臺灣高等民事判決 106年度重上字第683號上 訴 人 朱君平訴訟代理人 江倍銓律師複代理人 姚任壕被 上訴 人 劉昌茂
陳進東上 一 人訴訟代理人 莊乾城律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國106年6月9日臺灣臺北地方法院105年度訴字第2132號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及除確定部分外之訴訟費用，均廢棄。
確認被上訴人陳進東就被上訴人劉昌茂所有如附表所示不動產登記之最高限額抵押權所擔保之債權超過本金新臺幣陸佰參拾柒萬元及違約金新臺幣貳佰零參萬元部分不存在。
臺灣臺北地方法院一○五年度司執字第四二八五三號強制執行事件於民國一○六年七月二十五日作成之分配表，關於次序五被上訴人陳進東之執行費受分配超過新臺幣陸萬陸仟壹佰貳拾元部分，應予剔除，重新分配。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔百分之九十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。查上訴人起訴主張被上訴人陳進東（下稱陳進東）與被上訴人劉昌茂（下稱劉昌茂）通謀而為虛偽意思表示，以劉昌茂所有如附表所載坐落新北市○○區○○○ 段○○○ ○號（門牌號碼新北市○○區○○○路○○號) 建物及基地坐落新北市○○區○○○ 段○○○ ○號土地應有部分13分之1 （下合稱系爭不動產）設定最高限額抵押權新臺幣（下同）840 萬元之第1 順位抵押權（下稱系爭抵押權），陳進東並以其為抵押權人在原審法院104 年度司執字第78169 號（下稱第78169 號）執行事件中陳報抵押債權聲明參與分配，爰請求確認陳進東系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第1 項規定請求陳進東塗銷系爭抵押權登記（見原審卷第
172 、158 頁）。嗣於本院審理中，主張上開第78169 號執行事件以無執行實益終結後，陳進東於原審法院105 年度司執字第42853 號拍賣系爭不動產執行事件（下稱系爭執行事件）再次陳報抵押債權參與分配，並經列入該執行事件106年7 月25日分配表（下稱系爭分配表）優先受分配，然該抵押債權不存在，其已於期限內聲明異議，爰追加先位主張請求確認系爭抵押權不存在，並依強制執行法第41條第1 項規定，請求將陳進東之受分配次序5 執行費7 萬1,160 元及次序6 第1 順位抵押權731 萬1,653 元，均更正為零重新分配；並備位主張若系爭抵押權及所擔保債權存在，亦屬無償行為，依民法第244 條第1 項規定請求撤銷系爭抵押權設定之債權行為及物權行為，並依強制執行法第41條第1 項規定請求將系爭分配表陳進東受分配之上開第5 、6 次序受分配金額均應更正為零，重新分配（見本院卷第458-459 、774 頁），被上訴人雖不同意追加（見本院卷第459 頁），惟該追加與原訴之請求均係關於系爭抵押權及擔保債權是否存在所生之爭執，核與原訴之主要爭點有其共同性，證據得互相援用，其請求之基礎事實係屬同一，依前開說明，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊為劉昌茂之債權人，對其執有原審法院
105 年度司票字第1815號確定本票裁定（下稱系爭本票裁定），及臺灣新北地方法院（下稱新北地院）105 年度重訴字第65號（下稱第65號）民事確定判決，伊以系爭本票裁定聲請原審法院第78169 號強制執行事件後，始知被上訴人通謀虛偽設定系爭抵押權及擔保債權，並於原審請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第767 條第
1 項規定代位劉昌茂請求陳進東塗銷系爭抵押權登記等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服提起上訴，並為訴之追加如前述。原審另判決確認劉昌茂與原審被告陳明煌間就系爭不動產所設定之第2 順位抵押權所擔保之債權不存在，及陳明煌應塗銷該第2 順位抵押權部分，未據陳明煌上訴，非本院審理範圍，不贅），並於本院上訴及追加聲明：
㈠上訴聲明：1 、原判決駁回上訴人後開第2 、3 項之訴及上訴部分訴訟費用均廢棄。2 、確認陳進東就系爭抵押權所擔保之債權不存在。3 、陳進東應塗銷系爭抵押權登記。㈡追加聲明：1 先位聲明：（1 ）請求確認系爭抵押權不存在。（2 ）系爭分配表陳進東受分配次序5 執行費7 萬1,160元、次序6 第1 順位抵押權731 萬1,653 元，應更正為零，重新分配。2 、備位聲明：（1 ）陳進東對劉昌茂就系爭抵押權設定之債權行為及物權行為應予撤銷。（2 ）陳進東應塗銷系爭抵押權登記。3 、系爭分配表陳進東受分配次序5執行費7 萬1,160 元、次序6 第1 順位抵押權731 萬1,653元，應更正為零，重新分配。
三、被上訴人均以：上訴人並非劉昌茂之債權人，伊等間有無債權債務關係與其無涉，上訴人無權提起本件確認及分配表異議訴訟，況上訴人提起分配表異議之訴亦逾分配期日起10日期間。又伊等前經由訴外人柴欣怡介紹於103 年11月19日簽訂借款契約書（下稱系爭借款契約書），劉昌茂向陳進東借貸700 萬元，借款期限3 個月，並設定系爭抵押權作為擔保，陳進東於103 年11月25日匯款602 萬元及交付現金35萬元與劉昌茂，其餘63萬元係預扣以月息3%計算之3 個月利息（下稱系爭借款），劉昌茂並簽發票載發票日104 年2 月21日、金額700 萬元之支票（下稱系爭支票），及票載發票日
103 年11月19日、金額700 萬元之本票（下稱系爭本票）交付陳進東作為借款之清償及擔保。嗣劉昌茂未依約清償，陳進東自得於原審法院第78169 號執行事件行使抵押權主張優先受分配，並於該事件因執行無實益終結後，執原審法院
104 年度司拍字第92號裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定）聲請強制執行並併入系爭執行事件，嗣陳進東陳報系爭抵押權擔保之債權即本金700 萬元及自104 年3 月25日至106 年4月19日止按日息0.3%計算之違約金聲明參與分配，並經列入系爭分配表受分配，並無不合。又陳進東因系爭借款而登記為系爭抵押權人，系爭抵押權設定之債權及物權行為並非無償行為。上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在，陳進東就系爭分配表所分配之款項應予剔除，為無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、查上訴人前以劉昌茂未依約清償債務為由，執劉昌茂於101年9 月4 日簽發、金額150 萬元，未載到期日之本票（下稱系爭150 萬元本票）聲請裁定准予強制執行，並取得系爭本票裁定，再執該本票裁定聲請原審法院第78169 號強制執行事件，嗣該執行事件因無拍賣實益，發給上訴人原審法院
105 年4 月14日債權憑證（下爭系爭債權憑證）後，上訴人於105 年間執該債權憑證聲請強制執行，經原審法院以系爭執行事件受理，嗣陳進東於特別拍賣程序以債權額抵繳承受系爭不動產，原審法院執行處於106 年7 月15日作成系爭分配表等情，為兩造所不爭執（見本院卷第539 、540 、544頁），並有系爭本票裁定、本票裁定確定證明書、系爭150萬元本票、系爭債權憑證、原審法院民事執行處106 年1 月25日通知、106 年4 月19日不動產拍賣筆錄、執行卷宗卷面及系爭分配表為證（原審卷第8-9 頁、第13-14 頁、第170頁背面、本院卷第423 、441 、157-158 頁），信屬實在。
五、上訴人請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在部分：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，有最高法院42年台上字第1031號民事判例可據。查上訴人主張其為劉昌茂之債權人，業已提出新北地院第65號確定判決書為證（見本院卷第91-101頁），劉昌茂依該確定判決應給付上訴人670 萬5,000 元及自105 年2 月4 日起之法定遲延利息。劉昌茂對此並不爭執，僅辯稱已經清償，金額是有異動，現在尚積欠上訴人15萬元（見本院卷第78、
543 頁）；況系爭分配表將上訴人及陳進東陳報之債權分別列入普通及優先債權，陳進東以次序6 受分配731 萬1,653 元，上訴人則未受分配，有陳進東106 年6 月27日陳報狀、系爭分配表可稽（見本院卷第445 、447 、157、158 頁），是上訴人主張其為劉昌茂之債權人，請求確認系爭抵押權及所擔保債權即系爭分配表所載陳進東之債權，即本金700 萬元及自104 年3 月25日起按日以0.3%計算之違約金（見本院卷第292 、157 頁）不存在，既為被上訴人所否認（見本院卷第542 、541 、343 頁），上訴人自有提起本件確認訴訟之法律上利益。被上訴人抗辯上訴人並非劉昌茂之債權人，劉昌茂於第65號訴訟中不想再爭執始讓其確定，上訴人無提起本件訴訟之實益，自無可採。
（二）上訴人主張系爭抵押權及所擔保之債權均不存在云云，為被上訴人所否認，經查：
1、按消費借貸，指當事人間係本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為。消費借貸為要物契約，於當事人合意外，更須交付金錢或其他代替物，以移轉所有權於他方，始能成立（民法第474 條立法理由參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責（最高法院100 年度台上字第415 號民事判決參照）。
2、查：
（1）劉昌茂自陳系爭借款契約書為其親簽，簽訂日為103 年11月19日（見原審卷第32-33 頁、第64頁背面、第65頁背面），被上訴人於該簽訂日之翌日即同年月20日向新店地政事務所申請辦理系爭抵押權設定登記擔保債權總金額840萬元（見本院卷第233-241 頁之新北市新店地政事務所
106 年10月3 日新北店地籍字第1064025100號函檢送之土地登記申請書、抵押權設定契約書），嗣系爭抵押權於同年11月25日登記完畢（見原審卷第10-11 頁之土地及建物登記第一類謄本），陳進東則於系爭抵押權登記日即同年月25日匯款602 萬元至劉昌茂中國信託銀行帳戶（見本院卷第539 頁之兩造所不爭執事項，及原審卷第35頁及本院卷第409 頁之陳進東臺北富邦銀行對帳單、103 年11月25日匯款委託書/ 取款憑條），另於同年月25日交付35萬元與劉昌茂，有劉昌茂不爭執形式真正之103 年11月25日收據可稽（見原審卷第142 頁），核與系爭借款契約書第2條約定系爭借款應提供系爭不動產作為擔保（見本院卷第32頁）等記載相符；陳進東復執有劉昌茂簽發票載發票日
103 年11月19日之系爭本票及票載發票日為104 年2 月21日之系爭支票（見本院卷第650 、539 頁之不爭執事項、原審卷第34頁、本院卷第189 頁之系爭支票及本票），亦與系爭借款契約書第6 條、第20條約定劉昌茂應簽立商業本票及支票各1張作為擔保相符（見原審卷第32、33頁）。
（2）證人柴欣怡並於本院具結證稱：伊從事不動產介紹人工作，於4 、5 年前因工作認識劉昌茂，陳進東係於102 、
103 年間經由朋友介紹認識，經朋友轉述知悉陳進東有資金，劉昌茂曾打電話告知伊要用華城的房子抵押借款700萬元，伊遂介紹陳進東，關於設定抵押、利率及現金交付均由被上訴人自己談，伊之責任就是讓被上訴人完成交易，伊拿手續費，被上訴人有談成，陳進東有交錢給劉昌茂，因伊有收到劉昌茂給付以借款金額5%計算之服務費35萬元現金，服務費一般情形是由借款人負擔，借款利率一般是3 分，抵押權設定金額一般是借款的一點多倍，並會開本票或支票作為擔保（見本院卷第338-340 、342 頁）等語，核其證言確與系爭借款契約書所載之借款金額700 萬元，且系爭抵押權之最高限額840 萬元亦為該700 萬元借款金額之一倍餘，陳進東並執有劉昌茂簽發之系爭本票及支票等情相符，證人柴欣怡之證言可資憑信。則互核系爭抵押權設定登記日與陳進東交付637 萬元（匯款602 萬元＋現金35萬元＝637 萬元）之日期相同，系爭抵押權設定申請日期則為系爭借款契約書所載簽訂日期之翌日，設定之最高限額840 萬元亦為系爭借款契約書所載借款金額之一倍餘，並參酌證人柴欣怡上開證言，堪認被上訴人抗辯其等於103 年11月19日達成借貸系爭借款之合意，並以設定系爭抵押權作為擔保，劉昌茂並開立系爭本票及支票作為擔保及清償，嗣系爭抵押權於同年月25日設定登記之同日陳進東交付637 萬元借款與劉昌茂，尚非子虛，應為可採。
（三）上訴人雖否認系爭借款契約書劉昌茂簽名之形式真正，並以系爭借款契約書借款金額之記載，與系爭本票、支票及陳進東之匯款金額不符，陳進東怠於行使其權利，劉昌茂就系爭借款源由前後翻異其詞，柴欣怡之證言多所矛盾扞格不足憑信為由，主張系爭借款、本票均屬通謀虛偽云云，然查：
1、上訴人雖以系爭借款契約書之劉昌茂簽名與其在刑事偵查程序中所為簽名（見原審卷第61頁）不符為由，否認系爭借款契約書之形式真正云云，惟劉昌茂已於原審陳明其於偵查程序中因右手受傷而以左手簽名，故與系爭借款契約書之簽名筆跡不符（見原審卷第65頁背面），並經原審法官當庭命劉昌茂以左、右手各自簽名（見原審卷第63頁），經核其左手簽名字樣與上開刑事偵查中所為簽名相近，反觀劉昌茂於原審所提答辯狀上之簽名（見原審卷第41、
43、74、76頁）及於原審、本院當庭簽名之字樣（見原審卷第63頁、本院卷第81、83頁）與系爭借款契約書上簽名，二者筆跡、筆劃特徵大致相符，與上開刑事偵查程序中所為之簽名完全不同，堪認劉昌茂所述上情，應非虛妄，且劉昌茂已陳明系爭借款契約書為其親簽，業如前述，則上訴人此部分主張，自無可取。
2、系爭借款契約書第20條固約定：「…塗銷抵押權登記時，乙方（劉昌茂）應開具新台幣柒佰萬元之支票乙張於甲方（陳進東）作為擔保之用…」（見原審卷第33頁），然被上訴人已陳稱該約定係屬誤載，應於抵押權設定時即應開立支票，劉昌茂實際於借款程序前後1 、2 日即簽發系爭支票交付陳進東，票載發票日即是借款期限之3 個月到期日（見本院卷第78、79頁）等語，再對照此部分約定後段：「…甲方於收到新台幣柒佰萬元債務時，將本支票及本票退還於乙方」，應認劉昌茂於借貸系爭借款時即開立系爭支票及本票，並將支票之票載發票日記載約3 個月後之
104 年2 月21日（見原審卷第34頁），陳進東始能於劉昌茂返還借款時交還該支票。又系爭支票既為劉昌茂借貸系爭借款時即已簽發，則上訴人以該支票票載發票日104 年
2 月21日係在劉昌茂104 年2 月入監執行期間（見本院卷第540 頁之兩造不爭執事項及原審卷第21頁之本院出入監簡列表），據以主張該支票簽發係屬虛偽云云，亦無可採。至陳進東執有之系爭本票金額為700 萬元，固與系爭借款契約書第6 條約定之本票金額為840 萬元（見原審卷第32頁）雖有不同，然與系爭借款契約書記載之借款金額
700 萬元（見原審卷第32頁）相同，被上訴人辯稱系爭本票係為擔保系爭借款而開立等語，尚非無憑，上訴人徒以系爭支票、本票之簽發日期及金額有上開不符之處，遽主張系爭借款係屬通謀虛偽云云，自無可取。
3、上訴人又以陳進東之匯款金額非系爭借款契約書約定之實收借款金額，且陳進東怠於行使債權，於執行程序中從未提出系爭借款契約書行使權利，復未行使流抵契約，可見系爭借款債權非屬真正云云：
（1）系爭借款契約書第1 條固約定總借款金額（實借實收）為
700 萬元，然該契約書第7 條亦約定先扣除3 個月利息63萬元（見原審卷第32頁），劉昌茂並稱其係向陳進東借
700 萬元，該匯款602 萬元是扣除預扣之3 個月利息63萬元及現金交付之服務費35萬元後之借款金額（見本院卷第
78、293 頁），可見劉昌茂同意陳進東先將63萬元利息先行扣回毋庸實際支付，故於系爭借款契約書約定借款金額為700 萬元，惟陳進東僅實際交付劉昌茂借款637 萬元，基於借貸契約之要物性，僅能認為系爭借款本金為637 萬元而非700 萬元（詳後述）。
（2）關於上訴人指摘陳進東怠於行使權利可見系爭借款非屬真正部分，查陳進東於104 年4 月8 日提出系爭本票作為證據，以劉昌茂未依約清償債務700 萬元為由聲請拍賣系爭不動產（見本院卷第187 、189 頁之聲請裁定拍賣抵押物狀），嗣取得系爭拍賣抵押物裁定（見本院卷第607 頁之強制執行聲請狀），再於105 年5 月間以之為執行名義聲請強制執行（併入系爭執行事件），又於106 年4 月19日特別拍賣程序以債權額抵繳承受系爭不動產（見本院卷第
573 、574 、175-177、179 、606 、607 、608 、441頁之債權計算書狀、原審法院執行處105 年5 月11日通知函、強制執行聲請狀、執行卷宗首頁、不動產拍賣筆錄），已難認陳進東有怠於行使權利之情況，且若系爭借款係被上訴人通謀虛偽而來，陳進東何需於特別拍賣程序中以債權額抵繳承受系爭不動產，先補繳價金14萬5,187 元後，原審法院執行處始核發權利移轉證書。再者，陳進東係行使抵押權人優先受償權，陳報擔保債權為本金700 萬元及
104 年3 月25日至106 年4 月19日按日息0.003 計算之違約金（見本院卷第600 、601 頁之陳進東106 年6 月27日陳報債權計算書狀），僅需提出足供執行法院審查其確有該優先受償債權存在之證明文件（最高法院71年台抗字第
306 號民事判例、最高法院95年度台上字第1695號民事判決參照），即足保障其權益，且陳進東陳報之債權額亦僅受分配31.93%（見本院卷第157 頁），是陳進東雖未向執行法院提出系爭借款契約書，或以系爭本票向法院聲請准許強制執行裁定，仍無礙於陳進東權益之保障，自不能以陳進東未向執行法院提出系爭借款契約書，即認該契約書係通謀虛偽所訂定。上訴人又稱系爭抵押權設定契約書有流抵約定，陳進東竟未行使，實與常情有違云云，查系爭抵押權設定契約固有流抵約定，於債權已屆清償期而未清償時，抵押物所有權移轉於抵押權人所有（見本院卷第
239 頁），惟抵押權人行使流抵仍需進行清算請求抵押人為抵押物所有權之移轉（民法第873 條之1 第2 項規定及其立法理由參照），程序尚非簡易快速毫無爭議，是陳進東辯稱流抵非即為最有利債權人方式而未行使該流抵約款（見本院卷第638 、292 頁），尚非無據，則以陳進東單純未行使流抵約款，尚難進而推認其無系爭借款債權存在。上訴人此部分主張，均無可採。
（3）上訴人又主張劉昌茂關於系爭借款之源由前後翻異其詞，可見系爭借款為虛偽。查劉昌茂於原審陳稱：「我是約在
103 年5 月左右陸陸續續買上開10戶房子，當時我因為信用不良已經無法貸款，而這10間房子是陸續交屋，建設公司不肯讓我延期，所以我向其餘兩名被告借錢，…」（見原審卷第64頁背面），再於本院先後陳稱：「因為我當初承購華城社區房屋10戶，…辦理中碰到銀行核貸問題，後來差700 多萬，時間來不及會違約，我才跟被上訴人陳進東借款」、「就本筆不動產沒有申請銀行貸款，我是拿其他筆申請銀行貸款」、「我當初是一次買10戶，一起向銀行貸款，銀行陸續撥款，後來因系爭不動產付款期限遲延，等不到撥款，後來建商不讓我等，我就用現金交付」（見本院卷第292 、344 、776 頁），審酌劉昌茂所述系爭借款之源由，均為因其個人信用、銀行核貸問題及建商同意之付款期限太短，致其無法以系爭不動產向銀行借貸支付買賣價金，致需向陳進東借貸，核與證人柴欣怡所證述劉昌茂向其表示要借款時有稱要以華城的房子抵押（見本院卷第338 頁）等語相符，尚難僅以劉昌茂就是否曾以上開10戶不動產中之系爭不動產向銀行申請貸款乙節，先後陳述有所出入，即認系爭借款係屬虛偽。
（4）上訴人再以證人柴欣怡關於介紹費之交付人及時間，與被上訴人所述不符，可見其證稱有介紹劉昌茂向陳進東借貸及收受服務費35萬元等證言不足採信云云，惟查：
A、證人所為之證言，係在陳述自己經歷之見聞以供證據之用，惟各人對於過往事件之記憶能力本有所差別，表達之方式或陳述之方法或有出入，此乃事理之常，自不能以其證言與兩造陳述有不符之處，即認該證言必定非屬真正。況劉昌茂對於35萬元服務費係由何人交付1 節，固於原審陳稱其是請陳進東轉給介紹人（見原審卷第64頁背面）等語，然陳進東於原審106 年4 月7 日陳報狀已載明介紹費35萬元係由劉昌茂拿取現金自己與介紹人解決（見原審卷第
141 頁），已否認劉昌茂所述係由陳進東交付介紹人之情；且劉昌茂於本院106 年9 月21日準備程序期日即陳稱介紹費35萬元係由其交付柴小姐（見本院卷第78頁），自與證人柴欣怡於106 年11月29日準備程序期日證稱介紹費35萬元現金係由劉昌茂交付（見本院卷第339 、341 頁）等語，並無不符之處。
B、又劉昌茂另陳稱：其係在簽訂系爭借款契約當時將介紹費交給當時亦在現場之證人柴欣怡（見本院卷第78頁），與證人柴欣怡到場證稱：被上訴人訂契約時伊應該沒有在現場，伊不在現場（見本院卷第339 頁）等語不符，惟審酌被上訴人103 年11月19日簽立系爭借款契約書時陳進東尚未交付借款，迄同年月25日系爭抵押權設定登記之同日交付借款後，劉昌茂於斯時始確知取得資金，並依證人柴欣怡所證述介紹成功始得領取介紹費等情，應無於簽訂系爭借款契約書時即給付介紹費之理，況本件借款交付介紹費之事已時過3 年之久，劉昌茂及證人柴欣怡均一致稱確有給付介紹費35萬元無訛，縱對於同時交付介紹費一事說法或有不同，此乃人之記憶有限之故，自無從以證人柴欣怡證稱其於系爭借款契約簽訂時不在場，即認其證稱劉昌茂有向陳進東借貸、有收到服務費等節，非屬真正。又劉昌茂雖曾稱系爭借款之介紹人為陳進東事務所之人，其不知介紹人全名（見原審卷第133-1 頁背面、原審卷第64頁背面），而與證人柴欣怡所證述其係任職東龍不動產總部秘書，不清楚陳進東職業（見本院卷第338 、339 頁）有所不同，然陳進東已陳稱柴欣怡未曾在其事務所任職（見本院卷第635 頁），是劉昌茂上開陳述僅能認係其個人主觀猜測認知。則上訴人徒以證人柴欣怡於簽立系爭借款契約書時不在場及其證述之個人職業與劉昌茂說法不一致，否認柴欣怡證言真實性，亦無可採。
C、上訴人又執劉昌茂擔任負責人之創富物業管理顧問有限公司（下稱創富公司）網頁，主張創富公司即為東龍不動產，柴欣怡證述劉昌茂未曾任職東龍不動產與事實不符云云，惟觀之上訴人提出之創富公司網頁（見本院卷第487 頁），其公司名稱左上方固有以較小字體記載「東龍不動產」，然為此記載之原因甚多，劉昌茂陳稱創富公司僅係加盟東龍不動產，並提出合作加盟契約書為證（見本院卷第
543 、779 頁），上訴人以該網頁記載推認東龍不動產即為創富公司，再推認劉昌茂曾任職東龍不動產，進而主張證人柴欣怡證述劉昌茂未曾任職東龍不動產（見本院卷第
340 頁）與事實不符而質疑其證言之真實性云云，洵無可取。
D、至柴欣怡雖於陳進東交付系爭借款與劉昌茂之前一日即
103 年11月24日，存入10萬元至陳進東銀行帳戶（見本院卷第409 頁），惟依此僅能認為其與陳進東有金錢往來，不能遽認其證言非屬真正。上訴人雖稱若柴欣怡確有收取35萬元介紹費，應可直接扣抵不匯款與陳進東而僅收25萬元介紹費即可云云，惟柴欣怡收取介紹費之對象為劉昌茂並非陳進東，自無對不同一對象主張扣抵之可能；況於
103 年11月24日劉昌茂尚未取得借款，柴欣怡如何知悉可收取服務費而預先扣抵，上訴人所言，顯與常情有違，不足採信。上訴人另稱柴欣怡既於被上訴人簽立系爭借款契約時不在場，如何能取得高達借款金額5 % 之介紹費云云，此乃係屬柴欣怡與劉昌茂如何約定之問題，仍無從據以之認定否認證人柴欣怡之證言真正。
4、上訴人末稱劉昌茂有虛偽設定債權及抵押權之前例，其就系爭不動產設定與原審被告陳明煌之抵押權，業經原審法院判決確認不存在確定云云，惟原審判決認定該抵押權不存在之理由，係以陳明煌在原審陳述該抵押權設定僅係借名登記，及劉昌茂他案陳述、證人鄭均瑞在原審證言等，認定劉昌茂並非向陳明煌借款故該抵押權無擔保之債權存在為據（見本院卷第12、13頁）；至上訴人另舉之新北地院104 年度重訴字第362 號及原審法院105 年度重訴字第67號事件，其事實均為上訴人主張劉昌茂未經其同意將其所有之不動產設定抵押權與陳明煌，遂請求判決確認陳明煌對上訴人之債權及抵押權不存在（原審卷第102 頁背面、第103 頁背面、第104 頁、第106 、110 、114 頁），與本件情形不同，尚難以之推認被上訴人亦屬通謀虛偽設定系爭抵押權及擔保債權。
（四）從而，被上訴人於103 年11月19日約定劉昌茂向陳進東借貸700 萬元，陳進東於同年月25日實際交付劉昌茂637 萬元，並以系爭抵押權作為擔保，則系爭抵押權自屬存在，上訴人主張該抵押權為不存在，自無可採。又陳進東實際僅給付劉昌茂637 萬元，其餘乃預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部，故貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院44年台上字第1165號民事判例、63年度第6 次民事庭庭推總會決議㈢參照），是上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權本金超過637 萬元部分不存在，自屬有據。
（五）關於劉昌茂應給付陳進東之違約金部分：
1、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償，民法第250 條第2 項定有明文。當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準( 最高法院49年台上字第
807 號、51年台上字第19號民事判例參照) 。
2、觀之系爭抵押權設定契約書關於違約金係約定：「違約金，每逾一日每萬元以新台幣三十元加計」（見本院卷第
241 頁），劉昌茂陳稱該違約金是補償借款期限屆至後之利息之用（見本院卷第541 頁），且上開違約金並未約定係屬懲罰性違約金，依前開規定，應視為係劉昌茂不清償債務時陳進東所生損害之賠償，即該名稱雖與遲延利息有異，然實質上仍為賠償陳進東因遲延所受利息損害。又關於該違約金約定，係以每日每萬元30元計算，換算週年利率高達109. 5% 。本院審酌劉昌茂於借貸系爭借款時因急需資金而對高額違約金多所退讓，及劉昌茂若不履行借款債務，陳進東所受之損害即為不能使用借款本金所受相當於遲延利息之損害，可認上開違約金利率高達週年利率
109.5 ％，逾民法第205 條所定最高利率為週年利率20%甚多等一切情狀，認上開違約金應酌減至按週年利率20%計算為適當。又關於該違約金之起算點，系爭借款契約書第3 條載明借款期限自103 年11月25日至104 年5 月24日（見原審卷第32頁），劉昌茂陳稱該104 年5 月24日是有緩衝期，陳進東則稱自104 年5 月25日起算違約金無意見（均見本院卷第343 頁）。故上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之違約金債權，應以本金637 萬元計算自104 年5月25日起至系爭分配表所載違約金計算之末日106 年4 月19日（見本院卷第157 頁）按週年利率20% 計算為242 萬9,326 元（6,370,000 ×週年利率20% ×1/365 ×總日數
696 ＝2,429,326 ），其與本金合計879 萬9,326 元（6,370,000 +2,429,326 ＝8,799,326 ），已逾最高限額
840 萬元。又被上訴人就系爭借款關於抵充順序並未另有約定，依民法第323 條前段規定，違約金之抵充順序應在原本之後( 最高法院80年度台上字第390 號民事判決參照），是上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之違約金債權超過203 萬元（8,400,000-6,370,000 =2,030,000）部分不存在，自屬有據。
六、上訴人請求剔除系爭分配表次序5、6之分配金額7萬1,160元及731萬1,653元部分：
（一）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，強制執行法第39條第
1 項、第41條第1 項分別定有明文。故分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權（最高法院
101 年度台上字第904 號民事判決參照），為分配表上所載之債權人，對於分配表所載之其他債權或分配金額有不同意見並於期限內聲明異議且未終結者，即具提起分配表異議之訴之原告適格。所謂就有爭執之債權先行提起其他訴訟，係指為異議之債權人或債務人就為反對陳述之債權人之債權，已對該債權提起非關於執行名義本案訴訟之其他訴訟，例如確認債權存否之訴訟而言（最高法院100 年度台抗字第153 號民事裁定參照）。
（二）查系爭分配表除將陳進東陳報本金及違約金列入系爭分配表優先分配債權、受分配金額731 萬1,653 元之外，並將上訴人陳報之150 萬元債權列入普通債權，惟未受分配，已如前述，該分配表並訂於106 年8 月10日實行分配，有原審法院民事執行處106 年7 月25日通知可稽（見本院卷第617 、619 頁），故系爭分配表已將上訴人列為債權人，其自得依法提起分配表異議之訴。上訴人復於系爭分配表作成前之105 年4 月27日即向原審法院就同一事由即系爭抵押權所擔保之債權不存在提起確認之訴（見原審卷第
4 頁之起訴狀及法院收狀戳），再於106 年8 月7 日就陳進東陳報之上開債權具狀聲明異議，並於同年月10日向原審法院執行處為起訴證明（見本院卷第557 、559 頁），依強制執行法第41條第1 項但書規定，已生停止異議部分之分配及執行法院應依該訴訟之確定判決實行分配之效力（最高法院97年度台抗字第327 號民事裁定參照），上訴人之異議自未終結，是其於本院審理程序中追加依強制執行法第41條第1 項規定提起分配表異議之訴，自屬合法。
被上訴人抗辯上訴人對劉昌茂並無債權，且其提起異議之訴已逾強制執行法第41條第3 項規定之分配期日起10日內，為不合法云云，即非可採。
（三）次查，系爭抵押權所擔保之債權本金為637 萬元，已如前述，是系爭分配表次序5 執行費受分配超過6 萬6,120 元〔50,960元（以債權本金637 萬元依強制執行法第28條之
2 第1 項、民事訴訟法第77條之27及臺灣高等法院民事訴訟、強制執行費用提高徵收額數標準第4 條規定計算之執行費）＋鑑價費5,160 元＋刊登拍賣登報費10,000元（均見本院卷第600 頁）〕部分，應予剔除。至系爭分配表次序6 部分，陳進東依系爭分配表以抵押債權優先受分配之金額為731 萬1,653 元，尚未逾系爭抵押權擔保最高限額
840 萬元，仍屬系爭抵押權所擔保之債權範圍內，不生剔除之問題，是上訴人主張應剔除系爭分配表次序6 之分配金額731 萬1,653 元，自無可採。
七、上訴人備位追加依民法第244條第1項規定請求部分：
（一）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得請求法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。所謂無償行為，係以債務人與第三人間之行為是否互為對價關係之給付為其區別之標準（最高法院101年度台上字第498號民事判決參照）。
（二）查劉昌茂設定系爭抵押權與陳進東，源因於其設定登記之同日已向陳進東借得637 萬元借款，已如前述，則系爭抵押權之設定非屬無償行為（最高法院94年度台上字第318號民事判決參照），上訴人主張此為無償行為，自無可採。是上訴人依民法第244 條第1 項規定請求撤銷系爭抵押權設定之債權行為及物權行為，並代位劉昌茂請求塗銷系爭抵押權登記，暨本此撤銷依強制執行法第41條第1 項規定請求更正系爭分配表，均無可採。
八、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權本金逾
637 萬元及違約金逾203 萬元部分不存在，為有理由，應予准許，逾前開範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至上開不應准許部分，原判決所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。另上訴人追加依強制執行法第41條第1項規定請求將系爭分配表所載次序5 執行費逾6 萬6,120 元部分，應予剔除，重新分配，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 24 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 廖慧如法 官 黃書苑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 25 日
書記官 高婕馨附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。