臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第613號上 訴 人 黃湘芙訴訟代理人 李後政律師上 訴 人 黃紫羚訴訟代理人 劉懿德律師受 告 知人 黃朝子被 上 訴人 黃春雄
林怡伶黃洲信黃美珊上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
6 年5 月24日臺灣新北地方法院105 年度重訴字第361 號第一審判決提起上訴，並為起訴聲明之減縮，本院於107 年5 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除減縮部分外）關於駁回上訴人後開第二項至第四項之訴部分，及該部分訴訟費用(除減縮部分外)之裁判均廢棄。
確認被上訴人黃春雄與黃美珊間就坐落新北市○○區○○○段○○○○段○○○○○地號土地應有部分萬分之一六一二，於民國一Ｏ三年八月三十一日所為之買賣關係不存在。
被上訴人黃美珊應將坐落新北市○○區○○○段○○○○段○○○○○地號土地應有部分萬分之九六六，於民國一Ｏ三年九月十五日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。
被上訴人黃春雄應分別移轉坐落新北市○○區○○○段○○○○段○○○○○地號土地應有部分各萬分之四四六予上訴人黃湘芙、黃紫羚。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人黃春雄、黃美珊負擔；第二審訴訟費用由被上訴人黃春雄、黃美珊負擔百分之五十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照。本件上訴人黃湘芙、黃紫羚（下合稱上訴人，單指其一，逕稱其名）主張被上訴人黃春雄與黃美珊、林怡伶間，黃美珊與黃洲信間（下合稱被上訴人，單指其一，逕稱其名）就附表一所示土地應有部分之買賣因通謀虛偽意思表示而無效，為被上訴人所否認，則兩造間對於該買賣關係存否已不明確，且上訴人主觀上認為足以影響其就系爭房屋取償之權利，在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態得以確認判決將之除去，故上訴人自有即受確認判決之法律上利益，其提起確認之訴，核無不合，應予准許。
二、次按 「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者」，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款，分別定有明文。查上訴人於原審起訴請求被上訴人黃春雄應移轉坐落新北市○○區○○○段○○○○段於0000000000000000地號土地（下稱系爭分割後土地）應有部分各710/10000予上訴人，嗣於本院審理中減縮起訴聲明請求移轉系爭分割後土地應有部分各446/10000予上訴人（見本院卷一第509頁，本院卷二第162、370頁），核與前揭法條規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人起訴主張：坐落新北市○○區○○○段○○○○段0000000地號土地（下稱系爭分割前土地），面積為5592平方公尺，原為訴外人黃水樹即伊等祖父所有，黃水樹於民國76年2 月5 日將系爭分割前土地所有權借名登記予黃春雄，黃水樹於77年7 月25日去世，借名契約當然終止，系爭分割前土地為黃水樹之長子黃清蓮、次子黃春雄、三子黃清三、次女即受告知人黃朝子（下稱黃朝子）、孫黃湘芙、黃紫羚（代位黃水樹之四子黃清通）繼承。系爭分割前土地於93年
8 月9 日分割為分割後41-8地號土地（面積5121平方公尺，即系爭分割後土地）、41-24 地號（面積為471 平方公尺，黃春雄已移轉予他人，下稱41-24 地號土地）。嗣黃春雄基於終止借名關係之法律效果，陸續將部分土地移轉予上訴人或其指定之人，而黃湘芙、黃紫羚依序於97年11月16日取回系爭分割後土地應有部分合計420 /10000，並依序將35坪、30坪出賣予訴外人駱文旺。後黃紫羚於98年12月31日取回系爭分割後土地應有部分452/10000，並於99年1月20日辦理所有權移轉登記完畢；黃湘芙則於99年1 月19日取回系爭分割後土地應有部分420/ 10000，出賣予訴外人林仁和，並於同年3 月30日辦理所有權移轉登記完畢，則黃春雄尚應移轉系爭分割後土地應有部分各446/10000予伊等。詎黃春雄於103年9 月15日與黃美珊、林怡伶為通謀虛偽意思表示，將系爭分割後土地應有部分1612/10000、1484/10000移轉登記予黃美珊、林怡伶，黃美珊再於同年10月17日與黃洲信為通謀虛偽意思表示，將其受讓系爭分割後土地應有部分 648/10000移轉登記於黃洲信，致黃春雄已無系爭分割後土地之應有部分可得移轉予伊等。爰依民法第87條第1項繼承及借名契約終止後之法律關係、民法第767條及第242條之規定，求為判決：㈠黃春雄分別與黃美珊、林怡伶；黃美珊與黃洲信間，就如附表一所示土地應有部分之買賣關係不存在。㈡被上訴人應將如附表一所示土地應有部分以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷。㈢黃春雄於塗銷前項所有權移轉登記後，應將系爭分割後土地應有部分各 446/10000分別移轉登記於伊等語。
二、被上訴人答辯則以：黃春雄固應以移轉登記系爭分割前土地應有部分各1/10 予上訴人，但黃春雄已於77年2月25日給付訴外人黃周阿菊即上訴人之母新台幣（下同）500 萬元，且上訴人先後取得系爭土地並分別轉予駱文旺、林仁和，上訴人所得價額已超越其等應得部分。另黃春雄與黃美珊、林怡伶；黃美珊與黃洲信間買賣如附表一所示土地應有部分係屬雙方有買賣合意之合法買賣關係，林怡伶、黃洲信未曾介入本件土地繼承相關問題，不瞭解有關內容，上訴人主張被上訴人等有通謀虛偽意思表示，純為臆測等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為訴之減縮，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認黃春雄與黃美珊、林怡伶；黃美珊與黃洲信間，就如附表一所示之土地應有部分買賣關係不存在。㈢被上訴人應將如附表一所示土地應有部分以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷。㈣黃春雄於塗銷前項所有權移轉登記後， 應將系爭分割後土地應有部分各 446/10000 分別移轉登記予上訴人。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭分割前土地之面積為5592平方公尺，於42年7 月15日登
記為黃水樹所有，嗣於68年6 月1 日以贈與為原因登記為黃清蓮所有，繼於76年1 月26日以買賣為原因登記為黃安廣所有，旋於同年2 月27日以買賣為原因登記為黃春雄所有（見調字卷第11頁）。
㈡黃清蓮、黃春雄、黃清三、黃清通（於61年4月9日死亡）、
黃朝子依序為黃水樹之長子、次子、三子、四子與次女（見調字卷第13至14頁）。訴外人黃錫育、黃亞琪為黃清蓮之子女，上訴人為黃清通之子女。黃美珊、訴外人黃阿火、黃金城（已死亡）為黃春雄之子女。
㈢黃春雄於77年2月25日給訴外人黃周阿菊即上訴人之母500萬元，購買新北市○○區○○路房地。
㈣系爭分割前土地應由黃清蓮、黃春雄、黃清三、黃清通與黃
朝子各1/5 （面積1118.4平方公尺）共同繼承。黃清通已死亡，系爭分割前土地由黃湘芙、黃紫羚各按應繼分1/10（面積559.2 平方公尺）代位黃清通繼承（見本院卷一第500 至
501 頁）。㈤黃湘芙、黃紫羚於97年11月16日取回系爭分割後土地應有部
分420/ 10000（並由黃湘芙、黃紫羚按35/65 、30/65 之比例分配取得）。嗣黃紫羚於98年12月31日（登記日期為99年
1 月20日）取回系爭分割後土地應有部分452/10000 。黃湘芙繼於99年1 月19日（登記日期為99年3 月30日），取回移轉系爭分割後土地應有部分420/10000（見本院卷一第145至147頁、第183頁、第500至501頁）。
五、本院判斷：上訴人主張系爭分割前土地原為其等之祖父黃水樹所有，於76年2 月5 日借名登記於黃春雄名下，黃水樹於77年7 月25日死亡，借名關係當然終止，原應由其等之父黃清通按應繼分1/5 之比例繼承，惟黃清通先於黃木樹死亡，自應由其等按應繼分1/10之比例代位繼承，而黃春雄僅移轉部分應有部分予其等，即為通謀虛偽意思表示將系爭分割後土地其餘應有部分出賣予黃美珊、林怡伶，黃美珊復通謀虛偽意思表示將其受讓之部分應有部分出賣予黃洲信等語。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭分割前土地係黃水樹借名登記黃春雄名下，黃春雄原應移轉系爭分割後土地應有部分各559.2/5121予上訴人：
⒈經查上訴人主張系爭分割前土地係黃水樹借名登記於黃春雄
名下，其等於77年7 月25日死亡後，應各得按應有部分1/10代位其等之父黃清通代位繼承等語，核與證人黃亞琪即黃清蓮之女證稱「到我爸爸的時候，我祖父給我爸爸的時候是贈與，但是借名登記，因為我爸爸是自耕農，登記給我爸爸保管，到76年是因為我爸爸74年的時候有中風，到75年的時候住院，我叔叔（被上訴人黃春雄）的意思是怕我爸爸突然往生，他說因為我哥哥年紀小，怕財產給我哥哥繼承，沒辦法分給我爸爸的兄弟，所以先過給我堂兄，再過到他名下讓他保管，可能是因為我爸爸跟我叔叔是贈與，為了避稅所以才先過給我堂兄，但詳細原因不清楚。以上這些事情我剛開始不知道，我是聽我媽媽說的，我媽媽約過了幾十年後才跟我講，我大約民國90年左右才知道以上這些事情，我媽媽跟我說是因為我哥哥有跟我叔叔講，說土地應該要分，但我叔叔堅持不分，我哥哥當時經商失敗，我哥哥說希望土地所有權狀拿去銀行抵押，但我叔叔也不要，後來我剛好回娘家有聽到，我才問我媽媽是什麼原因。」「我爸爸有取得，是我哥哥黃錫育在94年取得，我後來才知道，我叔叔是後來才跟我說的，是後來我媽媽跟我嫂嫂有聊到這件事，我才知道已給他，過多少是後來被上訴人陳述我才知道是420坪。 取得原因是寫買賣，但實際原因我不清楚，因為也不是直接過戶給我哥哥，是先過戶給我哥哥的小舅子，再從我小舅子過給我哥哥。」等語相符（見原審卷二第14至18頁），被上訴人亦自承系爭分割前土地上訴人共應分得1/5等語 （見本院卷一第501頁），堪信為真實。
⒉按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消
滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550 條定有明文。而借名登記契約，係以當事人間之信任為基礎，性質上與委任契約相同，自得類推適用上開法條之規定（最高法院104 年度台上字第1362號判決參照）。查黃水樹於77年7 月25日死亡，其與黃春雄之借名關係類推適用委任規定終止，黃水樹之繼承人自取得對黃春雄之借名物返還請求權之債權，並應由上訴人各按應有部分1/10（面積559.2 平方公尺）之比例繼承。而黃春雄亦於77年黃水樹死亡後，陸續將借名於其下之土地處分分配價款，或移轉予繼承人或其指定之人，其亦自承上訴人應可分得1/
5 ，顯見繼承人間亦同意按應繼分比例分得。又系爭分割前土地於93年8月9日分割為系爭分割後土地（面積5121平方公尺）與41-24地號土地（面積471平方公尺）， 因41-24地號土地業經黃春雄移轉予他人，則黃春雄自負有將系爭分割後土地按559.2平方公尺占面積5121平方公尺之比例， 分別移轉應有部分各559.2/5121予上訴人之義務。
㈡黃春雄就系爭分割後土地，尚應移轉上訴人應有部分各446/10000：
⒈經查黃春雄原應移轉上訴人系爭分割後土地應有部分各559.
2/5121，惟黃湘芙、黃紫羚已於97年11月16日取得系爭分割後土地應有部分420/10000，並由黃湘芙、黃紫羚依序按35/
65 、30/65之比例分配取得等情，已據兩造所不爭執（見前揭四、㈤兩造不爭執事項），則黃湘芙、黃紫羚於97年11月
16 日已依序取得系爭分割後土地應有部分 226.000000000/10000、193.000000000/10000【計算式：黃湘芙部分為(420/10000)×(35/65)＝226.000000000/10000，黃紫羚部分為(420/10000)×(30/65)＝193.000000000/10000】。嗣黃湘芙、黃紫羚再依序取得系爭分割後土地應有部分 420/10000、452/10000等情，亦據兩造所不爭執，則黃春雄尚應將系爭分割後土地應有部分各446/10000【計算式：黃湘芙部分為(559.2/5121)－(226.000000000/10000)－(420/10000)＝
445.00000000/10000，黃紫羚部分為(559.2/5121)－( 193.000000000/10000)－(452/10000)＝446.000000000/10000，萬分之一以下四捨五入】。
⒉黃春雄雖抗辯其於77年2 月25日已給付黃周阿菊500 萬元，
作為移轉系爭分割後土地應有部分不足之對價，上訴人所獲分配價值已超越其等應得部分云云。惟查黃錫育即黃清蓮之子就系爭分割後土地已於94年間獲分配400 坪（折算約為13
22.00000000 平方公尺，計算式：400/0.3025=1322.00000000），已據證人黃亞琪證述如前。次查證人黃錫育亦證稱其（94年）分到之系爭分割後土地坪數大約400 多坪，約30年前（即77年左右）黃春雄賣了一筆400 多坪，將土地賣價其中500 萬元交給當時還在念高中之上訴人之母親（黃周阿菊），做為結算該筆土地（即77年出售之土地）之錢，因其父黃清蓮已去世，伊也分到400 萬左右等語（見本院卷二第33頁）。觀諸系爭分割後後土地地籍異動索引於77年間並無出售之記載（見本院卷一第461 頁），及黃錫育除受系爭分割後土地400 坪之分配外，於黃春雄77年間出售他筆土地時尚獲分配400 萬元，可見黃錫育、黃周阿菊於77年間依序獲分配之400 萬元、500 萬元係黃春雄出售他筆土地之分配款，而非在分配系爭分割後土地之應有部分，否則黃春雄斷無於94年間再就系爭分割後土地分配予黃錫育約400 坪之理。則黃春雄此部分之抗辯，顯無可採。
㈢上訴人請求確認黃春雄與黃美珊間就附表一所示土地之買賣
係通謀虛偽意思表示，及請求塗銷黃春雄與黃美珊間就黃美珊現有應有部分966/10000之所有權移轉登記部分：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242 條第1 項定有明文。
⒉經查黃春雄與黃美珊固主張其等間就附表一所示土地應有部
分之移轉有買賣關係存在云云，固提出買賣契約書為證（見原審卷一第245 至252 頁），然黃春雄就其與黃美珊間就附表一所示土地應有部分之買賣除土地增值稅697 萬4533元外，尚繳納贈與稅235 萬3690元，有贈與稅繳清證明書足憑（見原審卷一第252 頁），衡諸常情，黃春雄與黃美珊間就附表一所示土地如確有買賣關係存在，實無不向國稅局提出支付價金之確實證明，反而任令國稅局課徵高額之贈與稅235萬3690元之理。次查依所有權買賣移轉契約書所載，黃春雄與黃美珊間之買賣價值為2352萬 9680元（見原審卷一第246頁），扣除繳納之土地增值稅697萬4533元 （見原審卷一第245頁）、贈與稅土地部分235萬3690元，黃春雄尚得收取淨買賣價金1420萬1457元，亦無不能提出或敘明收取價金何在或流向之理，惟卻拒絕提出，並抗辯資金流向為個人隱私云云（見本院卷二第34頁），益徵其等係為規避移轉應有部分予上訴人而為之。則黃春雄與黃美珊間就附表一所示土地應有部分之買賣係屬通謀虛偽意思表示，堪予認定。
⒊次查黃美珊原受讓系爭分割後土地應有部分1612/10000，因
嗣後移轉646/10000 予黃洲信，系爭分割後土地應有部分目前尚有966/10000【計算式：(1612/00000)-(000/10000）＝966/10000 】登記於黃美珊名下等情，有土地登記謄本可證（見本院卷一第353 頁），足堪憑信，黃春雄與黃美珊間就黃美珊現有系爭分割後土地應有部分966/10000 所為之買賣契約， 既屬通謀而為之虛偽意思表示， 則黃春雄自得請求黃美珊塗銷所有權移轉登記， 惟黃春雄怠於行使權利， 而上訴人復各得請求黃春雄移轉系爭分割後土地應有部分446/10000，自得代位黃春雄請求黃美珊塗銷就系爭分割後土地應有部分966/10000所為之所有權移轉登記。
㈣上訴人請求確認黃春雄與林怡伶間，黃美珊與黃洲信間附表
一所示土地之買賣係通謀虛偽意思表示，及請求塗銷黃春雄與林怡伶間，黃美珊與黃洲信間所有權移轉登記部分：經查黃春雄應移轉系爭分割後土地應有部分各446/10000 予上訴人，已如前述，上訴人僅得請求黃春雄移轉登記系爭分割後土地應有部分合計 892/10000，逾此之應有部分 【即2204/10000，計算式：(1612/10000)+(1484/00000)-(000/10000)=2204/10000】，或為黃春雄所應繼承，或為黃春雄應移轉予他人之部分，上訴人對黃春雄並無請求權存在。則上訴人請求確認黃春雄與黃美珊間就附表一所示土地之買賣關係不存在，及請求黃春雄與黃美珊塗銷黃美珊就系爭分割後土地之現有應有部分966/10000之所有權移轉登記，既足保障上訴人對於黃春雄之請求權，則上訴人請求確認黃春雄與林怡伶間，黃美珊與黃洲信間就附表一所示土地應有部分之買賣關係不存在，自屬欠缺確認利益，另上訴人請求塗銷黃春雄與林怡伶間，黃美珊與黃洲信間之所有權移轉登記，亦屬欠缺權利保護之必要，均不應准許。
㈤上訴人請求黃春雄移轉系爭分割後土地應有部分各466/10000部分：
經查系爭分割後土地係黃水樹借名登記於黃春雄名下，黃水樹於77年7月25 日死亡，黃水樹與黃春雄之借名關係應類推適用民法第550 條規定而當然終止，系爭分割前土地應由上訴人各按1/10之比例代位黃清通繼承之應繼分，而系爭分割前之土地於93年8月9 日分割為系爭分割後土地與41-24地號土地，且黃春雄就系爭分割後土地尚有應有部分各466/10000未移轉登記予上訴人， 則上訴人依借名契約終止後之法律關係（借名物返還請求權）請求黃春雄於塗銷黃美珊就系爭分割後土地應有部分966/10000 所為之所有權移轉登記後，將系爭分割後土地應有部分各466/10000 移轉登記於上訴人，為有理由，應予准許。
六、從而，上訴人請求確認黃春雄與黃美珊間就附表一所示土地之買賣關係不存在，並依繼承、類推適用終止委任契約之法律關係，及依民法第242 條規定，請求塗銷黃春雄與黃美珊就系爭分割後土地應有部分966/10000 所為之所有權移轉登記，及請求黃春雄於塗銷前揭所有權移轉登記後，分別移轉系爭分割後土地應有部分各446/10000 予上訴人，為有理由，應予准許，逾此之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項至第四項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，其理由雖有不同，結論仍無二致，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 8 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 吳素勤法 官 何君豪正本係照原本作成。
林怡伶、黃洲信不得上訴。
黃湘芙、黃紫羚、黃春雄、黃美珊如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
書記官 陳奕伃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。