臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第747號上 訴 人 羅敬舜訴訟代理人 洪建全律師視同上訴人 蔡春英被 上訴人 合迪股份有限公司法定代理人 陳鳳龍訴訟代理人 林恒立
許琇雯上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國
106 年8月8日臺灣桃園地方法院105年度訴字第943號第一審判決提起上訴，本院於107年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人羅敬舜負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。而撤銷詐害行為之訴，其訴訟標的對於債務人及受益人必須合一確定，雖僅由受益人提起上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力及於債務人（最高法院69年度台上字第1611號判決意旨參照）。本件上訴人即受益人提出非基於其個人之事由為上訴理由，形式上有利於原審被告即債務人蔡春英，故蔡春英應為視同上訴人。
二、被上訴人於原審提起先位之訴：⑴確認上訴人及視同上訴人間就如附表二所示之不動產（下稱系爭不動產）以桃園市大溪地政事務所105溪店字第024650號收件，民國（下同）105年3 月14日設定登記，擔保對上訴人債權總金額新臺幣（下同）350 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權不存在；⑵上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷；⑶確認上訴人及視同上訴人間就系爭不動產於105年3月10日以信託為原因所為之債權及105年3月14日所為之移轉登記（行為（下合稱系爭信託行為），均不存在；⑷上訴人應將系爭信託登記予以塗銷。另於原審提起備位之訴：⑴上訴人及視同上訴人所為系爭抵押權之設定行為應予撤銷；⑵上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷；⑶第一備位聲明：確認上訴人及視同上訴人間系爭信託關係不存在；第二備位聲明：上訴人及視同上訴人間所為之系爭信託行為均予撤銷；⑷第一備位聲明：上訴人應將系爭信託登記予以塗銷，回復登記為視同上訴人所有：第二備位聲明：上訴人應將系爭信託登記予以塗銷。原審判決駁回被上訴人先位之訴部分，並就備位之訴部分判決被上訴人上開聲明⑴、⑵全部及⑶、⑷之第一備位聲明部分勝訴，被上訴人就其敗訴之先位之訴部分未上訴，上訴人原就其敗訴之備位之訴部分全部提起上訴，嗣於本院審理時撤回上開⑶、⑷之第一備位聲明部分之上訴（見本院卷第223 頁），被上訴人亦撤回備位之訴⑶、⑷之第二備位聲明部分之起訴（見本院卷第121 頁），均已通知視同上訴人而未於10日內表示不同意（見本院卷第133頁、第260至265-1 頁），故本件仍然繫屬者，僅有被上訴人請求備位之訴之聲明⑴、⑵部分而已，合先敘明。
三、視同上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：視同上訴人前於104 年11月24日以分期付款方式向上訴人購買車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱系爭汽車），約定視同上訴人應自105年1月8日起至109年11月8日止，每2月為1期，每期清償新臺幣（下同）7萬4,880元，總分期價款224萬6,400元，上訴人嗣於104年11月24日將上述債權轉讓予被上訴人。詎視同上訴人開立用以繳付分期價款之第3期支票，於105年5月9日因存款不足及拒絕往來遭退票，依約全部債務視為到期，尚積欠被上訴人209萬6,640元及自105年5月8日起按年息20%計算之利息（下稱系爭債權）。被上訴人於105年5月10日調閱系爭不動產之謄本及異動索引，始知視同上訴人已於105年3月14日設定系爭抵押權登記予上訴人，惟視同上訴人前以系爭不動產作為資力證明，被上訴人始願自上訴人受讓系爭債權，視同上訴人竟於無力清償之際，設定系爭抵押權登記予上訴人，顯有害及系爭債權，爰依民法第244 條規定，請求撤銷上訴人及視同上訴人間系爭抵押權之設定行為，並請求上訴人將系爭抵押權登記予以塗銷等語（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
二、上訴人則以：上訴人專營中古汽車買賣，視同上訴人為客戶，視同上訴人於104年4月間交付系爭不動產相關資料予上訴人，上訴人評估系爭不動產於扣除第一順位抵押權後，尚有
200 萬元殘值，故同意於此範圍內借款予視同上訴人，視同上訴人自104 年4月起至同年12月間，陸續借款6筆，金額合計138萬7,500元（明細如原審判決附表三），並陸續簽發如附表三所示6 紙支票（下稱系爭支票）；上訴人另於105年1、2 月間代視同上訴人償還台新銀行、渣打銀行及華南銀行等3家信用卡之卡費計36萬4,233元（下稱系爭卡費），嗣於105年3月設定系爭抵押權登記作為擔保，至105 年7月5日雙方會算後，確認視同上訴人共借款200 萬元，視同上訴人乃開立到期日為105 年8月5日之同額本票（下稱系爭本票），約定按年息12% 計算利息，故設定系爭抵押權登記為有償行為，並非無償行為。且視同上訴人並未陷於無資力狀態，其名下仍有汽車兩輛並經營公司，系爭抵押權登記並未損及系爭債權。上訴人已交付借款，系爭抵押權登記如予塗銷，使上訴人突然失去擔保，將架空抵押權制度，顯失公平等語，作為抗辯。
三、視同上訴人未到庭陳述，亦未提出書狀作何聲明或答辯。
四、原審對於被上訴人上開請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴（未繫屬本院部分，茲不贅述）。
㈠上訴人之聲明：
⒈原判決主文第一、二項部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡被上訴人之聲明：上訴駁回。
五、本件不爭執之事項（見原審卷第115、116頁；本院卷第97頁；第123頁、第176頁、第270頁）：
㈠視同上訴人前於104年11月24日以180萬元、分期付款方式向
上訴人購買系爭汽車，約定視同上訴人應自105 年1月8日起至109年11月8日止，每2月為1期，每期清償7萬4,880元，總分期價款為224萬6,400元。
㈡上訴人簽署債權讓與同意書，將其對視同上訴人之債權轉讓予被上訴人。
㈢視同上訴人開立用以繳付分期價款之第3 期支票，於105年5
月9 日因存款不足及拒絕往來遭退票，依約全部債務視為到期，被上訴人得就未償之款項按年息20% 逐日計收遲延利息，視同上訴人尚積欠被上訴人系爭債權。
㈣視同上訴人於105 年1月5日以系爭不動產設定擔保債權總金
額186萬元之第一順位抵押權予新光銀行借款155萬元，用以代償視同上訴人於103 年4月3日以系爭不動產設定擔保債權總金額144 萬元之最高限額抵押權而向華南銀行借貸之貸款餘額120萬1,180元，再於105年3月14日設定系爭抵押權登記及系爭信託登記予上訴人。
六、本院之判斷：本件上訴後，上訴人及被上訴人均同意簡化爭點（見本院卷第176、177頁，並刪除上訴人已撤回上訴之部分），視同上訴人於收受通知後亦無異議（見本院卷第180、181、186頁）：被上訴人主張系爭抵押權登記有害及上訴人之債權，依民法第244條第1、4項規定請求撤銷系爭抵押權登記並予以塗銷登記，有無理由？茲分述如下：
㈠按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債權人依第1 項規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244 條第1項及第4項前段分別定有明文。債權人之債權，因債務人之行為，致有履行不能或因難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利（最高法院45年台上字第1316號判例意旨參照）。是債務人之行為如為無償行為，不以債務人於行為時明知有損害於債權人之權利，亦不以受益人於受益時亦知其情事者為限，僅需債權人之債權，因債務人之行為，客觀上致有履行不能或因難之情形者，即應認為有損害於債權人之權利，債權人均得行使撤銷權及請求受益人回復原狀。
㈡次按，債務人所有之財產除對於特定債權人設有擔保物權外
，應為一切債務之總擔保（最高法院48年台上字第1750號判例意旨參照）。而債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例意旨參照）。要言之，如借款債權成立之「同時」設定抵押權者，債務人設定抵押權行為雖增加其負擔，但同時取得借款而增加財產，該借款債權與設定抵押權行為間具有對價關係，固屬有償行為，如借款債權早已存在而「事後」始設定抵押權者，債務人於設定抵押權當時僅單純增加其負擔而已，難認與先前已存在之借款債權間具有對價關係，而屬無償行為，可避免債務人在已陷於資力困難而無法清償全部債務之情況下，竟與特定債權人事後「單獨」就特定債權設定抵押權，而妨害其餘債權人「共同」公平受償之機會。而最高限額抵押權，除第861條第2項、第869條第1項、第870條、第870條之1、第870條之2、第880 條之規定外，準用關於普通抵押權之規定，為民法第881 條之17所明文。最高限額抵押權除關於上開除外規定以外，均得準用普通抵押權之規定，亦即兩者在本質上並無區別，則當事人就早已存在之借款債權部分，事後始設定最高限額抵押權擔保者，仍有債務人與特定債權人事後「單獨」設定最高限額抵押權，而妨害「全體」債權人公平受償機會之問題，自無排除最高限額抵押權在前述見解適用範圍以外之理，先予敘明。
㈢經查：
⒈視同上訴人前於104年11月24日以180萬元、分期付款方式向
上訴人購買系爭汽車，約定視同上訴人應自105 年1月8日起至109年11月8日止，每2月為1期，每期清償7萬4,880元，總分期價款為224萬6,400元。視同上訴人與上訴人簽署債權讓與同意書（日期亦為104 年11月24日），由上訴人將上述債權轉讓予被上訴人。視同上訴人於105年3月14日設定系爭抵押權登記及系爭信託登記予上訴人之事實，已如前述不爭執事項㈠、㈡、㈣所示，並有債權讓與同意書在卷可參（見原審卷第10頁）。
⒉上訴人主張視同上訴人自104年4月起至104 年12月間，陸續
向其借款6 筆，金額合計138萬7,500元，視同上訴人並陸續簽發系爭支票；上訴人另於105 年1、2月間代視同上訴人償還台新銀行、渣打銀行及華南銀行等3家銀行系爭卡費36萬4,233元，據其提出上訴人華南銀行活期儲蓄存款存摺影本、視同上訴人之中小企銀支票存根、信用卡消費明細帳單及繳款收據等件為證（見原審卷第95頁、第122至126頁、第159至161頁），並有中小企銀新明分行106年4月20日106新明法字第00051 號函覆如原審判決附表三所示「支票兌領情形」欄所示系爭支票兌領情形在卷可參（見原審卷第192至195頁）。依上訴人之主張，其借款予視同上訴人及代償系爭卡費之事實，均早於系爭抵押權登記之前，且系爭支票之發票日亦均在系爭抵押權登記之前，詳如原審判決附表三所示，前述債權關係存在之同時顯未設定系爭抵押權登記，參照前述說明，應認事後所為設定系爭抵押權行為屬於無償行為。
⒊上訴人另主張105 年7月5日雙方會算後，確認視同上訴人共
借款200 萬元，視同上訴人並開立系爭本票部分，固據其提出系爭本票、領款收據為證（見原審卷第83、83-1頁），惟上訴人於原審陳稱視同上訴人自104年4月起至同年12月間，陸續借款金額合計138萬7,500元，並陸續簽發系爭支票，另上訴人於105 年1、2月間代視同上訴人償還系爭卡費，總借款合計170萬7,500元，雙方於107年7月5日會算後確定為200萬元，視同上訴人乃簽發系爭本票作為擔保，且大多數債權均在債權讓與同意書簽立前發生等語（見原審卷第86、87頁；第119頁；第141頁），視同上訴人亦當庭確認與上訴人陳述之借款情形相符等語（見原審卷第115頁反面；第141頁反面），上訴人除以書狀說明視同上訴人以系爭支票借款之金額詳情外（見原審卷第157 頁），復表示：因視同上訴人之要求，系爭支票並未提示，全部欠款於105年7月15日由視同上訴人簽發系爭本票交予上訴人作為擔保，上訴人並將系爭支票返還視同上訴人，在債權讓與同意書簽立前即有借款事實等語（見原審卷第120 頁），視同上訴人亦陳述：上訴人當時把系爭支票還給我，所以我就開了系爭本票等語（見原審卷第203 頁），顯見上訴人及視同上訴人於原審主張之借款及代償系爭卡費之時間，均在104年間至105年1、2月間，至視同上訴人於105年7月5日簽發系爭本票，仍僅係原債權之會算而已，並非設定系爭抵押權後，新發生之債權。
⒋上訴人嗣後雖陳稱105 年7月5日雙方會算後，為求便利，視
同上訴人乃簽發整數之系爭本票，為避免不當得利，上訴人將差額部分以現金再借貸予視同上訴人云云（見本院卷第26
8、269頁）。惟如前述，上訴人從未主張105 年7月5日有再將系爭本票與借款差額部分另以現金支付之事實，經本院行使闡明權，詢以：「系爭抵押權登記後，上訴人有無再借款予視同上訴人？」（見本院卷第224 頁），上訴人猶未能確定該差額之具體金額（見本院卷第270、275頁），則上訴人嗣後改稱有再借貸系爭本票與原借款差額之現金云云，顯無足採。
⒌綜上，上訴人與視同上訴人縱於104年間至105年1、2月間有
借款及代償系爭卡費債權關係存在，渠等事後於105年3月14日始設定系爭抵押權登記，亦查無於系爭抵押權登記後有成立新的債權關係存在，益證系爭抵押權登記係針對早已存在之債權部分，事後始設定最高限額抵押權登記之事實。
㈣視同上訴人於105 年時，其名下財產，除系爭不動產外，僅
有2009年份之系爭汽車（BMW3000cc）及另輛2002 年份車牌號碼為000-0000號汽車（三陽1500cc），別無其他財產，薪資所得亦僅有85,520元，有稅務電子閘門財產所得調件明細表、全國財產稅總歸戶財產查詢清單等件在卷可參（見原審卷第31至33頁、第100 頁），被上訴人並已對視同上訴人之存款債權、薪資債權聲請強制執行，僅能沖抵費用及部分違約金、利息，仍無法足額受償（見原審卷第101至108頁；本院卷第115、117頁），另視同上訴人於105年3月至105年7月間，仍積欠華南銀行、渣打銀行、台新銀行之相關信用卡債務（見原審卷第62頁反面）。而系爭不動產上原有擔保新光銀行之總金額186 萬元之第一順位最高限額抵押權（實際借款本金為155 萬元），亦如前述不爭執事項㈣所示，視同上訴人復以系爭不動產設定擔保債權總金額350 萬元之系爭抵押權予上訴人，系爭不動產於扣除土地增值稅、房屋稅、地價稅及第一順位抵押權後，餘額將優先清償上訴人主張之前述債權，而使屬於普通債權之系爭債權難以受償，故上訴人及視同上訴人間設定系爭抵押權之行為，客觀上確有害於被上訴人之系爭債權，則被上訴人依民法第244 條第1、4項規定訴請撤銷系爭抵押權及塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。況上訴人既主張視同上訴人係因周轉所需而向其陸續借貸，並協助代償系爭卡費，又陳稱辦理系爭信託登記之目的在於希望藉助上訴人之人脈將系爭不動產賣得好價錢而處理債務（見原審卷第79、116 頁），足認上訴人對視同上訴人之資力陷於困難乙節，有相當之認識，且系爭債權原本即為上訴人對視同上訴人之系爭汽車貨款，上訴人於104 年11月24日轉讓系爭債權予被上訴人後，又與視同上訴人辦理系爭抵押權登記，亦難謂無損害於被上訴人權利之情事，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第244 條第1、4項規定訴請撤銷系爭抵押權及塗銷系爭抵押權登記，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人及視同上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。又按，攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第三款事由應釋明之。當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。
三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第196條第1項、第2項前段、第276條、第44
7 條分別定有明文。本件準備程序終結後，上訴人請求傳訊證人「李至耕」（見本院卷第275 頁），然上訴人並未釋明符合前揭規定之事由，已屬無據，況視同上訴人曾表示上訴人於原審原請求傳訊之「李自森」實際上叫「李至耕」（見原審卷第73頁反面），上訴人於原審已表示不再請求傳訊該證人（見原審卷第183 頁），自不得於上訴後再行請求調查，故上訴人此部分聲請，應予駁回，均附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 吳燁山法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 28 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。