臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第628號上 訴 人 邱秀玲訴訟代理人 唐德華律師
賴勇全律師複 代理人 戴英妃律師被 上訴人 蕭家松訴訟代理人 沈志偉律師
李子聿律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，上訴人對於中華民國106年7月7日臺灣臺北地方法院103 年度重訴字第1040號第一審判決提起上訴，本院於107 年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠訴外人楊麗娟前於民國99年1 月11日起向被上訴人借款，並
於99年1 月21日提供如附表一所示不動產（下稱系爭長春路房地）及附表二所示不動產（下稱系爭仁愛路房地，並與系爭長春路房地合稱系爭不動產），各設定第3 順位最高限額抵押權新臺幣（下同）6800萬元予被上訴人；於99年7 月12日再以系爭不動產，各設定第4 順位最高限額抵押權2000萬元予被上訴人（其中以系爭長春路房地所設定之第3、4順位最高限額抵押權，合稱系爭抵押權）。
㈡楊麗娟自100 年起陸續向伊借款達1260萬元，遂提供系爭長
春路房地設定第5 順位最高限額抵押權1500萬元予伊，並以信託為原因，將系爭長春路房地所有權移轉登記予伊，委由伊以系爭長春路房地代楊麗娟處理相關債務。嗣楊麗娟陸續還款260萬元，尚欠1000萬元未還，伊將其中600萬元對楊麗娟之債權及抵押權，出賣予訴外人戴國光。
㈢被上訴人曾陸續匯款2 億2092萬9850元貸與楊麗娟，經楊麗娟陸續還款後，積欠被上訴人之借款已未逾4737萬1068元。
嗣楊麗娟於99年10月26日，以系爭仁愛路房地作價抵債，並將所有權登記移轉予被上訴人，已清償全部債務，系爭抵押權所擔保之6800萬元、2000萬元債權（下合稱系爭抵押債權）均不存在。詎被上訴人仍持原法院101年度司拍字第567號拍賣抵押物裁定（下稱系爭拍賣抵押物裁定），聲請原法院民事執行處（下稱執行法院）以101年度司執字第67644號事件（下稱系爭執行事件）對系爭長春路房地為強制執行，其強制執行程序（下稱系爭執行程序）自應撤銷。
㈣為此，求為判決確認系爭抵押債權均不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權，暨系爭執行程序應予撤銷。
二、被上訴人抗辯：㈠上訴人與楊麗娟間，雖就系爭長春路房地存有信託關係，然
上訴人與楊麗娟間之信託關係，業已於102 年11月28日合意解消，上訴人復將其對於楊麗娟之債權讓與戴國光。上訴人形式上雖為系爭長春路房地之登記名義人，然上訴人與楊麗娟間既已無債權債務關係，系爭抵押債權存否不致造成上訴人法律上地位不安定，上訴人並無提起確認系爭抵押債權不存在之確認利益。
㈡楊麗娟自89年起因資金周轉需要，陸續向伊借款，經伊與楊
麗娟於101年9月21日結算，簽署結算書（下稱系爭結算書）交付予伊，確認楊麗娟截至101 年12月止，尚未清償本息共計1 億9488萬5800元，經以系爭仁愛路房地作價抵付後，尚欠1 億2936萬4789元；另當場再向伊借款300 萬元。楊麗娟曾另簽發4 紙面額合計8128萬元之本票4 紙交付伊，該票據債務亦為系爭抵押權擔保效力所及，系爭抵押債權確實存在，上訴人請求確認系爭抵押債權不存在、塗銷系爭抵押權及撤銷系爭執行程序均為無理由。
三、原審駁回上訴人之請求。上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押債權均不存在。㈢被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。㈣系爭執行事件就系爭仁愛路房地所為強制執行程序應予撤銷。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第105至106頁）：
㈠楊麗娟因陸續向被上訴人借款，先後於99年1月21日、同年7
月12日以其所有系爭長春路房地與系爭仁愛路房地，分別設定最高限額6800萬元抵押權（第3 順位）、最高限額2000萬元抵押權（第4 順位）予被上訴人，約定擔保債權確定期日依序為101年1月10日、102年5月26日。
㈡楊麗娟與被上訴人於99年9 月20日簽訂系爭借款契約書，約
定楊麗娟向被上訴人借款2800萬元，並以系爭長春路房地、系爭仁愛路房地設定最高限額抵押權作為擔保，應於99年10月20日前全數清償，屆期未清償，上開借款金額視為供擔保不動產之買賣價款。
㈢楊麗娟與被上訴人於99年9 月20日簽訂不動產買賣契約書，
約定楊麗娟以每坪60萬元，總價金合計2 億40萬元，將系爭長春路房地與系爭仁愛路房地出售予被上訴人，楊麗娟嗣於99年10月26日將系爭仁愛路房地所有權以買賣為原因移轉登記予被上訴人。
㈣楊麗娟於101年4月12日以系爭長春路房地設定最高限額抵押
權1500萬元（第5 順位）予上訴人，同時以信託為原因，將系爭長春路所有權移轉登記予上訴人。
㈤上訴人將系爭長春路房地第5 順位最高限額抵押權及其所擔
保上訴人對楊麗娟之借款債權600 萬元讓與訴外人戴國光，並於102 年12月23日辦妥抵押權移轉登記；至上訴人擬將系爭長春路房地信託移轉登記予戴國光部分，則經臺北市松山地政事務所（下稱松山地政所）所駁回其申請。
㈥被上訴人於101 年12月12日聲請拍賣系爭長春路房地，經原
法院以102年1月31日101年度司拍字第567號裁定准予拍賣（即系爭拍賣抵押物裁定），上訴人提起抗告，經原法院102年度抗字第93號駁回確定。
㈦被上訴人持系爭拍賣抵押物裁定、原法院101 年度司票字第
00000號、101 年度抗字第363號聲請本票准予強制執行裁定及確定證明書為執行名義，向執行法院聲請以系爭執行事件強制執行系爭長春路房地，系爭執行程序尚未終結。
五、兩造之爭點如下：㈠上訴人提起確認系爭抵押債權不存在之訴，有無確認利益？㈡楊麗娟向被上訴人借款之金額為何？上訴人主張前開借款業
經楊麗娟全部清償而消滅，是否有理由？㈢上訴人請求確認系爭抵押債權不存在，並請求被上訴人塗銷
系爭抵押權、暨撤銷系爭執行程序，是否有理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠上訴人與楊麗娟就系爭長春路房地信託契約關係，因未辦妥
所有權移轉登記而尚未解消，上訴人仍為系爭長春路房地之受託人，兩造間就系爭抵押債權存否既有爭執，應認上訴人有即受確認判決之法律上利益：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。上訴人主張基於訴外人楊麗娟間就系爭長春路房地之信託關係，而登記為所有權人，其上有被上訴人設定之系爭抵押權，然系爭抵押債權已因清償而消滅，為被上訴人所否認，足見兩造間就系爭抵押債權存否確有爭執，此種不安之狀態得藉確認判決將之除去，上訴人起訴請求確認系爭抵押債權不存在，有即受確認判決之法律上利益。
⒉被上訴人抗辯：上訴人與楊麗娟間之信託關係於102 年11月
28日合意解消，並將其對於楊麗娟之債權讓與戴國光，上訴人與楊麗娟間已無債權債務關係，系爭抵押債權存否當不致造成其法律上地位不安定，自無提起確認系爭抵押債權不存在之確認利益等語。惟契約信託行為須委託人以設立信託之意思，與受託人訂定契約，並將財產權移轉或為其他處分予受託人，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之要物行為。易言之，契約信託行為除須具備意思表示等法律行為為一般成立要件外，尚須有標的物之財產權移轉及現實交付等處分行為，信託契約始能成立。是信託物權之移轉為信託契約之特別成立要件（最高法院95年度台上字第500 號裁判意旨參照）。上訴人將其對楊麗娟之借款債權1000萬元，僅將其中600 萬元讓與訴外人戴國光，有上訴人簽收戴國光交付銀行支票收據一紙可稽（見原審卷㈠第246頁）；上訴人雖於102年11月28日與楊麗娟共同出具塗銷信託登記同意書向地政機關辦理塗銷信託登記，嗣因系爭長春路房地信託登記未能順利移轉戴國光，上訴人仍為系爭長春路房地信託登記所有人等情，亦有系爭長春路房地土地及建物謄本、松山地政所土地登記案件駁回通知書、塗銷信託登記同意書可考（見原審卷㈠第7 至22頁、卷㈡第335頁、第340頁），依上說明，上訴人與楊麗娟間就系爭長春路房地信託契約關係仍然存續，被上訴人徒憑上訴人與楊麗娟共同出具塗銷信託登記同意書記載內容，認其等間契約信託關係業已解消，上訴人無提起本件確認系爭抵押債權不存在之訴之確認利益云云，並無可採。
㈡楊麗娟簽署系爭結算書，確認在101年9月21日時，尚積欠被
上訴人借款本息計1 億2936萬4789元；上訴人主張前開借款債務，業經楊麗娟以系爭仁愛路房地抵償後而全部清償債務消滅，為無理由：
⒈原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，
固應由被告就債權存在之事實負舉證責任。如被告已證明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，應由原告負舉證之責任（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照）。上訴人主張：被上訴人陸續匯款2億2092萬9850元貸與楊麗娟，經楊麗娟陸續還款後，積欠被上訴人之借款金額未逾4737萬1068元，嗣楊麗娟以系爭仁愛路房地作價抵債後，已無積欠債務等語，被上訴人抗辯：楊麗娟簽署系爭結算書確認系爭抵押債權存在等語，依上說明，被上訴人如已就系爭抵押債權之存在已盡舉證責任，倘上訴人主張該債權已因清償而消滅，對於清償之事實，自應負舉證之責。
⒉經查：
⑴上訴人主張：楊麗娟因屆期未清償債務，將系爭仁愛路房地
所有權於99年10月26日移轉登記予被上訴人，目的作為借款擔保，雙方約定俟結算時，被上訴人得以每坪60萬元買受等語（見原審卷㈢第241 頁），並提出系爭仁愛路房地土地建物謄本、不動產買賣契約書為據（見原審卷㈠第26至39頁）；證人楊麗娟於原法院103 年度訴字第1765號事件（下稱1765號事件）證稱：「當時尚未結算，但被上訴人表示希望伊先將系爭仁愛路房地辦理過戶作為擔保，且因奢侈稅關係，
2 年不會異動，要我安心，這是假買賣，只是做1 個擔保」（見原審卷㈠第178 頁），足見楊麗娟係以擔保債務清償之目的，於99年10月26日將系爭仁愛路房地所有權移轉於被上訴人，被上訴人與楊麗娟間就系爭仁愛路房地應成立讓與擔保契約，被上訴人僅於擔保目的範圍內取得系爭仁愛路房地之所有權，並負有與楊麗娟結算債務之義務。
⑵被上訴人抗辯：伊有意與楊麗娟結算債權債務，楊麗娟遂指
示會計邱千子製作雙方借貸明細，於101年9月19日以電郵傳送伊會計陳麗卿，提供伊核對持有未兌付支票面額是否相符，嗣雙方於101年9月21日簽署系爭結算書等語，業據其提出邱千子寄送101年9月19日電子郵件及附件借款明細、系爭結算書可稽（見原審卷㈠第83至85頁、第207至218頁）。證人邱千子於原法院103年度重訴字第447號事件（下稱447 號事件）證稱：「該郵件附件是伊依楊麗娟指示製作後寄給被上訴人的會計陳麗卿，因為被上訴人說說上訴人手上有這份整合的表格，他也想看一下；當時上訴人說要幫楊麗娟整合所有債務，楊麗娟要求伊彙整所有債務，附件內容尚有積欠其他債權人之債務；伊依楊麗娟存摺收入核對安通公司之支票本，遇有存摺收入與簽發支票金額不符時，因伊無法確定原因，故未記載票號，僅記入差額，避免影響統計結果，無法核對債權人者，即先做註記，金額、付款時間規律或不太清楚的列入利息，金額較大、同時其累積比較多的，就列入還款金額，伊無法區別利息跟本金；該附件僅止於核對階段，並非完全確認債權額，拿給楊麗娟時，有告知被上訴人部分之債務及已給付被上訴人本息共1 億5000多萬元，該計算表寄給上訴人前，伊只有跟楊麗娟講被上訴人債務部分的結果，沒有時間再跟楊麗娟確認，被上訴人或陳麗卿收到文件後，亦沒有找伊對帳」（見原審卷㈡第329至330頁反面），證人陳麗卿於447 號事件亦證述：「伊跟邱千子確認退票金額是否正確，因為那是被上訴人與楊麗娟間的借款，伊不會去過問哪筆是本金，哪筆是利息；邱千子曾經用電郵傳送票據明細，要伊幫她核對是否與被上訴人手上楊麗娟簽發的票據一致」（見原審卷㈣第158至159頁），足見楊麗娟與被上訴人於簽署系爭結算書前，業已委託邱千子製作債務明細供其參考使用，並由邱千子以電子郵件寄給陳麗卿，供核對被上訴人持有楊麗娟簽發未經兌付之票據。
⑶證人楊麗娟雖於1765號、447 號事件證稱：「（系爭結算書
）不是真的，但最後1 頁立證明書人欄的名字是伊簽的沒有錯，但前面內容不是這份結算書，簽名時被上訴人給伊看的文件是單面2 張，其中1 張內容大致上是請伊塗銷上訴人的信託登記，並清償積欠上訴人的1000萬元，另1 張就是簽名的那張，當時只有伊跟被上訴人在場，被上訴人叫陳麗卿將文件送達咖啡廳後，陳麗卿就離開，沒有當場簽名，被上訴人亦未當場簽名，僅有伊當場簽名；當天並未結算，若伊要簽這樣的文件，一定會請會計一起結算，不會這樣就簽了」（見原審卷㈠第183頁、卷㈣第164頁正、反面）。惟系爭結算書原本上「立證明書人」欄位之簽名真正既為證人楊麗娟所是認，依民事訴訟法第358條第1項規定，應推定結算書之記載內容為真；證人陳麗卿於447 號事件亦證稱：「當日被上訴人要求伊幫忙送1 張華南銀行本票到長安西路當代藝術館附近咖啡廳給他，有看到系爭結算書的樣子，但沒看到內容，被上訴人說缺1個見證人，當場他們2人已經簽好，沒有聽見討論內容，雖未親眼看到被上訴人與楊麗娟簽名，但常常看他們字跡，判斷是他們簽名沒錯，遂同意擔任見證人，至於（系爭結算書）內容並非見證範圍」（見原審卷㈣第156頁反面、158頁反面），可見楊麗娟確有在系爭結算書上簽名。
⑷又系爭結算書均係單面印刷，共計3 頁，各頁末端中央均有
頁碼，且每頁銜接次頁內容連貫順暢，楊麗娟並在下方頁碼標記為「3 」之頁面上方「立證明書人」欄位簽名（見原審卷㈠第85、225 頁反面），核與楊麗娟前揭證述：「簽名時被上訴人給伊看的文件是單面2張，其中1張內容大致上是請伊塗銷上訴人的信託登記，並清償積欠上訴人的1000萬元，另1 張就是簽名的那張」，迥不相符；再衡以楊麗娟提供系爭長春路委由上訴人處理對外債務，其與上訴人就本件訴訟利害相同；上訴人復未提出楊麗娟所證述其簽署單面2 張之文件供本院審酌，尚難徒憑系爭結算書原本係散裝、無騎縫章及楊麗娟上開有瑕疵之證詞，即推認系爭結算書內容係遭抽換而非真正。遑論被上訴人抗辯：楊麗娟簽立系爭結算書後，即由伊開始繳納系爭仁愛路房地之貸款，每月償還貸款39萬9585元等情，亦有華南商業銀行放款利息收據可考（見原審卷㈡第233至303頁），而上訴人並未舉證證明楊麗娟於簽署系爭結算書後，仍繼續繳納系爭仁愛路房地之貸款，堪信系爭結算書所載內容屬實；又被上訴人於99年10月26日僅因讓與擔保取得系爭仁愛路房地所有權，迄楊麗娟簽署系爭結算書同意以系爭仁愛路房地抵償債務結算後，始成為系爭仁愛路房地真正所有人，則楊麗娟於簽署系爭結算書後，是否與被上訴人共同辦理變更系爭仁愛路房地貸款債務人名義（見原審卷㈤第17頁），尚無礙於前開事實之認定。另楊麗娟於簽訂系爭結算書當日，旋即前往公證人處代表安通國際事業股份有限公司、譽輝股份有限公司（下稱安通公司等2人）與被上訴人就系爭仁愛路房地，辦理租約公證並擔任連帶保證人等情，亦據證人即當日在場之陳雅雯到庭證述明確在卷（見本院卷第307頁），核與證人陳麗卿於447號事件證述：「被上訴人與楊麗娟當天另到中山北路公證人處簽訂租賃契約，我也有隨同前往，租賃標的就是仁愛路上楊麗娟辦公的地點」（見原審卷㈣第157頁）相符；而本院104年度重上字第365 號判決亦認：「系爭結算書簽立同日，楊麗娟隨即擔任連帶保證人並代表安通公司等2 人與被上訴人另訂系爭租約並經公證，租金之收入亦由被上訴人申報為所得」（見原審卷㈣第81頁），可見楊麗娟與被上訴人於101年9月21日約定由楊麗娟以系爭仁愛路房地抵償債務，並簽署系爭結算書辦理結算完畢後，被上訴人始以系爭仁愛路房地所有人身分將系爭仁愛路房地出租安通公司等2 人，並承擔楊麗娟以系爭仁愛路房地向華南商業銀行之貸款債務，益證系爭結算書為真。上訴人主張系爭結算書係遭抽換並非真正云云，並無可取。
⑸證人陳雅雯固證稱：「當天中午陪同楊麗娟與被上訴人在臺
北市○○○路當代美術館附近咖啡廳見面，我沒有看過系爭結算書，亦沒有看到楊麗娟在其上簽名；楊麗娟當天拿1 只戒指向被上訴人質借300 萬元，被上訴人要求楊麗娟先行處理與上訴人間之債務問題，還有系爭仁愛路房地的租約公證，被上訴人才願意借錢給楊麗娟；後來楊麗娟有答應被上訴人的要求；雙方並沒有討論彼此間債務或結算債務」、「被上訴人打電話叫陳麗卿拿1 張本票過來，被上訴人要求楊麗娟在本票上簽名，另外由被上訴人在影印後的本票下方空白處加註文字載明，楊麗娟願先行處理與上訴人間的債務問題，如果處理完畢後，被上訴人同意楊麗娟不用還300 萬元，並將質押的戒指返還給楊麗娟，要求我跟陳麗卿簽名擔任見證人」、「當天被上訴人沒有給付300 萬元」等語（見本院卷第306至308頁），惟楊麗娟確在系爭結算書上「立證明書人」欄位簽名，業如前述，而其當日確有另向被上訴人再借得300 萬元，復經楊麗娟證述明確，且有其當日出具收據可稽（見原審卷㈡第332 頁反面、卷㈠第96頁）；且前述本票背面並由陳麗卿及陳雅雯簽名擔任見證人（見本院卷第301頁、第360 頁），足認證人陳雅雯此部分證述，顯與其親自參與之客觀事實不符，自難以陳雅雯所證，推認系爭結算書非屬真正。
⑹系爭結算書記載：「茲因楊麗娟多年前（94年）開始因為個
人及所經營之公司需要通融資金周轉，多次向蕭家松借款，期間雖給付利息，惟因立證明書人一時無力清償，屢次換票。惟計算至100年9月間合計開立支票給蕭家松先生金額共計1億7266萬5400元作為清償本金、利息（2-3分不等）之用，期間並經本人開立本票4 張擔保。經蕭家松自101年6月開始向銀行提示因立證明書人存款不足遭到退票；本票於101年6月5 日向本人提示未獲付款，甚感抱歉，經立證明書人結算如后（不含違約金）：上開金額1 億6896萬元（本金含第三人賴惠娥200萬元），利息計算至101年12月約共計2222萬400元應給蕭家松及賴惠娥，合計約1億9488萬5800元…又因無力清償，本人同意以詳如附件二所示之仁愛路不動產以每坪60萬元計算共207坪，合計1億2420萬元作為買賣價金，惟上開附件二不動產尚有華南銀行仁愛路分行積欠貸款本金、利息共計5867萬8989元，應從上開買賣價金負責…」。是依系爭結算書前言、第1條、第3條約定內容觀之，楊麗娟雖以系爭仁愛路房地作價抵償債務後，但尚欠被上訴人借款1億2936萬4789元（計算式：194,885,800－（124,200,000－58,678,989）＝129,364,789 ），是被上訴人抗辯伊與楊麗娟於101年9月21日就雙方借款債權債務關係結算，並以系爭仁愛路房地作價抵償後，楊麗娟承認積欠伊借款本息合計1億2936萬4789元，應係實情，堪以採信。
⑺準此，系爭結算書確屬真正，楊麗娟簽署系爭結算書，確認
其與被上訴人間之借款債務，經以系爭仁愛路房地作價抵償債務後，尚欠被上訴人1 億2936萬4789元，應係實情。
⒊上訴人雖提出楊麗娟清償被上訴人借款明細及相關匯款憑證
等資料（見原審卷㈢第5 至97頁），及邱千子為楊麗娟製作之借款明細表（見原審卷㈠第207至218頁），因認系爭結算書記載內容虛偽不實等語。惟上訴人所提楊麗娟與被上訴人間相關匯款憑證票等資料，僅能證明楊麗娟與被上訴人間確有多年借貸往來關係；且依前揭證人邱千子於447 號事件之證述，可知該借款明細表僅為楊麗娟委託員工製作供己參考使用，亦非與被上訴人就債務結算後之紀錄。遑論邱千子已事先將其製作內容部分告知楊麗娟，應可推知楊麗娟於考量雙方還、借款狀況後，仍願於101年9月21日簽署系爭結算書，堪認楊麗娟確以系爭結算書承認債務，經以系爭仁愛路房地作價抵償後，確認尚欠被上訴人1 億2936萬4789元債務。
縱兩造於101年9月21日磋商時並未逐筆對帳屬實，仍無礙於本院上開認定。又兩造於原審各自提出訴訟繫屬後所統計之借還款明細（見原審卷㈡第188至190頁、卷㈢第5 至14頁、第107至109頁、第214至237頁、卷㈣第65至77頁），均為兩造提出之訴訟資料，非可與系爭結算書係屬證據方法所得比擬。上訴人徒以楊麗娟與被上訴人間借貸金錢往來期間長達10餘年，次數頻繁，系爭結算書所載內容與被上訴人提出答證16、17借還款資料不符，楊麗娟不可能在無任何憑據、整理帳目，無會計人員在場稽核之情況下確立結算金額等臆測之詞，主張系爭結算書內容虛偽不實，不得作為證據云云，殊無可採。
⒋上訴人主張楊麗娟不可能以系爭仁愛路房地99年之較低房價
於101年9月21日作價抵償債務，計算上應以市價折抵，經抵償後，自無積欠債務等語。然代物清償係一種消滅債之方法，債權人與債務人間授受他種給付時，均有以他種給付代原定給付之合意，代物清償即為成立。代物清償經成立者，無論他種給付與原定之給付其價值是否相當，債之關係均歸消滅（最高法院52年台上字第3296號判例參照）。楊麗娟與被上訴人既約定由楊麗娟以移轉系爭仁愛路房地所有權作價抵償債務，並合意以每坪60萬元，共207坪，合計1億2420萬元計算系爭仁愛路房地價值，經扣除被上訴人應承擔貸款本息5867萬8989元後之餘額，作價6552萬1011元抵償楊麗娟積欠被上訴人之債務，已成立代物清償，依上說明，無論系爭仁愛路房地實際價值是否與雙方合意作價金額相當，上訴人或楊麗娟均不得追復主張系爭仁愛路房地作價金額過低。是上訴人此部分主張，亦無可採。
⒌上訴人聲請以被上訴人於原審提出之答證17為基礎，將本件資料送請專業機構以民法第323 條規則進行債務核算等語。
惟：被上訴人所提答證17係兩造間資金往來情形（見原審卷㈣第65至77頁），上訴人主張尚須扣除部分借款，並一律按月息1.5%計算為宜，核與楊麗娟簽認系爭結算書所載利息為2至3分不等內容不符，復為被上訴人所不同意（見本院卷第
138 頁）；兩造間就楊麗娟每月匯款40萬元是否為本金2000萬元、按月息2 分計算之利息亦各執一詞（見原審卷㈢第48頁、第104 頁），證人邱千子復證稱：無法區別究竟雙方往來資金究係利息或本金等語；遑論系爭結算書係楊麗娟考量與被上訴人間還、借款狀況後自主決定簽署，適足作為楊麗娟與被上訴人間金錢借貸之結算證明，本件即無再送鑑定核算楊麗娟積欠債務總額之必要，併予敘明。
⒍從而，楊麗娟既簽署系爭結算書確認尚欠被上訴人借款本息
共計1 億2936萬4789元，上訴人復未舉證楊麗娟於簽署系爭結算書後另有清償之事實，則被上訴人抗辯楊麗娟積欠其金錢借貸債務並未因清償而消滅，應係實情；上訴人所為清償之主張，自無可取。
㈢上訴人主張系爭抵押債權不存在、其得請求被上訴人塗銷系
爭抵押權，並以系爭拍賣抵押物裁定成立前，系爭抵押債權已因清償而消滅，得依強制執行法第14條第2 項規定，請求撤銷系爭執行事件就系爭長春路房地之強制執行程序，均為無理由：
⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因約定之原債權確定期
日屆至，或最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物時而確定，此觀民法第881條之12第1項第1款、第5款規定即明。查：
系爭抵押權（即系爭長春路房地所設定第3、4順位最高限額抵押權）所擔保之原債權，因約定確定期日屆至或被上訴人聲請拍賣系爭長春路房地，分別於101年1月10日、同年12月12日確定，有他項權利證明書、拍賣抵押物聲請狀上原法院收狀戳章為證（見原審卷㈠第88至91頁、原法院101 年度司拍字第567號卷第5頁），復為兩造所不爭執（見本院卷第10
6 頁），堪以認定。上訴人雖主張：系爭抵押權所擔保之原債權確定後所衍生之本金、利息等債權，非系爭抵押權擔保範圍等語。然最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延利息、違約金，與前項債權合計不逾最高限額範圍者，亦同，民法第881條之2定有明文，觀之增訂立法意旨，所謂利息、遲延利息或違約金，不以前項債權已確定時所發生者為限，其於債權確定後始發生，但在最高限額範圍內者，亦包括在內，仍為抵押權效力所及。準此，系爭抵押權擔保之債權包括於101年1月10日前發生（系爭長春路房地第3 順位抵押權確定），同年12月12日前發生（系爭長春路房地第4順位抵押權確定）之本金、利息債權，及系爭抵押權所擔保之原債權確定後發生之利息債權，於最高限額範圍內者，均為系爭抵押權效力所及。上訴人此部分主張，並無足取。
⒉又民法第881條之12第1項所稱「最高限額抵押權所擔保之原
債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性。系爭結算書係經楊麗娟簽認，係屬真正，業如前述，則依民事訴訟法第358條第1項規定，推定該私文書真正，即作成該文書之人，確曾為文書內所記載之表示或報告。系爭結算書前言記載楊麗娟迄至100年9月間合計開立支票給被上訴人金額共計1 億7266萬5400元作為清償本金、利息（2至3分）不等之旨（見原審卷㈠第83頁），可見系爭長春路房地第3 順位抵押權所擔保之原債權於101年1月10日確定時，被上訴人對楊麗娟之借款債權額高於系爭抵押權所擔保之6800萬元、2000萬元範圍，是上訴人主張系爭抵押權確定時，系爭抵押債權不存在，洵非可採；其進而主張塗銷系爭抵押權，亦無憑據。又楊麗娟與被上訴人於101年9月21日結算債務，楊麗娟允以系爭仁愛路房地抵償債務後，仍積欠被上訴人
1 億2936萬4789元，復如前述，而上訴人復未能舉證證明楊麗娟於系爭拍賣抵押物裁定成立前、後，因清償致其積欠被上訴人之債務額未逾系爭抵押權所擔保之6800萬元、2000萬元範圍，尚難認被上訴人執系爭拍賣抵押物裁定聲請對系爭長春路房地為強制執行後，有何消滅或妨害被上訴人請求之事由發生。
⒊從而，上訴人主張系爭抵押債權不存在、其得請求被上訴人
塗銷系爭抵押權登記，暨得請求撤銷系爭執行程序云云，均屬無據。
七、綜上所述，上訴人請求確認系爭抵押債權均不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權，及系爭執行程序應予撤銷，均非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 黃珮禎法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 19 日
書記官 陳永訓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
㈠土地部分
┌────────────────┬──┬────────┬───────┐│地號 │地目│面積 │權利範圍 │├────────────────┼──┼────────┼───────┤│臺北市○○區○○段○○段000地號 │建 │3666平方公尺 │10000分之146 │└────────────────┴──┴────────┴───────┘㈡建物部分
┌───────────┬────────┬──────────┬────┐│建號 │門牌號碼 │樓層、面積 │權利範圍││ │ │ │ │├───────────┼────────┼──────────┼────┤│臺北市○○區○○段一小│臺北市○○路355 │14層：115平方公尺 │全部 ││段3536建號 │號14樓 │附屬建物：陽台17.71 │ ││ │ │平方公尺 │ │├───────────┼────────┼──────────┼────┤│臺北市○○區○○段一小│臺北市○○路357 │14層：123.48平方公尺│全部 ││段3548建號 │號14樓 │附屬建物：陽台17.26 │ ││ │ │平方公尺 │ │├───────────┼────────┼──────────┼────┤│臺北市○○區○○段一小│臺北市○○路343 │地下3層：2507.23平方│55分之2 ││段3551建號 │號房屋地下3層 │公尺 │ │└───────────┴────────┴──────────┴────┘附表二：
㈠土地部分
┌────────────────┬──┬────────┬───────┐│地號 │地目│面積 │權利範圍 │├────────────────┼──┼────────┼───────┤│臺北市○○區○○段○○段000地號 │建 │263平方公尺 │20000分之749 │├────────────────┼──┼────────┼───────┤│臺北市○○區○○段○○段000地號 │建 │405平方公尺 │10000分之865 │├────────────────┼──┼────────┼───────┤│臺北市○○區○○段三小段170-1地 │建 │31平方公尺 │10000分之865 ││號 │ │ │ │└────────────────┴──┴────────┴───────┘㈡建物部分
┌──────────┬─────────┬──────────┬────┐│建號 │門牌號碼 │樓層、面積 │權利範圍││ │ │ │ │├──────────┼─────────┼──────────┼────┤│臺北市○○區○○段三│臺北市○○路○段○號│8層：324.24平方公尺 │全部 ││小段3463建號 │號8樓 │附屬建物：陽台25.42 │ ││ │ │平方公尺 │ │├──────────┼─────────┼──────────┼────┤│臺北市○○區○○段三│臺北市○○路○段○號│8層：111.95平方公尺 │全部 ││小段3472建號 │8樓 │附屬建物：陽台30.79 │ ││ │ │平方公尺、雨遮1.18平│ ││ │ │方公尺 │ │├──────────┼─────────┼──────────┼────┤│臺北市○○區○○段三│臺北市○○路○段2、│地下2層：508.81平方 │10分之2 ││小段3478建號 │4、6號房屋地下2層 │公尺 │ │└──────────┴─────────┴──────────┴────┘