臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第645號上 訴 人 李基昌
李家逸李 蓮共 同訴訟代理人 周佳弘律師被上訴人 趙寄香
林敏鈴林景祥林敏琪林景富林景元共 同訴訟代理人 林宇文律師複代理人 張漢榮律師
林則奘律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國106年6月6日臺灣新北地方法院105年度重訴字第240號第一審判決提起上訴，本院於108年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人本訴主張：伊被繼承人李清墩於民國74年以新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號○○區○○段○○○○號（重測前為臺北縣○○區○○○○○○段000 00地號、167-4地號、167-1地號、163-1地號、163-4地號、163-2地號、163-6地號，下稱系爭土地）土地所有權，應有部分各二分之一（下稱系爭應有部分），設定如原判決附表（下稱附表）二所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人之被繼承人林璠。李清墩死亡後，系爭應有部分由伊各繼承應有部分六分之一。系爭抵押權設定後，林璠於76年5月3日死亡，迄系爭抵押權約定之存續期間104年11月5日屆滿，未有任何擔保債權發生，系爭抵押權因所擔保之債權確定不存在而消滅等情，爰依繼承關係、民法767條第1項中段及第821條前段規定，求為命被上訴人辦理系爭抵押權繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記之判決。反訴答辯以：否認林璠與李清墩間有借名登記契約關係，且借名登記係屬無效之脫法行為，被上訴人依無效之借名登記契約請求伊移轉系爭應有部分，為無理由。況林璠於76年5月3日死亡，縱有借名登記契約存在，早於76年5月3日即已終止，被上訴人以第一審答辯暨反訴狀之送達為終止借名登記契約之意思表示，於法無據。被上訴人之返還請求權，已罹時效而消滅等語。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應於辦理系爭抵押權之繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記。㈢被上訴人第一審之反訴駁回。
二、被上訴人則以：林璠無自耕能力，向系爭土地原所有權人即訴外人周阿財、周盧詩超購買系爭應有部分之債權契約，依當時土地法第30條規定，尚非無效，且約定登記予具有自耕能力之李清墩，應屬合法有效。其與李清墩於74年7月30日簽訂借用名義切結書2紙（下稱系爭切結書㈠、㈡），以新臺幣（下同）10萬元代價，借名登記為李清墩名義（下稱系爭借名登記契約），並約定設定系爭抵押權擔保李清墩移轉系爭應有部分登記名義予林璠或其指定之人之債務，該債務迄仍存在。李清墩雖於103年12月15日死亡，土地法雖已修正，不再限制須有自耕能力之人方能取得所有權，而無委任事務性質之限制，然依民法第552條規定，伊並不知李清墩死亡之事實，故兩造間之委任關係仍應視為存續等語，資為抗辯。至反訴主張以：伊為林璠繼承人，共同繼承系爭借名登記契約關係，爰以第一審民事答辯暨反訴狀之送達，終止前開借名登記法律關係等情，依系爭應有部分借名登記法律關係終止後之返還請求權、民法第179條規定，求為命上訴人分別將所繼承之系爭土地之應有部分各六分之一移轉登記予伊公同共有之判決等語。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭土地之原登記名義人李清墩（103年12月25日死亡）以
系爭應有部分設定系爭抵押權予林璠（76年5月3日死亡），上訴人自李清墩繼承系爭應有部分各六分之一等情，有上訴人所提系爭土地謄本、戶籍謄本、除戶謄本、繼承系統表等件為證（原審卷㈡22至38頁、57至68頁）。
㈡系爭切結書㈠指紋與李清墩於99年10月11日印鑑證明申請書
之指紋相同（原審卷㈠159、307頁、㈡56至60頁）
四、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第759條第1項定有明文。不動產借名登記契約為借名人與出名人間之債權契約，出名人依其與借名人間借名登記契約之約定，通常無管理、使用、收益、處分借名財產之權利，然此僅為出名人與借名人間之內部約定，其效力不及於第三人。出名人既登記為該不動產之所有權人，其將該不動產處分移轉登記予第三人，自屬有權處分（最高法院106年度第3次民事庭會議決議參照）。是於借名人與出名人間之不動產借名登記契約僅為債權契約，借名人既未經登記為所有人，尚難認其取得該不動產所有權。查：被上訴人抗辯林璠與李清墩間就系爭應有部分成立借名登記法律關係等語，並提出系爭切結書㈠、㈡為證（本院卷一第159頁、第160頁）。系爭切結書㈠上所載立書人及收款處之李清墩簽名處所蓋指印，經送請法務部調查局為鑑定，鑑定結果認前開指印與李清墩於99年10月11日印鑑證明申請書上指印相同，屬同一人之指紋，足見系爭切結書㈠確實為李清墩所為。又依系爭切結書㈠所載：「立切結書人林璠、李清墩（以下稱甲方；乙方）茲對於甲方所有坐落蘆洲鄉和尚洲樓子厝段163 -1、163-2、163-4、163-6、167-1、167-2、167- 4、167-8地號捌筆土地持分貳分之壹，因無自耕能力，無法取得所有權，乃徵得乙方同意，假藉乙方之名義登記所有權，雙方約定由甲方付與乙方新台幣壹拾萬元正，以感激乙方之辛勞配合辦理各項登記……嗣後甲方如能登記所有權或出售與有自耕能力之人時，乙方應隨時應付，不得藉端滋事，據理刁難或要求任何費用，恐口無憑，特立此書為據。」、「茲收到定金新台幣壹萬元正。74.7.30現金收訖無訛。李清墩」、「茲收到定金新台幣玖萬元正。……74.8.1收訖不另立據。李清墩」、「批明：本切結書所約定之登記完畢後，甲方原經乙方同意對乙方所辦理保障甲方所有權之抵押權登記，應同時辦理抵押權塗銷登記，不得延誤。」等語，顯見林璠因無自耕能力而無法登記為系爭土地所有人，乃借用李清墩之名義辦理所有權登記。復依系爭切結書㈡所載：「立切結書人林璠、李清墩（以下稱甲方；乙方）茲對於甲方所有坐落蘆洲鄉和尚洲樓子厝段163-1、163-2、163-4、163-6、167-1、167-2、167-4、167-8地號土地捌筆，持分貳分之壹，因尚未取得自耕能力證明，無法取得所有權，乃徵得乙方同意，假藉乙方之名義登記所有權，雙方約定由甲方付與乙方新台幣壹拾萬元正，以感激乙方之辛勞配合辦理各項登記，而乙方應於所有權登記完畢後，同意辦理本金最高限額抵押權新台幣陸佰萬元正之抵押權與甲方，以保障甲方之權益，嗣後甲方如能登記所有權或出售與有自耕能力之人時，乙方應隨時應付，不得藉端滋事，據理刁難或要求任何費用，恐口無憑，特立此書為據。」等語（見原審卷159至160頁），二者內容互核，足見林璠與林清墩於簽訂系爭切結書㈠同時，另簽訂系爭切結書㈡，除表明林璠借用李清墩名義為系爭應有部分登記之旨，更約定李清墩設定抵押權作為前開擔保。核與系爭土地登記簿謄本所載：李清墩於70年8月5日，與訴外人李標榮、李長興同以同年3月4日買賣原因，分別因移轉登記取得系爭土地應有部分四分之一、四分之一、二分之一；李清墩、李標榮、李長興於70年8月18日以系爭土地所有權全部共同設定抵押權予林璠。嗣於74年8月5日以清償為原因辦理前開抵押權塗銷後，李清墩以74年年8月29日買賣原因，於同年11月6日自李長興登記取得應有部分四分之一，於83年3月25日以原因發生日期為74年11月6日，合併登記為二分之一。其後李清墩再以74年11月6日原因發生日期，於同年月20日設定系爭抵押權予林璠等情，有新北市三重地政事務所函附系爭土地登記簿謄本可憑（原審卷㈠249至300頁），系爭切結書2紙簽訂與上開不動產所有權移轉、設定系爭抵押權之時程，相互契合，是被上訴人本訴抗辯林璠與李清墩間就系爭應有部分存有系爭借名登記契約，洵屬有據。又依上說明，系爭借名登記契約僅係債權契約，出名人李清墩既登記為所有人，借名人林璠自無從取得系爭應有部分，惟李清墩依系爭切結書2紙，負有返還系爭應有部分之義務，是被上訴人反訴主張上訴人為李清墩繼承人，應繼承上開返還請求權，亦屬可採。
五、按私有農地出售與無自耕能力之人者，其買賣契約原則上固因有客觀上之給付不能而無效，惟如同時約定可登記與買受人所指定有自耕能力之人者，則此約定，亦為法律所不禁，即難謂係以不能之給付為標的，而認其契約係自始無效。查系爭土地雖為田地，其所有權之移轉，依89年1月26日修正刪除前之土地法第30條規定，固以承受人以能自耕者為限，李清墩、李清標為系爭土地前手周盧詩超、周阿財（下稱周盧詩超等2人）之佃農，訂有耕地租約，林璠購買系爭應有部分，固因林璠不具有自耕能力，無法登記取得，由前手逕自移轉所有權登記予李清墩、李標榮、李長興，李清墩、李清標以承買系爭土地為由，申請註銷耕地租約登記，並由李清墩繼續使用，有新北市蘆洲區公所105年8月2日函附臺灣省臺北縣蘆洲鄉耕地租約登記簿、耕地租約註銷登記申請書、臺北縣私有耕地租約更正表上訴人105年7月12日民事準備書狀㈠可稽（原審卷㈠224至226、228至230、196頁）。林璠復與李清墩以系爭切結書約定將來如能登記所有權或出售與有自耕能力之人時，李清墩應配合辦理，並由李清墩繼續使用，未違反土地法第30條規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限。」，其目的乃在農地農用，李清墩原為系爭土地佃農，系爭借名登記關係成立後，仍由李清墩繼續耕作，尚難認此借名登記違反該立法目的而無效之，認是上訴人主張上開借名登記係脫法行為無效，洵屬無據。
六、按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（最高法院66年台上字第1097號判例意旨參照）。民法第881條之1第1項、第2項之規定，乃就上開實務行之有年者之明定其要件（上開規定立法意旨參照）查，系爭抵押權之設定係為擔保系爭土地借名登記之返還請求權，已如上述，而系爭土地借名登記之返還請求權於李清墩死亡後即為發生，為系爭抵押權所擔保範圍。則於上訴人將借名登記之系爭土地返還被上訴人前，系爭抵押權所擔保之債權仍然存在，上訴人在法令上即有容忍之義務，自不得請求塗銷系爭抵押權及限制登記。
七、上訴人主張前開借名登記法律關係因林璠死亡而終止，故本件借名登記法律關係終止後之請求權已罹時效而消滅云云。按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，借名登記契約類推適用民法第550條規定，故借名登記契約成立後，當事人任何一方固得隨時終止，於得終止時而不終止，借名登記關係非當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效，應自借名登記關係消滅時起算。次按請求權時效期間為15年，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第125條亦有明文。查，依系爭切結書㈠㈡上開約定，林璠當時係因無自耕能力，需借用李清墩之自耕能力身分，將來如林璠能登記所有權或出售與有自耕能力之人時，李清墩配合辦理相關移轉登記，核系爭借名登記契約關係性質，係以將來林璠得登記所有權或出售與有自耕能力之人，為存續條件，依上說明，自不因當事人一方死亡而消滅。從而林璠死亡時，土地法第30條規定尚未刪除，系爭土地仍需由具自耕能力之李清墩持有，故前開借名登記法律關係並未因林璠死亡而消滅。嗣李清墩於103年12月25日死亡，其死亡時，土地法第30條業已刪除，系爭土地無需由具自耕能力之人持有，前開借名登記法律關係已無因當事人一方死亡而不能消滅之情形，故前開借名登記法律關係因李清墩死亡而消滅，被上訴人繼承林璠前開借名登記法律關係，自得類推適用前開規定，於前開借名登記法律關係終止後，請求李清墩之繼承人即上訴人將系爭土地所有權移轉登記返還。是上訴人反訴抗辯前開借名登記法律關係因林璠死亡而終止，固屬無據。惟該返還請求權消滅時效之計算，應自系爭借名登記契約關係終止即李清墩死亡時起算，本件被上訴人於105年7月1日反訴請求上訴人分別將系爭土地應有部分六分之一移轉被上訴人公同共有，有被上訴人民事答辯暨反訴狀、民事委任狀可憑（原審卷㈠155至158、152頁），未逾15年請求權消滅時效，是上訴人反訴抗辯被上訴人之系爭借名登記法律關係終止後之請求權已罹時效而消滅云云，委無可取。被上訴人雖於系爭借名登記關係因李清墩死亡而終止後，以上開反訴狀為終止系爭借名登記關係，係屬贅為主張。
八、由上，系爭借名登記關係無無效情形，系爭抵押權之設定係擔保林璠之返還請求權，該借名登記關係因其性質，不因林璠死亡而終止，該返還請求權於104年11月5日存續期間屆滿前，已合法存在，為系爭抵押權所擔保，且無罹於消滅時效情事，是上訴人以系爭抵押權擔保之債權不存在為由，請求被上訴人辦理林璠繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記云云，均無理由。被上訴人反訴主張系爭借名登記關係業已終止，上訴人應將被上訴人繼承李清墩系爭應有部分之各應有部分六分之一移轉登記予被上訴人公同共有，洵屬有據。
九、綜上所述，上訴人本訴依繼承關係、民法第767條第1項中段、第821條規定，請求被上訴人辦理林璠之繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記，非屬正當，不應准許。被上訴人反訴依繼承關係、借名登記關係終止之返還請求權，請求上訴人將系爭土地應有部分各六分之一，移轉予被上訴人公同共有，為有理由，應予准許。從而原審所為上訴人本訴、反訴敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
民事第二十三庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李昆霖法 官 袁雪華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 3 月 27 日
書記官 魏淑娟附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。