臺灣高等法院民事判決
106年度重上字第764號上 訴 人 蘇柏瑞
蘇怡慧蘇怡婷王朝明林王靜梅杜慧娟王麗娟王作鋒王寶琴共 同訴訟代理人 莊國明律師
黃盈舜律師追加原告 陳澤民
陳澤霖
林文亮林佳蕙陳澤郁
陳澤弘陳澤彥陳枝穎
陳彧馨
陳玠甫陳珽甫陳恩琦共 同訴訟代理人 張玲綺律師
黃捷琳律師被上訴人 朱素真
林陳英黃陳美蓮
陳俊宏洪育慧洪育筠陳炎松陳炎明陳炎峯陳姵安陳秀春陳姿穎陳鴻昌
陳品妤（原名陳琳）
陳姍妍陳怡君兼 上一人訴訟代理人 陳俊凱 住○○市○○區○○路000巷0號3樓 被上訴人 許陳桂美 住○○路000號0樓上 一 人訴訟代理人 吳正發被 上訴人 陳秀敏兼 上一人訴訟代理人 陳秀麗上列當事人間請求終止地上權等事件，上訴人對於中華民國106年7月4日臺灣士林地方法院103年度重訴字第195號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及減縮上訴聲明，陳澤民等12人追加為原告，並為訴之追加及減縮聲明，本院於108年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及關於酌定被上訴人就上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上如附表二所示地上權存續期間及年租金部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人就上訴人及追加原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○地號土地上如附表二所示之地上權，均應予終止，並將該地上權登記予以塗銷。
被上訴人就上訴人及追加原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地號土地上如附表二所示地上權之存續期間至民國一百十年二月二十一日止；並定自民國一百零八年三月二十六日起，每年租金以前開土地當年度申報地價年息百分之五計算；並應於存續期間屆滿後將該地上權登記予以塗銷。
上訴人其餘上訴及追加原告其餘追加之訴均駁回。
第一審（確定部分除外）訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。第二審（除確定部分外，含追加之訴部分）訴訟費用，由上訴人、追加原告負擔百分之五十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1 項第1 款前段定有明文。查王寶琴及其餘上訴人於原審起訴先位請求終止伊共有坐落臺北市○○區○○段○○段000○00000○00000 地號土地（下分別稱111、111-1、111-2地號土地，合稱系爭土地）上如附表二所示未定存續期間之地上權（下分別稱系爭111、111-1、111-2地上權，合稱系爭地上權），塗銷該地上權登記，並拆屋還地及給付不當得利；備位請求酌定系爭地上權存續期間及地租，並給付不當得利。其中關於地上權部分之訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，則依前揭規定，雖僅王寶琴以外之上訴人對於原審判決敗訴部分提起上訴，客觀上係有利於共同訴訟人，其效力自及於同造未上訴之王寶琴，應視同上訴，併列為上訴人。
二、次按第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3、5款即明。上訴人於原審主張：系爭地上權設立目的已不存在，妨礙伊系爭土地所有權之行使，被上訴人及原審共同被告胡麗紅、張阿月、洪學（下稱胡麗紅等3人）共有如附表三所示臺北市○○區○○段○○段0○號即門牌同區安康路324巷7號房屋（下稱7號房屋）及其增建部分（下稱增建物）無權占用系爭土地如原判決附圖一（下稱附圖）A至F所示，爰先位請求終止系爭地上權暨塗銷地上權登記，拆除無權占有建物，並將基地返還予伊及其他共有人，另陳炎峯應給付占用部分之不當得利；備位請求酌定系爭地上權存續期間及地租，並請求陳炎峯給付占用部分之不當得利，聲明如附表四「原審起訴聲明」欄所示（見原審卷二第282頁背面至第284頁、第286頁）。原審判決如附表四「原審法院判准範圍」欄所示，另駁回上訴人其餘之訴。
嗣上訴人提起上訴時，原上訴聲明如附表四「上訴人原本上訴聲明」欄所示（見本院卷一第63至66頁）。因上訴人請求終止地上權、酌定存續期間及地租部分，對於系爭土地全體共有人在法律上有合一確定之必要，應由全體共有人一同起訴，其當事人之適格始無欠缺（最高法院106年度台抗字第326號、106年度台抗字第743號裁定意旨參照），系爭土地其他共有人陳澤民、陳澤霖、陳淑媛（107年4月23日死亡）之繼承人林文亮及林佳蕙（謄本、繼承系統表見本院卷四第175至179頁）、陳澤郁、陳澤弘、陳澤彥、陳枝穎、陳彧馨、陳玠甫、陳珽甫、陳澤芬（107年8 月8日死亡）之繼承人陳恩琦（下合稱追加原告）於108年3 月26日聲請追加為原告（見本院卷四第155至158頁，與上訴人合稱蘇柏瑞等21人），聲明如附表五「起訴聲明」欄所示，符合民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第5款規定，應予准許。嗣上訴人、追加原告陸續變更聲明如附表四「最後上訴聲明」欄、附表五「最後聲明」欄所示（見本院卷五第337、338頁），其備位聲明追加請求塗銷系爭地上權，係本於系爭地上權設立目的已不存在之同一基礎事實，其餘則屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸得被上訴人之同意，應予准許【上訴人減縮上訴聲明及追加原告撤回請求之拆屋還地及不當得利部分，非本院審理範圍。陳炎峯敗訴部分，未據聲明不服，已告確定。至原審被告陳麗玉就其敗訴部分聲明不服提起上訴，業與上訴人等成立訴訟上和解（見本院卷四第403至407頁），均不予贅述】。
三、被上訴人朱素真、林陳英、黃陳美蓮、陳俊宏、洪育慧、洪育筠、陳炎松、陳炎明、陳炎峯、陳姵安、陳秀春、陳姿穎、陳鴻昌、陳品妤（原名陳琳）、陳姍妍、陳怡君、陳俊凱、許陳桂美均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依蘇柏瑞等21人之聲請，由其等一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、蘇柏瑞等21人主張：系爭土地（重測前為臺北市○○區○里○段○○○○段00○0地號土地，面積36公畝47平方公尺，於69年重測後分割前編為內湖區潭美段一小段111地號土地）於38年間原由訴外人陳錫慶、陳錫銘及陳錫鍾共有，應有部分各3分之1，經伊輾轉繼受取得共有，應有部分各如附表一所示。
訴外人陳金木、陳金煉、朱田收（合稱陳金木等3人）於33年10月1日在系爭土地上建築7 號房屋，並於38年10月27日設定系爭地上權（設定權利面積範圍為30坪即99.17平方公尺），各登記權利範圍1/3，並分別由被上訴人繼承取得應有部分如附表二所示系爭地上權，被上訴人及胡麗紅等3人繼承應有部分如附表三所示之7號房屋。又系爭土地於102年8月7日逕為分割出111-1、111-2地號土地（分割後面積各10
0、46、3451平方公尺），系爭地上權亦轉載登記其上。系爭地上權未定有期限，存續期間已逾70年，無收取地租之約定，7號房屋及增建物未坐落111、111-1地號土地，且已不堪使用，占用面積即如附圖A至F所示298.11平方公尺，遠逾系爭地上權設定面積，其房屋與被占用土地價值相差懸殊，未能充分發揮土地經濟效用，妨害該地所有權能及經濟價值，其設立目的已不存在。爰先位依民法第833條之1 、第767條第1項、第821條求為終止系爭地上權，及命被上訴人塗銷系爭地上權登記；備位依同法第833條之1、第835 條之1規定，求為酌定系爭地上權存續期間至107年6月30日止，及每年租金按111-2地號土地當年申報地價年息10%計算之判決。
並於本院上訴及追加聲明：如附表四「最後上訴聲明」欄所載（本院卷五第332、337、338頁）。追加原告則於本院審理時，亦依民法第833條之1、第767條、第821條及第835條之1規定，為與上訴人相同之訴之聲明如附表五「最後聲明」欄所示（非本院審理範圍者，不予贅述）。
二、被上訴人陳俊宏、陳炎峯、陳俊凱（下稱陳俊宏等3人）對原判決無意見。黃陳美蓮、洪育慧、洪育筠、陳炎松、陳姵安、陳秀春、陳怡君則以系爭地上權之設定目的為供建築房屋住居使用，7號房屋經臺北市結構工程工業技師公會（下稱結構技師公會）鑑定，耐用年限為11.51年，現由陳炎峯居住，並無不堪使用之情形，該地上權設定目的仍存在，故蘇柏瑞等21人不得請求終止、定存續期間及塗銷其登記，另依申報地價10%計付租金顯屬過高等語。陳秀敏、陳秀麗（下稱陳秀敏等2 人）同意塗銷系爭地上權登記。陳品妤、陳姍妍以：系爭地上權及7號房屋乃伊合法繼承，該屋於37年1月前即已建造存在，目前供陳炎峯居住等語，資為抗辯。陳俊宏等3人、陳秀敏等2人並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。朱素真、林陳英、陳炎明、陳姿穎、陳鴻昌、許陳桂美未曾到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、查蘇柏瑞等21人主張：系爭土地於38年間原由陳錫慶、陳錫銘及陳錫鍾共有，應有部分各1/3，經伊輾轉繼受取得各如附表一所示應有部分。陳金木等3人於38年10月27日設定未定存續期間、未定地租、權利範圍為30坪（即99.17平方公尺）、應有部分各1/3之系爭地上權，嗣被上訴人繼承取得（應有部分如附表二所示）。系爭土地於102年8月7日逕為分割出111-1、111-2地號土地，系爭地上權則轉載登記其上。又7號房屋乃被上訴人及胡麗紅等3人共有（應有部分如附表三所示），該屋及其花圃、雨遮、廚房、廁所坐落111-2地號土地如附圖A、B、C、D、E、F所示等情，有土地登記簿謄本、共有人名冊、土地登記謄本、建築改良物情形填報表、他項權利登記聲請書、土地異動索引、建物登記謄本、建物所有權狀、他項權利證明書、96年6月22日複丈成果圖、原法院103年11月12日勘驗筆錄及照片、臺北市中山地政事務所複丈成果圖（見原審湖調字卷第13至55頁、卷一第80至
85、87至90、93、94、140至147頁、卷二第7至18、32頁，本院卷三第63至167頁）為證，應認與事實相符。
四、又蘇柏瑞等21人主張：系爭地上權未定有期限，登記迄今逾70年，7號房屋已不堪使用，該地上權妨害伊對系爭土地所有權能之利用及經濟價值，其設立目的已不存在，爰依民法第833條之1訴請終止系爭地上權，並本於所有權法律關係請求塗銷系爭地上權登記等語，為被上訴人否認，並以前詞為辯。茲查：
（一）按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，99年2月3日增訂之民法第833條之1定有明文。其立法理由為：「地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。」。故法院於判定是否終止未定期限之地上權，主要係考量地上權成立之目的是否不存在。次按修正之前開規定，於同法物權編99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，同法物權編施行法第13條之1亦有明定。查系爭地上權於38年10月27日設定登記，未定有期限，依上開施行法規定，民法第833條之1規定於系爭地上權有適用餘地。
（二）查陳金木等3人於38年10月26日他項權利登記聲請書填載：權利範圍建築基地全部，改良物情形上看填報表等語（見原審湖調字卷第43頁），所附建築物改良物情形填報表則記載，建築日期33年10月1日，建坪為30坪，建築用途為住宅自用（見原審湖調字卷第39頁），核與系爭地上權登記之權利範圍30坪相符（見原審湖調字卷第16頁背面）。堪認系爭地上權設定目的係供地上權人在系爭土地上建築基地至明。又7號房屋坐落111-2地號土地上，於33年10月1日建築完成，面積為99.18平方公尺即約30坪，有建物登記謄本可稽（見原審湖調字卷第54頁）。足證7號房屋應即係陳金木等3人設定系爭地上權供建築基地使用之建物。又7號房屋及增建物現占用111-2地號土地如附圖編號C部分面積168.22平方公尺，編號A、B花圃各1.89平方公尺、4.42平方公尺，編號D雨遮101.77平方公尺，編號E廚房14.95平方公尺、編號F廁所6.86平方公尺，共298.11平方公尺等情，有原審囑託臺北市中山地政事務所製作複丈成果圖（即附圖）可據（見原審卷二第32頁）。經本院囑託該地政事務所套繪7號房屋坐落基地登記範圍，其回復：7號房屋缺建物測量成果圖，查無建物登記位置，礙難套繪等語，有該所107年5月15日函可稽（見本院卷二第409頁）。本院再向該所函詢系爭地上權設定之具體範圍之資料，依該所107年6月26日函覆相關地籍資料（見本院卷三第59、61至167頁），均查無系爭地上權確切位置之相關資料。足認系爭地上權於設定與移轉之過程中，已無法特定其具體位置。惟系爭土地於102年8月7日逕為分割出111-1、111-2地號土地，並均轉載登記系爭地上權，而7號房屋及增建物則無坐落於分割後之111、111-1地號土地上，就該2筆土地而言，其上之地上權設定之目的已不存在，蘇柏瑞等21人請求終止該部分地上權，自屬有據。另按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。則蘇柏瑞等21人主張：系爭111、111-1地上權終止後，其設定登記已妨害伊對該土地之權能，依上開規定訴請被上訴人塗銷該地上權登記等語，洵屬有據。
（三）蘇柏瑞等21人另主張：7號房屋違法搭蓋增建物，占用111-2地號土地達298.11平方公尺，且已不堪使用，價值與伊被占用土地價值懸殊，僅由陳炎峯及其家人居住使用，又未收取地租，未能充分發揮該土地經濟效用，系爭111-2地上權最初設定之目的已不存在，爰依民法第833條之1規定請求終止該地上權云云。然查：
1.按民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權。地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，亦為民法第841條所明定。其立法理由並謂：「地上權其地上之工作物或竹木滅失，則標的物欠缺，然不因標的物欠缺之故，使其權利消滅。蓋地上權之標的物為土地，非工作物或竹木也。」。是地上權之標的在於土地，自不因設定地上權當時之建物滅失或增建即當然認系爭地上權成立之目的已不存在，仍應就地上權人目前對於土地之利用情況，綜合審認是否應終止地上權。
2.查系爭地上權係以供地上權人住宅建築基地使用為目的，已如前述。又被上訴人及胡麗紅等3人共有之7號房屋為L型紅磚造一層樓房屋，屋旁有花圃，屋頂為瓦片，並蓋有石棉瓦、鐵皮及浪板，前方庭院有以鐵皮、石棉屋瓦及鐵支架搭建之棚架，棚架下方有活動式水槽，及有落地玻璃窗、鐵皮蓋之地上物，作為廚房使用，內有廚具、桌椅，另有一水泥磚造地上物作廁所使用，陳炎峯設籍於7號房屋，由其與家人居住等情，有戶役政個人基本資料及照片可據，並經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄（見原審卷二第7至18、471頁）。足認7號房屋及增建物足堪遮風避雨，目前為陳炎峯及其家人居住使用以之為住所，有相當之使用價值。前開花圃、雨遮、廚房、廁所使用目的上為輔助該房屋而為使用，屬該房屋之一部分，依其使用情形，尚難逕謂系爭111-2地上權已失其設立之目的。至於建築改良物情形填表記載式樣為臺灣式，構造為煉磚造等語（見原審湖調字卷第39頁），係證明地上權人設定地上權時建築之房屋型式構造，非謂系爭地上權之目的已特定於該臺灣式煉磚造建物。
3.又固定資產耐用年數表，僅係一般估算固定資產折舊情況所使用之標準，故7號房屋縱逾固定資產磚造房屋耐用年限，未必即屬不堪使用。且經原審囑託結構技師公會就該房屋現況居住結構安全、使用年限、建物價值為鑑定，結果認為：該房屋之建物結構安全並無立即危險，雖不符合居住結構安全（即依建物分析結果之應力比雖皆小於1.0，即符合容許應力，但是因為鋼構件銹蝕嚴重，致使桿件之細長比無法符合規範要求，故研判不符結構居住安全），若依現況不再為任何修繕，7號房屋結構安全及耐用年限評估綜合研判，得以使用耐用之存續期間約為11.51年，該房屋屋頂並無塌陷及漏水現象，故無需修繕費用，104年7月24日該房屋價值約新臺幣（下同）49萬3000元，有該技師公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）可參（見隨卷外放之鑑定報告第6、4002頁）。則蘇柏瑞等21人主張7號房屋已達不堪使用之情形云云，自非可採。
4.系爭111-2地上權設定迄今雖已逾70年，惟其成立之目的既在供7號房屋之基地使用，且7號房屋價值雖不甚高，然仍具有相當之使用價值，未達不堪使用之程度，且經濟效益良窳，並非該地上權設定之目的。至增建部分是否符合建築法相關規定而取得使用及建築執照乙節，乃屬建築法之行政管制事項，與該地上權終止與否之認定，係屬二事，尚無從作為該地上權使用目的是否存在之依據。再者，陳炎峯與其家人持續居住在7號房屋迄今，仍以行使地上權之意思繼續使用111-2地號土地，如立即終止該地上權且將系爭建物拆除，於陳炎峯一家人居住利益影響甚鉅。自不應以7號房屋之經濟效益較低，即認系爭111-2地上權應立即終止。再參諸蘇柏瑞等21人係繼受取得111-2地號土地之所有權，而111-2地號土地既設定有該地上權，本得預見土地所有權與使用權分離之情形，況其等亦得依民法第835條之1規定請求酌定租金。自難認該地上權存在致111-2地號土地所有權及經濟利益受嚴重妨礙。據上，尚難認該地上權已失其存在目的，自仍應存續。則蘇柏瑞等21人主張：系爭111-2地上權成立之目的已不存在，請求依民法第833條之1規定終止該地上權云云，難認有據。
（四）綜上，蘇柏瑞等21人先位之訴依民法第833條之1規定主張系爭111、111-1地上權應予終止，並依同法第767條規定請求被上訴人塗銷該部分之地上權登記，要屬有據。逾此部分之請求，則屬無據。
五、蘇柏瑞等21人先位請求終止並塗銷系爭111-2地上權部分，既經駁回。本院自應就其等備位依民法第833條之1、第835條之1規定酌定該地上權存續期間及租金部分為審理。茲查：
（一）關於酌定存續期間部分：
1.按為兼顧土地所有權人與地上權人利益，民法第833條之1乃規定未定存續期間之地上權，土地所有人或地上權人於逾20年後，得請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用情形等各種狀況而定地上權之存續期間。法院酌定地上權之存續期間，應以地上權成立當時之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形為斟酌之依據，倘地上權設定目的係供建築改良物使用，而建築改良物完成興建多年，因一再使用新式建材進行整修、改建致堪繼續使用，即認地上權應永久存續，無酌定存續期間之必要，顯未兼顧土地所有權人之權益，有違民法第833條之1規定之立法意旨，易言之，法院酌定存續期間係以形成之訴變更當事人物權內容，縱建物尚得使用，亦非不得酌定存續期間（最高法院104年度台上字第2157號、105年度台上字第1072號等判決要旨參照）。查系爭111-2地上權未定有期限，迄今已逾70年，是蘇柏瑞等21人依民法第833條之1規定，請求法院酌定系爭111-2地上權存續期間，核屬有據。
2.查系爭111-2地上權設定目的係為供住宅建築基地使用，且未定存續期間，未定地租，設定迄今已逾70年，若長久存在自影響該土地所有權人使用土地。又7號房屋最初係於33年間所興建，目前為紅磚造一層建物，連同增建物占用111-2地號土地298.11平方公尺，建物結構安全雖無立即危險，但不符合居住結構安全，若依現況不再為任何修繕，房屋結構安全及耐用年限評估綜合研判，得以使用耐用之存續期間約為11.51年，目前主要係供陳炎峯及其家人居住使用，陳炎峯仍設籍其中，7號房屋仍有一定經濟價值及效用，均經本院認定於前。審酌111-2地號土地為都市計畫內科技工業區B區（特），依臺北市政府之容積率為364%，建蔽率55%，該土地目前使用情形相較使用分區之使用目的屬低度之利用，有系爭鑑定報告可據（見鑑定報告書第9023頁），被上訴人顯然未充分發揮土地之經濟價值，對於該土地所有權人確屬不利益，如容任該地上權長期存在，將造成土地所有權人過度負擔，不利該土地之最大效益利用，及同小段2建號建物於29年10月3日建築完成，曾於40年間翻修，經鑑定得以使用耐用之存續期間約為6.60年，有建物登記謄本、鑑定報告書可稽（見原審湖調字卷第56頁、鑑定報告書第6、5037頁），並綜合考量物之經濟效用、使用機能，認系爭111-2地上權作為7號房屋之基地使用目的而設定，其存續期間應自本件起訴翌日（即103年2月21日，見原審湖調字卷第6頁起訴狀收文日期）起算7年即至110年2月21日為適當，俾被上訴人陳炎峯於本件訴訟繫屬後仍能使用111-2地號土地相當期間，蘇柏瑞等21人亦不致因陳炎峯等人持續修繕房屋致受其地上權持續存在之不利，較能兼顧土地所有人及地上權人間之利益。存續期間屆滿後，該地上權若繼續存在111-2地號土地上，對該土地所有權即屬有所妨害，蘇柏瑞等21人自得依民法第767條第1項中段規定，將系爭地上權予以塗銷。則蘇柏瑞等21人備位聲明請求核定系爭111-2地上權存續期間至110年2月21日止，存續期間屆滿後，被上訴人應將上開地上權登記塗銷，為有理由。蘇柏瑞等21人請求定存續期間至107年6月30日止，容有過短，並不足採。
（二）關於酌定地租部分：
1.按未定有地租之地上權，如因土地之負擔增加，非當時所得預料，仍無償使用顯失公平者，土地所有人得請求法院酌定其地租，民法第835條之1第2項定有明文。該規定雖為99年2月3日所增訂，且依民法物權編施行法並未訂有溯及適用之規定，然係因土地所有權人訴請法院核定地租之數額，其性質屬形成之訴，於未經法院核定地租之數額前，土地所有權人自無從請求給付地租，自無從溯及適用。惟並未限制土地所有權人於該條規定增訂後，請求法院酌定地租，於判決確定後發生形成力。次按參酌民法第835條之1第2項規定之立法理由，係基於情事變更法則及公平原則而來，即就無償提供土地所有人，因該土地租稅及其他費用負擔增加，非設定地上權當時所得預料時，該所有人得請求法院酌定地租，以平衡因土地負擔增加之不利益，似難概謂土地所有人除增加負擔之彌補外，更可取得與定有地租地上權相當之無法使用土地對價（最高法院102年度台上字第1157號判決意旨參照）。
2.查系爭111-2地上權未定有地租，已如上述。又系爭土地於69年9月間公告現值為每平方公尺3680元，分割後之111-2地號土地於102年1月公告現值已上漲至為每平方公尺9萬6019元，106年1月則為每平方公尺11萬1888元；系爭土地於76年7月公告地價每平方公尺為6000元，於102年1月已上漲至每平方公尺2萬6503元，分割後之111-2地號土地105年、106年之公告地價則為每平方公尺3萬5040元，此有地價查詢資料可參（見原審卷二第60、209、289頁、本院卷四第181頁）。又依平均地權條例第14條至第17條之規定意旨，地價稅按申報地價為計算依據，申報地價則由土地所有人依公告地價之80%至120%申報，公告地價之訂定又係政府每3年參考當年期土地現值、前次公告地價、地方財政需要、社會經濟狀況及民眾地價稅負擔能力等因素辦理評定。足見111-2地號土地因土地價值攀升，地價稅負擔隨之大幅增加，此情顯非38年設定系爭地上權時所得預料，如仍維持由被上訴人無償使用，對土地所有權人顯不公平。故蘇柏瑞等21人依民法第835條之1第2項規定請求酌定地租，自無不合。查系爭111-2地上權設定範圍為99.17平方公尺。又111-2地號土地係於102年8月間自系爭土地分割而來，位於內湖區國道1號東湖交流道旁，附近多為一層樓鐵皮屋或磚造屋，斜前方有TOYOTA維修廠，位於內湖垃圾焚化廠附近，其上尚有原審被告陳麗玉所有9號房屋，有勘驗筆錄可稽（見原審卷一第194頁背面、第195頁）。且該土地略呈不規則形狀，土地外圍為雜木林，附近有資源回收業者，巷內建物多為磚構造成或加強磚造建物，道路簡陋維護情況不佳，使用區分為科技工業區B區（特），法定容積率為364%，建蔽率55%；半徑1000公尺以內，有葫蘆洲運動公園、康寧公園、南湖大橋、捷運東湖站、臺北市南湖高中、明湖國中、南湖國中、明湖國小等公共設施；且週邊大多為低矮之1至2樓層之磚造建物，部分零星工廠，近鄰房屋相對簡陋等情，亦有系爭鑑定報告、GOOGLE地圖可據（見鑑定報告書第9019頁至第9022頁、本院卷二第497、499頁）。茲審酌111-2地號土地前述相關交通位置、市況繁榮情形、周圍附近環境之情況、公告地價上漲幅度，及地上權人利用土地等一切情狀，參酌土地法第97條第1項及第105條規定，認以該土地當年度申報地價乘以地上權面積99.17平方公尺之年息5%為地租之計算標準為適當。逾此部分租金主張，並非可採。
（三）末按形成判決固於判決確定時，始發生形成力，惟此係指形成力本身發生之時期而言，倘形成判決之內容係使其標的之法律關係溯及既往而發生、變更或消滅者，則於發生形成力之際，其所形成之法律效果即溯及既往發生。本件上訴人訴請定系爭地上權存續期間及地租，性質上屬形成之訴，法院所定存續期間之起算日，非不得溯及既往發生效力，酌定地租之訴則僅得自請求酌定之意思表示時起算，不得溯及請求酌定該意思表示前之地租（最高法院104年度台上字第2157號、105年度台上字第875號判決意旨參照）。故蘇柏瑞等21人請求定地上權存續期間部分，於本件判決確定時溯及既往發生效力。又上訴人、追加原告分別於103年9月15日、108年3月26日，備位請求酌定地租（見原審卷一第121頁背面、本院卷四第158頁），依前說明，其等請求酌定地租部分則自108年3月26日起算，併此敘明。
六、綜上所述，蘇柏瑞等21人先位請求依民法第833條之1、第767條第1項，請求終止系爭111、111-1地上權，及請求被上訴人塗銷該地上權登記，為有理由，應予准許；又蘇柏瑞等21人備位請求依同法第833條之1核定系爭111-2地上權存續期間及酌定其地租，亦有理由，並經本院定該地上權存續期間至110年2月21日，及自108年3月26日起，每年地租以111-2地號土地當年度申報地價乘以地上權面積99.17平方公尺之年息5%計算。而上訴人上開請求係變更地上權原有內容之形成之訴，本院就該地上權所定存續期間及地租數額，屬法院裁量權行使之範疇，不受上訴人聲明之拘束（最高法院102年度台上字第1157號判決意旨參照）。原判決就上開應准許（即終止系爭111、111-1地上權及塗銷該部分登記），及系爭111-2地上權所定存續期間及酌定地租部分，尚有未洽。
上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人請求不應准許部分（即駁回系爭111-2地上權終止及塗銷登記部分），原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。追加原告先位請求終止系爭111、111-1地上權並塗銷其登記，及備位請求定系爭111-2地上權存續期間及酌定地租部分，蘇柏瑞等21人追加請求存續期間屆滿後，被上訴人應將系爭111-2地上權登記塗銷，均為有理由。又追加原告之訴因與上訴人係為同一聲明，就前開應准許部分，已包含於主文第二、三項內；其餘追加之訴，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴，追加原告追加之訴，均為一部有理由，一部無理由，上訴人之追加為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
民事第二十四庭
審判長法 官 周舒雁
法 官 陳杰正法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表四（註1）原審起訴聲明（註2） 原審法院判准範圍（註3） 上訴人原本上訴聲明（註4） 最後上訴聲明（註5） 先位之訴 （一）（三）（五）被上訴人就坐落系爭土地如附表二所示之地上權應予終止。 （二）（四）（六）被上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。 （駁回） 先位上訴聲明 （一）原判決不利於上訴人部分廢棄。 （一）原判決關於駁回上訴人後開第2 至3 項之訴部分廢棄。 （二）被上訴人坐落系爭土地之系爭地上權均應予終止。 （三）被上訴人應將前項之地上權登記予以塗銷。 （二）被上訴人坐落系爭土地之系爭地上權均應予終止。 （三）被上訴人應將前項之地上權登記予以塗銷。 （九）被上訴人及胡麗紅等3人應將7 號房屋如附圖所示A 、B 之花圃（面積6.31平方公尺）、編號C、D之建物拆除（面積172.64平方公尺），並將該花圃、建物所占用之基地返還予上訴人及其他共有人全體。 （駁回） （四）被上訴人及胡麗紅等3人應將111-2 地號土地上如附圖所示編號A 、B 、C 、D 之地上物拆除，並將所占用之土地返還予上訴人及其他共有人全體。 撤回 （十）陳炎峯應給付上訴人如原審卷二第286頁附表所示金額。 陳炎峯應給付蘇柏瑞1105元，蘇怡慧、蘇怡婷、王作鋒各548 元，王朝明、杜慧娟、王麗娟、林王靜梅、王寶琴各332 元，及各自105 年5 月25日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；並自105 年5 月24日起至返還111-2 地號土地如附圖所示A 、B 、C 、D 部分占用之土地之日止，按月應給付蘇柏瑞26元，蘇怡慧、蘇怡婷、王作鋒各13元，王朝明、杜慧娟、王麗娟、王林靜梅、王寶琴各8 元。（詳參原判決附件二、四；逾上開範圍所為之請求駁回） （五）陳炎峯應給付上訴人如原審卷二第286頁附表所示金額。 撤回 備位之訴 （一）（二）（三）被上訴人就坐落系爭土地如附表二系爭地上權，應自訴之追加暨準備狀繕本送達翌日起，定1 年存續期間，並就所占用如附圖所示花圃、建物所占用之基地面積，依其權利範圍，按111 地號土地當年度申報地價年息10% ，酌定地上權年租金。 被上訴人就附表二所示系爭地上權，存續期間至116 年12月30日止，並定每年租金依111-2 地號土地每年申報地價年息4%計算。 備位上訴聲明 （一）原判決不利於上訴人部分廢棄。 （一）原判決關於駁回上訴人後開第2 項部分廢棄。 （二）被上訴人就系爭地上權，存續期間均至107 年6 月30日止，並定每年租金依111-2地號土地每年申報地價年息10% 計算。 （二）被上訴人就附表二所示系爭地上權，存續期間均至107 年6 月30日止，於存續期間屆滿後，應將上開地上權登記予以塗銷；並定每年租金依111-2 地號土地每年申報地價年息10%計算。 （四）陳炎峯應給付上訴人原審卷二第286 頁附表所示金額 未審酌 （三）陳炎峯應給付上訴人原審卷二第286 頁附表所示金額 撤回 註1：原審被告陳麗玉就其敗訴部分聲明不服提起上訴，業與上訴人等成立訴訟上和解（見本院卷四第403至407頁）。註2：見原審卷第282至286頁。註3：見106 年7 月4 日原法院103 年度重訴字第195 號判決。註4：見本院卷一第63至66頁，嗣陸續變更如本院卷四第492至498頁、卷五第135至140、192頁。註5：見本院卷五第332 、337 、338 頁。附表五起訴聲明（註1） 最後聲明（註2） 先位聲明： 1.被上訴人坐落系爭土地之系爭地上權均應予終止。 2.被上訴人應將前項之地上權登記予以塗銷。 3.被上訴人及胡麗紅等3人應將如附圖所示編號A 、B 、D 、E 、F之地上物拆除，並將所占用之基地返還予追加原告及其他共有人全體。 4.被上訴人及胡麗紅等3人應各給付如本院卷四第169 至172 頁附表2-2 第三欄所示追加原告如第五欄所示金額，並應自108年3月26日起至返還前項土地之日止，按月各給付前開附表2-2 第三欄所示追加原告如第六欄所示金額。 先位聲明： 1.被上訴人坐落系爭土地之系爭地上權均應予終止。 2.被上訴人應將前項之地上權登記予以塗銷。 備位聲明： 1.被上訴人就附表二所示系爭地上權，存續期間均至107 年6 月30日止，並定每年租金依111-2 地號土地每年申報地價年息10% 計算。 2.被上訴人及胡麗紅等3人應各給付如本院卷四第169 至172 頁附表2-2 第三欄所示追加原告如第五欄所示金額，並應自108年3月26日起至返還111-2 地號土地上如附圖所示編號A 、B 、D 、E、F 土地之日止，按月各給付前開附表2-2 第三欄所示追加原告如第六欄所示金額。 備位聲明： 被上訴人就附表二所示系爭地上權，存續期間均至107 年6 月30日止，於存續期間屆滿後，應將上開地上權登記予以塗銷；並定每年租金依111-2 地號土地每年申報地價年息10%計算。 註1：見本院卷四第156至158頁、卷五第192頁。註2：見本院卷五第332頁。