臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第534號上 訴 人 邱永義（即邱連旺、邱康乃之承受訴訟人）
邱永信（即邱連旺、邱康乃之承受訴訟人）邱永和（即邱連旺、邱康乃之承受訴訟人）邱啟豪（即邱連旺、邱康乃之承受訴訟人）邱美蘭（即邱連旺、邱康乃之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 黃暖琇律師被 上訴人 黃連慶
黃連榮黃素娟黃素貞黃君儒黃素蕙黃連能黃連宗黃連達黃君凝黃育秀黃君碩黃連平共 同訴訟代理人 林月雪律師
江鶴鵬律師上列當事人間請求塗銷遺產分割登記事件，上訴人對於中華民國106年5月4日臺灣桃園地方法院104年度重訴字第422號第一審判決提起上訴，並撤回部分上訴，本院於107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回（撤回部分除外）。
第二審訴訟費用（除撤回部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回，民事訴訟法第459條第1項前段定有明文。本件上訴人原上訴聲明：原判決廢棄，先位聲明：⑴被上訴人黃連慶、黃連榮、黃素娟、黃素貞、黃君儒、黃素蕙、黃連能、黃連宗、黃連達（下分稱其名，合稱黃連慶等9人）應塗銷其等就坐落桃園市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）經桃園市大溪地政事務所（下稱大溪地政事務所）於民國99年8月25日登記，原因發生日期為99年1月19日之分割繼承登記。⑵黃連慶等9人、被上訴人黃連平（下稱其名，上開10人合稱黃金塗繼承人）應塗銷被繼承人黃金塗就系爭土地經大溪地政事務所於65年11月22日登記，原因發生日期為53年9月18日之繼承登記；並偕同上訴人各依附表所示之應繼分就系爭土地辦理公同共有之繼承登記。⑶被上訴人黃君凝（下稱其名）應塗銷系爭土地經大溪地政事務所於103年11月24日以贈與為登記原因，原因發生日期為103年11月12日之所有權移轉登記。⑷被上訴人黃育秀（下稱其名）應塗銷系爭土地經大溪地政事務所於103年11月25日以贈與為登記原因，原因發生日期為103年11月13日之所有權移轉登記。⑸被上訴人黃君碩（下稱其名）應塗銷系爭土地經大溪地政事務所於103年11月25日以贈與為登記原因，原因發生日期為103年11月12日及同年月13日之所有權移轉登記。備位聲明：黃連慶等9人應移轉系爭土地所有權應有部分各2/3予上訴人（見本院卷第36頁）。嗣於106年6月21日撤回上開備位聲明，僅就先位聲明部分為上訴（見本院卷第37至38頁）。
二、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。
上訴人於106年10月12日準備程序期日陳稱其撤回上訴部分為履行鬮書部分（即原審再備位主張部分），原審備位主張並未撤回，亦即其上訴範圍包含原審之先、備位請求（見本院卷第171-172頁），於107年1月30日言詞辯論期日就其上訴聲明請求黃金塗繼承人「偕同上訴人各依附表所示之應繼分就系爭土地辦理公同共有之繼承登記」部分，更正為「偕同上訴人各依附表『甲欄』（備位聲明：『乙欄』）所示之應繼分就系爭土地辦理公同共有之繼承登記。」（見本院卷第397頁），並主張係請求先依附表「甲欄」所示之應繼分為判決，如認上訴人之祖父邱來春與黃金安無收養關係，即按「乙欄」所示之應繼分辦理繼承登記（見本院卷第394頁），核屬補充其法律上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：㈠上訴人祖父邱來春原為黃林錄與邱川於大正2年（民國2年）
3月1日所生之子，其後邱川死亡，黃林錄攜時年5歲之邱來春與黃金安於大正8年（民國8年）11月4日再婚入籍，邱來春即與黃金安共同居住生活，並自幼由黃金安以自己子女之意思撫養，依大正11年9月18日敕令407號頒訂之「關於施行台灣法律之特例之件」第5條及當時臺灣收養習慣「螟蛉子」制度，邱來春與黃金安應已成立收養關係。又因黃金安無法生育，遂再與配偶黃林錄於13年7月13日共同收養黃金塗為養子。黃金安於53年9月18日死亡，遺有包含系爭土地之遺產，依民法繼承編施行法第1條後段規定，關於繼承應適用19年12月26日國民政府制定公布之民法第1142條與第1144條規定，邱來春、黃金塗、黃林錄3人，應共同繼承系爭土地，應繼分各為1/3。其後黃林錄於62年12月9日死亡，系爭土地應歸邱來春、黃金塗公同共有，應繼分為各1/2。嗣邱來春於82年1月26日死亡，邱連旺為其唯一繼承人，邱連旺於本件訴訟進行中之105年9月16日死亡，由其配偶邱康乃及子女即上訴人繼承並承受訴訟；邱康乃於105年12月7日死亡，再由上訴人繼承並承受訴訟。黃金塗於99年1月19日死亡，上訴人即與黃金塗繼承人公同共有系爭土地，應繼分比例如附表「甲欄」所示。如認邱來春與黃金安無收養關係，惟邱來春亦可繼承黃林錄之部分，應繼分為1/4，上訴人與黃金塗繼承人應繼分比例即如附表「乙欄」所示。
㈡黃金安於53年9月18日逝世時，其繼承人黃林錄、黃金塗、
邱來春並未即刻辦理繼承登記，而係由黃金塗於65年11月22日始辦理繼承登記，黃金塗竟將系爭土地登記為其一人單獨繼承。待黃金塗死後，黃金塗繼承人協議系爭土地由黃連慶等9人分割取得，其等9人於99年8月25日就系爭土地辦理繼承分割登記，取得分別共有，應有部分各1/9。其後黃素貞、黃連能、黃連宗於103年11月12日以贈與為原因，分別移轉系爭土地應有部分1/36予黃君凝（登記1/12應有部分）；黃連榮、黃君儒、黃素蕙於103年11月13日以贈與為原因，分別移轉應有部分1/36予黃育秀（登記1/12應有部分）；黃連慶、黃連達、黃素娟於103年11月13日以贈與為原因，分別移轉應有部分1/36予黃君碩（登記1/12應有部分）。黃連慶等9人於99年8月25日就系爭土地辦理繼承分割登記，並未經邱連旺同意，屬未得繼承人全體同意所為之無權處分行為，則黃金塗繼承人就系爭土地協議由黃連平以外之其他9人取得所有權，並辦理分割登記，依民法第828條第3項、第118條之規定，對上訴人而言不生效力，並侵害上訴人就系爭土地之所有權，上訴人自得依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，訴請黃連慶等9人塗銷其等就系爭土地於99年8月25日登記所辦理之分割繼承登記。再黃金塗於65年11月22日就系爭土地單獨辦理繼承登記，係侵害邱來春就系爭土地之1/2應繼分，經上訴人繼承該等應繼分後，即屬侵害上訴人就系爭土地之所有權，是上訴人自得依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定，訴請黃金塗繼承人塗銷被繼承人黃金塗就系爭土地經大溪地政事務所於65年11月22日登記，原因發生日期為53年9月18日之繼承登記，並偕同上訴人各依附表「甲欄」所示之應繼分，就系爭土地辦理公同共有之繼承登記，如認邱來春與黃金安無收養關係，即按附表「乙欄」辦理繼承登記。又上開登記均經塗銷後，黃君凝於103年11月24日因贈與取得系爭土地應有部分1/12；黃育秀、黃君碩於103年11月25日分別因贈與而取得系爭土地應有部分1/12之行為，即失所附麗，即黃素貞、黃連能、黃連宗、黃連榮、黃君儒、黃素蕙、黃連慶、黃連達、黃素娟等9人所為之所有權移轉登記行為，亦屬無權處分而對上訴人不生效力，上訴人得依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段規定訴請黃君凝、黃育秀、黃君碩將上開以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；退步言，黃育秀、黃君凝、黃君碩分別為黃連榮之配偶、子女，其等縱為善意第三人，然其等取得系爭土地之原因關係乃無償取得，故上訴人依民法第179條、第183條規定，亦得請求黃君凝、黃育秀、黃君碩塗銷受有系爭土地應有部分1/12所有權登記之不當得利。
㈢又系爭土地向來由邱來春、黃金塗兩兄弟共同耕作，邱來春
去世後繼續由邱連旺子嗣共同耕作，系爭土地對面建地（即舊員樹林段347地號）於49年以前即興建土角厝供黃金安子嗣（即邱來春、黃金塗兩家）共同居住，嗣邱來春與黃金塗因兄弟分居、分產，於49年12月10日在黃金安面前共同訂立鬮書1份（下稱系爭鬮書），就祖產（包含系爭土地）達成分管協議，並約定將來移轉所有權之條件，邱來春、邱連旺均信賴系爭鬮書協議，靜候農地不得移轉分割之限制廢除（於89年1月29日失效），並按系爭鬮書約定分管使用並繳納稅賦，黃金塗從未否認邱來春子嗣之繼承人地位或阻礙其權利之行使，上訴人係於99年間因黃金塗過世，進而要求黃金塗之後嗣履行系爭鬮書協議，始發現包含系爭土地在內之黃金安遺產早於65年間即遭繼承登記，致邱來春、邱連旺未積極請求移轉系爭土地所有權，被上訴人抗辯上訴人之請求權罹於時效違反誠信原則及屬權利濫用。
㈣於原審先位聲明：⑴黃連慶等9人應塗銷其等就系爭土地經
大溪地政事務所於99年8月25日登記，原因發生日期為99年1月19日之分割繼承登記。⑵黃連慶等9人與黃連平應塗銷被繼承人黃金塗就系爭土地經大溪地政事務所於65年11月22日登記，原因發生日期為53年9月18日之繼承登記。並偕同上訴人各依附表「甲欄」所示之應繼分就系爭土地辦理公同共有之繼承登記。⑶黃君凝應塗銷系爭土地經大溪地政事務所於103年11月24日以贈與為登記原因，原因發生日期為103年11月12日之所有權移轉登記。⑷黃育秀應塗銷系爭土地經大溪地政事務所於103年11月25日以贈與為登記原因，原因發生日期為103年11月13日之所有權移轉登記。⑸黃君碩應塗銷系爭土地經大溪地政事務所於103年11月25日以贈與為登記原因，原因發生日期為103年11月12日及同年月13日之所有權移轉登記。另備位之訴主張依邱來春繼承黃林錄對系爭土地之權利，備位聲明第1項、第3項至第5項聲明與先位聲明相同；備位第2項聲明為：黃連慶等9人及黃連平應塗銷被繼承人黃金塗就系爭土地於65年11月22日登記，原因發生日期為53年9月18日之繼承登記。並偕同上訴人各依附表「乙欄」所示之應繼分就系爭土地辦理公同共有之繼承登記。再備位聲明主張，依系爭鬮書黃連慶等9人應移轉系爭土地所有權應有部分各2/3予上訴人。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，嗣撤回部分上訴（即撤回依系爭鬮書請求部分，不在本院審理範圍），並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二、三、四、五、六項之訴部分廢棄。㈡黃連慶等9人應塗銷系爭土地經大溪地政事務所於99年8月25日登記，原因發生日期為99年1月19日之分割繼承登記。㈢黃金塗繼承人應塗銷被繼承人黃金塗就系爭土地經大溪地政事務所於65年11月22日登記，原因發生日期為53年9月18日之繼承登記；並偕同上訴人各依附表甲欄（備位聲明：
乙欄）所示之應繼分就系爭土地辦理公同共有之繼承登記。㈣黃君凝應塗銷系爭土地經大溪地政事務所於103年11月24日以贈與為登記原因，原因發生日期為103年11月12日之所有權移轉登記。㈤黃育秀應塗銷系爭土地經大溪地政事務所於103年11月25日以贈與為登記原因，原因發生日期為103年11月13日之所有權移轉登記。㈥黃君碩應塗銷系爭土地經大溪地政事務所於103年11月25日以贈與為登記原因，原因發生日期為103年11月12日及同年月13日之所有權移轉登記。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人否認黃金安有收養邱來春之意思。黃金安縱於邱來
春幼年時撫養邱來春，然係鑑於邱來春自幼喪父，隨黃林錄改嫁予伊，而以同居人心態撫養，未涉及收養之意思，此由黃金安之養子黃金塗確有改姓「黃」，而邱來春未曾改姓，以及戶籍謄本上記載邱來春係黃金安「同居人」，光復後在黃金安戶籍中，亦登記為「家屬」，而非如黃金塗係登記為「養子」等節，即足了然。況邱來春是邱川之獨生子，依日治時期仍援用清例之習慣，獨子不予出養，亦可見邱來春無從被黃金安收養。又系爭土地於65年10月14日因黃金塗向大溪地政事務所送件申請辦理繼承登記，於同年11月22日登記為黃金塗單獨所有，斯時黃林錄業已逝世，故黃金塗當時申請辦理繼承登記之內容，尚包含黃林錄逝世時所發生之繼承登記，本件辦理系爭土地遺產登記時，既僅申請為黃金塗所有，即足推論黃林錄、邱來春必有拋棄繼承之意思，並出具拋棄繼承證明書，由黃金塗檢具此拋棄繼承證明書、印鑑證明申請辦理繼承登記，否則大溪地政事務所不會為此登記，上訴人利用系爭土地在大溪地政事務所所留存之繼承登記資料已逾保存年限銷毀後始提起本件訴訟，動機十分可疑。
㈡黃林錄自始未就系爭土地辦理繼承登記，故邱來春亦無從依
繼承法理就系爭土地取得合法所有權。身為邱來春繼承人之上訴人，亦無從依繼承法理就系爭土地主張有所有權，故上訴人依民法第767條規定主張黃金塗繼承人10人應塗銷就系爭土地所為之繼承登記，顯無理由。黃林錄、邱來春既從未經登記為系爭土地所有權人，故上訴人對被上訴人行使民法第767條第1項中段權利，其請求權仍已罹於時效。又黃金塗65年11月22日登記系爭土地為單獨所有權人，須提出繼承系統表稱其為唯一繼承人，而排除邱來春對系爭土地之所有權及處分權，如構成對於邱來春繼承權之侵害，邱來春未於65年11月22日起10年內，對黃金塗依民法第1146條第1項規定主張回復繼承請求權，要求塗銷系爭土地之繼承登記，依民法第1146條第2項規定，邱來春之回復繼承請求權已罹於時效而不得請求，上訴人亦不得對被上訴人主張就系爭土地有所有權。被上訴人否認系爭鬮書之存在與形式真正，且系爭鬮書第2條所載內容並不明確等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地原為黃金安所有，黃金安為黃連慶、黃連榮、黃素
娟、黃素貞、黃連平、黃素蕙、黃連能、黃連宗、黃連達等人之祖父。
㈡邱來春為黃林錄與邱川於大正二年（民國2年）3月1日所生
之子，其後因邱川死亡，黃林錄攜時年5歲之邱來春與黃金安於大正八年（民國8年）11月4日再婚，邱來春自此受黃金安之撫育。
㈢黃林錄與黃金安於13年7月13日共同收養黃金塗（00年0月0日出生）為養子。
㈣黃金安於53年9月18日過世，黃林錄於62年12月9日死亡，黃
金塗於65年11月22日就黃金安遺產（包含系爭土地）辦理單獨繼承登記。
㈤邱來春於82年1月26日死亡，其配偶即訴外人邱程爽里先於8
1年12月7日死亡，上訴人之被繼承人邱連旺為邱來春之獨子，為邱來春唯一之繼承人。
㈥黃金塗於99年1月19日過世，黃連慶、黃連榮、黃連能、黃
連宗、黃連達、黃連平、黃素娟、黃素貞、黃素蕙、黃君儒等10人為黃金塗之直系血親卑親屬（其中黃君儒之父親黃連清於88年9月8日過世，故由黃君儒代位繼承），於99年8月25日就系爭土地為分割繼承登記，由黃連平以外之其餘9人取得分別共有，應有部分各為1/9。
㈦黃素貞、黃連能與黃連宗於103年11月12日以贈與為原因，
分別移轉系爭土地應有部分1/36予黃君凝，黃君凝因而取得應有部分1/12；黃連榮、黃君儒與黃素蕙於103年11月13日以贈與為原因，分別移轉系爭土地應有部分1/36予黃育秀，黃育秀因而取得應有部分1/12；黃連達、黃素娟於103年11月12日以贈與為原因，分別移轉系爭土地應有部分1/36予黃君碩，黃連慶則於103年11月13日以贈與為原因，移轉系爭土地應有部分1/36予黃君碩，黃君碩因而取得應有部分1/12。
㈧邱連旺於103年12月16日就系爭土地請求履行系爭鬮書協議
，向桃園縣大溪鎮調解委員會申請調解，嗣調解不成立，復於104年3月12日向原法院聲請調解，再於104年8月6日提起本件訴訟。
㈨邱連旺於105年9月16日逝世，其全體繼承人為配偶邱康乃及
上訴人5人，嗣邱康乃於105年12月7日死亡，其全體繼承人即上訴人5人。
四、上訴人主張其等祖父邱來春經黃金安收養，或基於繼承母親黃林錄（即黃金安配偶）之關係，而得繼承系爭土地取得所有權，主張依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段、第179條、第183條規定，請求被上訴人塗銷分割繼承及贈與登記，辦理系爭土地公同共有之繼承登記等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌之爭點為：㈠邱來春是否為黃金安之養子而繼承系爭土地？㈡邱來春是否本於黃林錄之子之身分繼承系爭土地？㈢上訴人得否依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段、第179條、第183條規定，請求被上訴人為上訴聲明所示之塗銷及繼承登記？茲分述如下。
五、邱來春是否為黃金安之養子而繼承系爭土地？㈠按關於親屬之事件，在民法親屬編施行前發生前，除本施行
法有特別規定外，不適用民法親屬編之規定；其在修正前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第一條定有明文。臺灣在日據時期本省人間之親屬及繼承事項，不適用日本親屬繼承之規定，而依當地之習慣決之（最高法院57年台上字第3410號判例參照）。
又前清時代，臺灣習慣上，將養子分為過房子（同宗同姓之養子，過繼養家後仍不與本生家斷絕親屬關係）及螟蛉子（異宗同姓、異宗異姓，收養後概與其本生家斷絕親屬關係，以賣斷者多）；日據時代，形式上雖仍有過房子、螟蛉子之區別，但其實質內容已有變更，養子已不注重同宗（姓）與異姓。又收養子女之實質要件之一，包含養父與生父之合意，因以往夫權、父權強盛，故收養原則上只須養父與生父之合意即可成立，養子之生父死亡者由生母與養方訂立收養契約。收養之形式要件，前清時代，我國以往收養養子，其養子入養家後，須先拜養親，然後拜宗廟，臺灣之習俗亦大致相同，但此非收養不可缺之要件，日據時代亦承受舊習慣。又因臺灣過去之習慣，凡是重要法律行為，均有製作文書，收養契約亦為重要法律行為之一，故一般均製作書面，以為將來紛爭之憑證，惟此非必要不可缺之要件，僅視其為收養成立之有力證明文件；至日據時期，依戶口規則，收養子女須申報戶口，但已未申報戶口，於收養之成立並無影響（參臺灣民事習慣調查報告第36、161、169-171頁）。
㈡上訴人主張其等祖父邱來春原為黃林錄與邱川於大正2年（
民國2年）3月1日所生之子，其後邱川死亡，黃林錄攜時年5歲之邱來春與黃金安於大正8年（民國8年）11月4日再婚入籍，邱來春即與黃金安共同居住生活，並自幼受黃金安撫育，由黃金安以自己子女之意思撫養，日治時期臺灣收養習慣有「螟蛉子」制度，以收養異宗異姓之人為養子，其等間收養關係應認成立云云。惟查，上訴人並未提出黃金安與邱川或黃林錄所訂立之書面收養契約為證，且卷附戶籍登記申請書、全部日據時期調查簿，邱來春係以「家屬」（親屬細別：寄養）、「同居人」之身分入籍於黃金安戶口內，而非以「螟蛉子」或「養子」之身分入籍（見原審桃簡字卷第27、28頁、原審卷一第36頁），且未改姓「黃」，已難認邱來春已與其本生家斷絕親屬關係，而成為黃金安收養之「螟蛉子」。再證人簡黃阿愛於原審證稱：「黃金安沒有女兒，收養我為養女」、「（問：黃金安與邱來春有無以父子相稱？）一起生活，叫阿叔，沒有以父子相稱，邱來春是阿婆那邊帶過來的」等語（見原審卷一第192頁），由此益見黃金安應無收養邱來春為養子之意思，上訴人主張邱來春為黃金安之養子而繼承系爭土地應有部分1/2云云，自難採信。
六、邱來春是否本於黃林錄之子之身分繼承系爭土地？查系爭土地原為黃金安所有，俟黃金安於53年9月18日過世後，系爭土地即為其遺產，應為其全體繼承人即其配偶及子女繼承並公同共有。而黃金安之配偶黃林錄於62年12月9日過世，倘其未拋棄繼承黃金安之遺產，則其繼承之系爭土地應繼分即因死亡而輾轉由其繼承人即子女（包含親生子邱來春、養子黃金塗）予以繼承。又黃金安於53年9月18日過世後，其法定繼承人即黃林錄、黃金塗並未立即辦理繼承登記，嗣黃林錄於62年12月9日死亡，黃金塗方於65年11月22日就黃金安遺產（包含系爭土地）辦理單獨繼承登記，為兩造所不爭。而依黃金安死亡當時民法（即19年12月26日國民政府制定公布，並自20年5月5日施行）第1174條規定：「繼承人得拋棄其繼承權。前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院親屬會議或其他繼承人為之。」，斯時拋棄繼承並非必向法院為之，亦得向其他繼承人為之；另依當時之土地登記規則第33條規定：「聲請登記人為權利人或義務人之繼承人時，除提出證明文件外，並應取具其親屬之保證書。前項保證書，應保證聲請人為合法繼承人。」，則黃金塗於65年11月22日就黃金安遺產（包含系爭土地）辦理單獨繼承登記時，依法應檢具其為唯一繼承人之合法證明文件，而其當時是否確有檢具黃林錄或邱來春之拋棄繼承證明書，因上開登記資料已逾保存期限銷毀已無法得知（見原審卷一第57頁大溪地政事務所105年1月18日溪地登字第1050000500號函），則黃金塗就系爭土地辦理單獨繼承登記，究係因黃林錄拋棄繼承，或其故意對地政機關隱瞞邱來春之繼承權，僭稱為唯一繼承人，尚有不明，自難遽以邱來春為邱林錄之子即認其得繼承系爭土地。
七、上訴人得否依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段及第179條、第183條規定，請求被上訴人為上訴聲明所示之塗銷及繼承登記？㈠按「繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之
。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同。」民法第1146條定有明文。又繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格，並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害（司法院大法官釋字第437號解釋意旨參照）。而繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權。倘提起確認繼承權存在之訴，然該繼承回復請求權之消滅時效業已完成，並經他造就此抗辯後，自無即受確認判決之法律上利益（司法院院解字第3997號解釋、最高法院40年台上字第730號、29年度上字第1340號判例意旨、97年台上字第965號判決、102年度台上字第2449號、103年度台上字第880號、104年度台再字第3號、104年度台上字第1436號判決意旨參照）。
㈡上訴人雖主張其等因繼承而取得系爭土地之所有權，於繼承
回復請求權罹於時效消滅後，仍得主張物上請求權維護其等合法權利云云，惟上訴人之祖父邱來春是否當然繼承取得系爭土地所有權尚難逕予肯認，已如前述，且依前揭司法院解釋、最高法院判例、判決之多數見解可知，繼承回復請求權為特別請求權，無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人，或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，應以繼承回復請求權優先適用，則原告雖可提出個別物上請求權，請求遺產標的物之返還，但如繼承回復請求權已罹於時效，被告得主張繼承回復請求權之時效抗辯，真正繼承人之繼承權即因罹於時效而喪失，對於遺產即無因繼承而取得所有權可言。
㈢查黃金塗於黃金安、黃林錄死亡後，於65年10月14日，以單
獨繼承人之身分向大溪地政事務所申請辦理就系爭土地之「繼承登記」（非繼承分割登記），經大溪地政事務所以文號6740號收件，並於65年11月22日將系爭土地登記為黃金塗一人繼承，則黃金塗於單獨辦理上開繼承登記時，須提出繼承系統表、其他繼承人拋棄繼承證明書等文件，表示其為唯一繼承人，倘若黃林錄並無拋棄繼承黃金安遺產之行為，黃金塗所為，自已構成對於邱來春繼承權之侵害，上訴人主張黃金塗並未否認邱來春之繼承權云云，並不足採，則邱來春之繼承回復請求權時效應自65年11月22日起算10年至起算日相當日之前一日，即至75年11月21日為止。惟直至邱來春於86年1月26日死亡前，均未見其對黃金塗行使繼承回復請求權而提起訴訟，該請求權行使已罹於10年時效甚明。依前揭說明，邱來春之繼承回復請求權長年未行使，已罹於10年時效而消滅，依上說明，邱來春就系爭土地原有繼承權，即已全部喪失，不得再行主張為物之所有權人至明。邱來春既不得主張為系爭土地之公同共有人，上訴人身為邱來春之輾轉繼承人，自亦不得對被上訴人行使所有權之物上請求權或不當得利返還請求權。
㈣上訴人雖主張：系爭土地向來由邱來春、黃金塗兩兄弟共同
耕作，邱來春去世後繼續由邱連旺子嗣共同耕作，邱來春與黃金塗於49年12月10日訂立系爭鬮書就祖產（包含系爭土地）達成分管協議，並約定將來移轉所有權之條件，邱來春、邱連旺均信賴系爭鬮書協議，靜候農地不得移轉分割之限制廢除，並按系爭鬮書約定分管使用並繳納稅賦，黃金塗從未否認邱來春子嗣之繼承人地位或阻礙其權利之行使，上訴人係於99年間因黃金塗過世，進而要求黃金塗之後嗣履行系爭鬮書協議，始發現包含系爭土地在內之黃金安遺產早於65年間即遭繼承登記，致邱來春、邱連旺未積極請求移轉系爭土地所有權，被上訴人抗辯上訴人之請求權罹於時效違反誠信原則及屬權利濫用云云，惟黃金安於53年9月18日即已過世，黃林錄嗣亦於62年12月9日死亡，如邱來春確對於系爭土地確有繼承權存在，縱其與黃金塗訂有系爭鬮書，惟依系爭鬮書之內容（見原審桃簡字卷48頁），並無礙於邱來春就系爭土地辦理繼承登記，或檢視黃金塗辦理繼承登記之內容而得知其繼承權遭侵害，然邱來春捨此不為，則上訴人以邱來春、黃金塗及其等子嗣均按系爭鬮書履行而主張黃金塗並未否認邱來春之繼承權，並主張被上訴人為時效抗辯違反誠信原則及屬權利濫用云云，尚屬無據。
㈤綜上所述，縱使黃林錄並無拋棄繼承黃金安遺產之行為，黃
金塗於65年11月22日將系爭土地登記為自己一人繼承之行為係屬侵害邱來春之繼承權，惟邱來春就系爭土地之繼承回復請求權於75年11月22日起已罹於時效，應由黃金塗取得系爭土地全部繼承權，黃金塗繼承人因繼承而取得系爭土地所有權，自有權分割、處分系爭土地，並無不當得利可言；邱來春或其繼承人、再轉繼承人均不得再對黃金塗及其繼承人或繼受取得土地之人主張權利。從而，上訴人依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段之物上請求權規定，及民法第179條、第183條不當得利規定請求被上訴人為上訴聲明所示之塗銷及繼承登記，即無理由。
八、據上所述，上訴人依民法第828條第2項、第821條、第767條第1項中段物上請求權規定，及民法第179條、第183條不當得利規定請求如其上訴聲明所示，並無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第十三庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 王麗莉法 官 林純如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 陳奕伃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌────┬─────────┐│當事人 │應繼分 ││ ├────┬────┤│ │甲欄 │乙欄 │├────┼────┼────┤│邱永義 │1/10 │1/20 │├────┼────┼────┤│邱永信 │1/10 │1/20 │├────┼────┼────┤│邱永和 │1/10 │1/20 │├────┼────┼────┤│邱啟豪 │1/10 │1/20 │├────┼────┼────┤│邱美蘭 │1/10 │1/20 │├────┼────┼────┤│黃連慶 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃連榮 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃君儒 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃連能 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃連平 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃連宗 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃連達 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃素娟 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃素貞 │1/20 │3/40 │├────┼────┼────┤│黃素蕙 │1/20 │3/40 │└────┴────┴────┘