5,256元，則申報地價依序為每平方公尺7萬0,463元（計算式：88,079×80％＝70463，元以下四捨五入【下同】）、7萬4,938元（計算式：93672×80％＝74,938）、10萬205元（計算式：125,256×80％＝100205），有臺北市政府地政局地價資料查詢在卷足憑（見原審調字卷第28頁、原審卷二第177頁）。又系爭土地坐落臺北市大安區，隔鄰立人國際國民中小學，附近區域多為住宅及辦公大樓，交通便利，生活機能完整，有電子地圖附卷可據（見原審卷一第85頁）。本院審酌系爭土地坐落住置、交通狀況、工商繁榮程度及分區使用用途等情，及系爭土地依登記謄本所載之地目為田地（見原審調字卷第18頁），惟系爭土地之都市計畫使用分區自61年4月24日起即公告編定為公園用地，係公共設施用地，認上訴人因占有系爭土地致被上訴人所受損害，應以申報地價8％計算為適當。則被上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定，請求上訴人依附表三編號3第3欄及附表四編號3第1、3、6至7欄所示之被上訴人、給付方式、期間及金額為連帶給付；及請求依附表三第3欄編號3所示金額加計附表三第4欄編號3所示利息起算日起至清償日止按年息5％計算之利息，於法有據，均應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第184條第1項前段、第185條第1項前段之規定，請求上訴人將系爭房屋拆除，並將系爭房屋坐落基地返還伊及其他共有人，另連帶賠償其損害及給付遲延利息，核屬正當，應予准許。從而，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
民事第五庭
審判長法 官 黃麟倫
法 官 楊雅清法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。