臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第77號上 訴 人 總瑩建設股份有限公司法定代理人 張廖貴裕上 訴 人 楊碧玲共 同訴訟代理人 林坤賢律師
邱華南律師被上訴人 郭綉娟
蔡承均共 同訴訟代理人 鄧湘全律師
陳虹均律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國105年11月18日臺灣桃園地方法院105年度重訴字第253號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
總瑩建設股份有限公司應分別給付郭綉娟、蔡承均新臺幣陸萬元，及均自民國一０三年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五點０三六計算之利息。
楊碧玲應分別給付郭綉娟、蔡承均新臺幣陸萬元，及均自民國一０三年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五點０三六計算之利息。
前二項所命給付，如任一上訴人為給付時，其餘上訴人於其給付範圍內，免除其給付責任。
第二審及追加之訴訴訟費用，均由上訴人負擔。
上開第二項，於郭綉娟、蔡承均各以新臺幣貳萬元為總瑩建設股份有限公司供擔保後得假執行。
上開第三項，於郭綉娟、蔡承均各以新臺幣貳萬元為楊碧玲供擔保後得假執行。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人郭綉娟、蔡承均（下個別以姓名稱之，合稱被上訴人）因分別向上訴人總瑩建設股份有限公司（下稱總瑩公司）購買坐落桃園市○○區○○段○○號土地上之湯城世紀丁區編號K42棟、K39棟預售透天房屋，向上訴人楊碧玲（下稱楊碧玲）購買各該房屋坐落之基地應有部分，於民國（下同）101年3月27日分別與總瑩公司簽立「湯城世紀透天房屋預定買賣合約書」（下合稱系爭房屋合約），與楊碧玲簽立「湯城世紀透天土地預定買賣合約書」（下合稱系爭土地合約，上開房屋、土地合約合稱房地合約），均約定總價款為920萬元，伊等各已繳付價金164萬9369元、代墊款17萬元（付款日期、金額詳如附表所示）。依約總瑩公司應於102年12月15日前完成主建物附屬建物及使用執照之必要措施，並取得使用執照，詎總瑩公司逾期未取得使用執照，依系爭房屋合約第22條、系爭土地合約第12條第1項約定，楊碧玲亦視同違約，伊等已於105年3月25日寄發存證信函向上訴人為解除系爭房地合約之意思表示，經總瑩公司、楊碧玲分別於105年3月29日、同年3月28日收受送達。系爭房地合約係屬聯立契約，具連帶不可分性，系爭房地合約既經伊等合法解除，上訴人自應本於不真正連帶債務關係，返還伊等已付價款164萬9369元、代墊款17萬元，及自約定應完工之翌日即102年12月16日起至105年3月28日（共834日）系爭房地合約解除之日止，按已繳房屋價款萬分之5計算之遲延利息68萬7787元（計算式：164萬9369元X0.0005X834日=68萬7787元），並賠償按系爭房地總價款15％計算之違約金即138萬元（計算式：920萬元X15％=138萬元），合計388萬7156元（計算式：164萬9369元+17萬元+68萬7787元+138萬元=388萬7156元）。爰依民法第179條、第259條第1、2款規定（即返還價金、代墊款部分）、系爭房屋合約第10條第2項（即遲延利息部分）、第21條第1項、系爭土地合約第8條約定及內政部公告之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項（下稱系爭應記載事項）第24條第1、3款規定（即違約金部分），請求總瑩公司、楊碧玲各給付伊等388萬7156元、388萬7156元，及各如附表所示金額、利息起算日起至清償日止，按如附表所載之年利率計算之利息，如任一上訴人為給付時，另一上訴人於其給付範圍內免給付義務等語。原審判決總瑩公司應分別給付郭綉娟、蔡承均319萬9369元（即已付價款139萬元、客戶變更款〈下稱客變款〉25萬9369元、代墊款17萬元、違約金138萬元），及如附表編號1至4所示之利息，楊碧玲應分別給付郭綉娟、蔡承均277萬元（即已付價款139萬元、違約金138萬元），及如附表編號1、4所示之利息，而駁回被上訴人其餘之訴。總瑩公司、楊碧玲就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人就其等敗訴部分，則未據聲明不服，非本院審理範圍。又被上訴人在第二審追加請求上訴人應本於不真正連帶債務關係，再分別返還其等已繳納價款各6萬元本息（見本院卷第97頁），合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款規定，爰准予追加。被上訴人答辯及追加聲明：㈠上訴駁回；㈡總瑩公司應分別給付郭綉娟、蔡承均6萬元，及均自103年12月18日至清償日止，按年息5.036％計算之利息；㈢楊碧玲應分別給付郭綉娟、蔡承均6萬元，及均自103年12月18日至清償日止，按年息5.036％計算之利息；㈣第㈡、㈢項聲明，如任一上訴人為給付時，另一上訴人於其給付範圍內免除給付之義務；㈤願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭房地合約總價款為920萬元，其中368萬元為房屋款、552萬元為土地款，被上訴人所繳納之價款其中139萬元為土地款、25萬9369元為客變款、17萬元為代墊款，總瑩公司尚未收取任何房屋款。系爭房屋合約第22條及系爭土地合約書第12條第1項有關「具連帶不可分性應共同履行」之約定，係為避免兩造僅就系爭房屋或土地合約擇一履行，造成房屋與土地為不同人所有之情形，與不真正連帶債務尚屬有間，兩造僅約定「履行時」須連帶，自不能反面推論系爭房地合約解除時，伊等亦應就回復原狀、不當得利及違約金負連帶給付之責，蓋依債權相對性之基本原則，債權人僅得對特定債務人請求履約，對契約相對人以外之第三人，並無任何請求權，因此，被上訴人解約後僅得向楊碧玲請求返還土地款，向總瑩公司請求給付違約金、返還客變款及代墊款，伊等不負不真正連帶給付責任，至總瑩公司並未收取土地款，楊碧玲並未收取客變款及代墊款，自不負返還義務。又被上訴人要求客戶變更之內容包括建築工程及機電工程兩部分，均已施作完畢，總瑩公司並無現存利益，且客變款、代墊款並非買賣價金，性質上屬委任報酬，總瑩公司受領該款項有法律上原因，縱使系爭房屋合約解除，兩造間委任契約當然終止，然於兩造間委任關係終止前，總瑩公司亦無不當得利可言，故被上訴人僅得請求自契約解除翌日即105年3月29日起算之遲延利息。另系爭房地合約並未違反系爭應記載事項，蓋其內容係規範預售屋涉及之土地與房屋訂立在同一份契約之情形，與系爭房地合約係分別訂立不同。
況楊碧玲係自然人，並非消費者保護法（下稱消保法）規範之企業經營者，消保法第17條及應記載事項對於楊碧玲並無適用之餘地，且楊碧玲就系爭土地合約部分並無違約事由，故違約金僅能以系爭房屋總價為計算基礎，而被上訴人繳納之價款並無房屋款，依系爭房屋合約第21條第1項但書規定，總瑩公司即無須賠償違約金。退步言之，縱認總瑩公司仍應賠償違約金，因被上訴人繳納之價款中房屋款比例應佔40％（即368萬元/ 920萬元=40％），依此計算，已繳房屋款應為55萬6000元（計算式：139萬元X40％=55萬6000元），未逾系爭房屋總價款368萬元之15％，依系爭房屋合約第21條第1項但書之約定，被上訴人至多得請求違約金55萬2000元。再退步言之，被上訴人已繳價款僅139萬元，其請求之違約金竟高達138萬元，顯然過高，應予酌減。再者，被上訴人就違約金部分不得更請求遲延利息等語置辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對被上訴人追加之訴答辯聲明：追加之訴駁回。
三、被上訴人主張：伊等於101年3月27日分別與總瑩公司、楊碧玲簽立系爭房屋合約、系爭土地合約，由郭綉娟、蔡承均分別購買湯城世紀建案丁區編號K42、K39棟房屋及其基地應有部分，約定總價款均為920萬元，伊等均已繳付164萬9369元及代墊款17萬元（付款金額、日期詳如附表、所示）。
總瑩公司並未依約於102年12月15日前取得使用執照，伊等遂於105年3月25日寄發存證信函予上訴人解除系爭房地合約，並請求上訴人返還伊等已付價款及賠償違約金，經總瑩公司、楊碧玲分別於105年3月29日、同年3月28日收受，系爭房地合約業於105年3月28日經伊等合法解除等情，業據提出透天房屋預定買賣合約書、透天土地預定買賣合約書、存證信函暨中華郵政掛號郵件收件回執、繳款證明單及暫繳款收據為證（見原審卷第15至105頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷第57頁及背面、第117頁），自堪信為真實。
四、被上訴人主張：系爭房地合約業經伊等合法解除，爰依民法第179條、第259條第1、2款、系爭應記載事項第24條第3款規定，及系爭房屋合約第21條第1項、系爭土地合約第8條約定，請求總瑩公司返還已付價款139萬元及6萬元、客變款25萬9369元、代墊款17萬元，及賠償違約金138萬元，請求楊碧玲返還已付價款139萬元及賠償違約金138萬元，其2人並應於已付價款及違約金合計283萬元之範圍內負不真正連帶責任等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
（一）關於已付價款139萬元、6萬元（即原訴訟及第二審追加請求）部分：
⒈按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務。由他
方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第259條第1、2款及第233條第1項分別定有明文。又系爭房屋合約第10條第1項約定：「本預售屋之建築工程，自民國100年12月31日前開工，並於民國102年12月15日以完成主建物附屬建物及使用執照所定之必要設施，並取得使用執照....」、同條第2項約定：「賣方（即總瑩公司，下同）如逾前款期間未完工者，每逾1日應按已繳房屋價款萬分之5計算遲延利息予買方（即被上訴人，下同）。若逾期6個月仍未開工或完工，視同賣方違約，雙方同意依....違約之規定辦理」（見原審卷第17頁背面、第18、51頁）、第21條第1項約定：「賣方違反第10條第2項及第19條第1、2款規定者，買方得解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方。....」（見原審卷第22頁、第55頁背面）、系爭土地合約第8條約定：「....倘賣方（即楊碧玲，下同）不依約交付土地經買方（即上訴人，下同）催告限期履行，若逾期6個月仍未交付土地或賣方不賣時，買方得解除本合約，解約時賣方除應將買方已繳之土地價款及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方.. ..」（見原審卷第40頁、第72頁背面）。
⒉查總瑩公司未於102年12月15日前取得使用執照，違反
系爭房屋合約第10條第1項約定，應依系爭房屋合約第21條第1項之約定辦理，而被上訴人以此為由，於105年3月25日寄發存證信函予上訴人解除系爭房地合約，系爭房地合約業於同年3月28日經被上訴人合法解除，此為兩造所不爭執，已如前述，又郭綉娟、蔡承均係分別於如附表編號1所載「利息起算日」交付如「請求金額」所載之價金，已付價款合計均為139萬元，各期台灣銀行放款利率則如附表「年利率」所載，有繳款證明單及臺灣銀行存（放）款牌告利率可稽（見原審卷第94頁及背面、第95頁背面、第96至99頁、第100頁背面至第103頁、本院卷第100頁及背面），此為上訴人所不爭執（見本院卷第56頁背面、第57頁、第116頁背面），則被上訴人依民法第259條第1、2款規定及系爭房屋合約第21條第1項、系爭土地合約第8條約定，請求總瑩公司、楊碧玲返還已付價款139萬元，及自受領日即各如附表編號1所示之「利息起算日」起至清償日止，按年利率5.036％計算之利息，即屬有據。另被上訴人於第二審主張：伊等於日前找出遺失之6萬元繳款證明單，亦屬本件買賣價金之一部分，爰依民法第259條第
1、2款規定及系爭房屋合約第21條第1項、系爭土地合約第8條約定，追加請求總瑩公司、楊碧玲返還已付價款6萬元，及自受領日即103年12月18日起至清償日止，按年利率5.036％計算之利息等語，並提出繳款證明單為證（見本院卷第99頁），亦屬有據，應予准許。雖上訴人辯稱：被上訴人已付價款均為土地款，總瑩公司並未收取房屋款，不負返還義務云云，惟系爭房屋合約第21條第1項明確記載：「....解約時賣方（即總瑩公司）除應將買方（即被上訴人，下同）已繳之『房地價款』及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方....」等語（見原審卷第22頁、第55頁背面），足見系爭房屋合約經被上訴人合法解除時，總瑩公司應返還被上訴人已繳納之房地價款，非僅房屋價款而已，即無再區分被上訴人已付價款究係房屋款或土地款之必要，是上訴人前開抗辯，洵非可採。
（二）關於代墊款17萬元部分：⒈依系爭房屋合約第18條約定：「買賣雙方應負擔之稅捐
，除依有關法律規定外，並依左列規定辦理：產權移轉登記規費、公訂契約印花稅、契稅、公（監）證費、代書代辦費及各項雜費、貸款保險費、各項規費或稅捐由買方（即被上訴人，下同）負擔。....本戶之屋內水電管線工程由賣方（即總瑩公司，下同）負責，但各戶天然瓦斯申請及戶外裝設費及外水、外電、電信、有線電視接線之各項費用（含設計申請、接線、配管、施工、接戶、預繳水電費等各項費用）由買方負擔，手續由賣方統籌代辦，....。買方所負擔之各項稅費於繳交前先由賣方預估，於申請使用執照前由賣方通知買方預存賣方指定代辦人處代為全額繳納，交屋時按實結算多退少補。....」（見原審卷第21頁、第54頁背面）。
查郭綉娟、蔡承均分別於102年12月2日、同年11月30日交付包含契稅、代書費、外水電及瓦斯裝置費計17萬元予總瑩公司，有暫繳款收據可佐（見原審卷第104、105頁），乃基於上開約定所為給付，上訴人復自承：代墊款17萬元尚未支出，對於總瑩公司應返還代墊款無意見等語（見本院卷第56頁背面、第87頁），系爭房屋合約既已合法解除，總瑩公司即負回復原狀之義務，是被上訴人依民法第259條第1、2款規定，請求總瑩公司分別返還代墊款17萬元予郭綉娟、蔡承均，及自受領日即各如附表編號2所示之「利息起算日」起至清償日止，按法定利率即年息5％計算之利息，核屬有據。
⒉上訴人雖辯稱：代墊款性質上屬委任報酬，總瑩公司受
領該款項有法律上原因，縱使系爭房屋合約解除，兩造間委任契約當然終止，然於兩造間委任關係終止前，總瑩公司亦無不當得利可言，故被上訴人僅得請求自契約解除翌日即105年3月29日起算之遲延利息云云。惟查，被上訴人均係基於系爭房屋合約第18條之約定，各交付代墊款17萬元予總瑩公司，觀諸總瑩公司出具之暫繳款收據載明：「茲收到暫繳之....計壹拾柒萬元整....請妥為保管，俾交屋時以正式收據核算，多退少補」等語（見原審卷第104、105頁），足見上開費用僅為暫繳款之性質，由總瑩公司預先收取，待相關費用支付完畢後，再以正式收據進行核算，性質上與受任人因處理委任事務而得請求委任人給付之委任報酬，尚屬有間，系爭房屋合約既因可歸責於總瑩公司之事由致給付遲延，經被上訴人合法解除而溯及失效，總瑩公司自應負回復原狀之義務，依民法第259條第2款規定，總瑩公司即應返還代墊款，及附加自受領時起之法定利息予被上訴人，是被上訴人請求總瑩公司給付自代墊款受領日即如附表編號2所示之「利息起算日」起算之法定利息部分，核屬有據，上訴人前開抗辯，難認可採。
（三）關於客變款25萬9369元部分：⒈依系爭房屋合約第11條第3項約定：「工程變更事項經
雙方於工程變更單上簽認後，由賣方（即總瑩公司，下同）提出追加減帳，通知買方（即被上訴人，下同）於10天內繳清工程追加款....」、第13條第4項第1款約定：「買方於賣方房屋產權移轉登記前應履行下列義務：㈠繳清本合約所訂....因變更設計增加之工程款」（見原審卷第18頁背面、第19頁、第52頁及背面）。查被上訴人均於101年5月15日交付客變款25萬9369元予總瑩公司，有繳款證明單可稽（見原審卷第95、100頁），乃基於上開約定所為給付，雖上訴人辯稱：客變款已使用完畢，伊無現存利益，被上訴人不得請求返還云云，惟為被上訴人所否認，上訴人復自承：此部分並無證據可資證明等語（見本院卷第87頁背面），則上訴人前開抗辯，難認有據，系爭房屋合約既因可歸責於總瑩公司之事由致給付遲延，經被上訴人合法解除，總瑩公司自應負回復原狀之義務，則被上訴人依民法第259條第1、2款規定，請求總瑩公司分別返還客變款25萬9369元予被上訴人，及均自受領日即101年5月15日起至清償日止，按法定利率即年息5％計算之利息，核屬有據。
⒉又上訴人辯稱：客變款性質上屬委任報酬，總瑩公司受
領該款項有法律上原因，於兩造間委任關係終止前，總瑩公司亦無不當得利可言，故被上訴人僅得請求自契約解除翌日即105年3月29日起算之遲延利息云云。惟查，郭綉娟、蔡承均係基於系爭房屋合約上開約定，各交付客變款25萬9369元予總瑩公司，核其性質應屬變更設計增加之工程款，並非委任報酬，上訴人既無法證明客變工程均已施作完畢，則依民法第259條第2款規定，於系爭房屋合約經被上訴人合法解除後，總瑩公司即應返還客變款，及附加自受領時起之法定利息予被上訴人，是被上訴人請求總瑩公司給付自客變款受領日即101年5月15日起算之法定利息，核屬有據，上訴人前開抗辯，為不可採。
（四）關於違約金138萬元部分：⒈按定型化契約條款，係指企業經營者為與多數消費者訂
立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款；定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之；違反第1項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容，消保法第2條第7款、第11條第2項、第17條第1項、第4項前段、第5項分別定有明文。
又定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用；中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容，消保法施行細則第15條亦定有明文。
⒉上訴人辯稱：兩造係就房屋、土地分別簽訂買賣契約，
此與系爭應記載事項係規範房屋、土地訂立在同一份買賣契約之情形不同，系爭房屋合約第21條第1項約定並未違反系爭應記載事項第24條第3款規定，且楊碧玲係自然人，並非消保法規範之企業經營者，自無適用系爭應記載事項之餘地云云。惟按企業經營者，係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者，此觀消保法第2條第2款之規定即明，因此，凡以提供商品或服務為營業之廠商業者，不論型態為公司、團體或個人，均為企業經營者，企業經營者非專指公司、團體，亦得為自然人，被上訴人主張楊碧玲係總瑩公司負責人張廖貴裕之配偶，與總瑩公司合作推出湯城世紀建案，以總瑩公司為房屋出賣人，楊碧玲則以坐落基地之所有權人身分出售土地，其等共同銷售上開建案之房屋及基地乙節，為上訴人所不否認，再依系爭房地合約之內容以觀，乃係兩造間就湯城世紀建案預售屋買賣訂立契約，由總瑩公司分別出售K42、K39棟房屋予郭綉娟、蔡承均，郭綉娟、蔡承均就房屋、土地與總瑩公司、楊碧玲分別訂立買賣契約，楊碧玲與總瑩公司係屬同一事業體之經營者，以銷售建案為營業之人，此與一般地主僅提供土地與建商合建房屋，並未參與建商對外銷售行為之情形有別，兼以個人出售土地免納所得稅（所得稅法第4條第1項第16款參照），亦免辦理營業登記而不課徵營業稅（財政部台財稅字第841601122號函參照），故實務上，建商購入土地時，以自然人登記為土地所有權人，並將房屋及土地分別定價，待推案時再分別以建商名義出售房屋，以自然人名義出售土地，俾達節稅目的之情形，所在多有，堪認湯城世紀建案形式上雖由總瑩公司出售房屋、由楊碧玲出售土地，但實質上係其2人共同經營之事業，楊碧玲亦屬消保法第2條第2款之企業經營者，系爭房地合約不能割裂適用，應一體觀察，視為出賣人係同一主體之買賣契約，此觀系爭房屋合約第22條前段約定：「....與『土地預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行....任何一部份不履約時視同全部違約....」，及系爭土地合約第12條第1項約定：「... .與....『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行....任何一部份不履約時視同全部違約....」（見原審卷第41頁、第73頁背面）即明，而系爭房地合約係上訴人為與不特定多數消費者所訂定同種類之定型化契約條款，此由郭綉娟、蔡承均分別就K42棟、K39棟房屋與總瑩公司、楊碧玲簽訂之房屋、土地合約內容除買受人、買賣標的、契約總價不同外，其餘條件均為相同之制式條款，即可窺見，是系爭房地合約自應受消保法第17條及系爭應記載事項之規範。
⒊又依系爭房屋合約第21條第1項約定：「賣方（即總瑩
公司，下同）違反第10條第2項及第19條第1、2款規定者，買方（即被上訴人，下同）得解除本合約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方。並應同時賠償房屋總價款15％之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」（見原審卷第22頁、第55頁背面）、系爭土地合約第8條約定：「....倘賣方（即楊碧玲，下同）不依約交付土地經買方（即被上訴人，下同）限期催告履行，若逾期6個月仍未交付土地或賣方不賣時，買方得解除本合約，解約時賣方除應將買方已繳之土地價款及遲延利息（以台灣銀行基本放款利率為準）全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款15％之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」（見原審卷第40頁、第72頁背面），可知系爭房屋合約第21條第1項、系爭土地合約第8條係分別約定以「房屋總價款」及「房地總價款」15％計算違約金。
參酌系爭應記載事項第24條第1、3款規定：「賣方違反.. ..『開工及取得使用執照期限』之規定者，買方得解除本契約」、「買方依第1款....解除契約時，賣方除應將買方已繳之房地價款退還予買方，如有遲延利息應一併退還，並應同時賠償『房地總價』百分之ˍ（不得低於15％）之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」（見原審卷第92頁），乃以「房地總價」為違約金之計算基礎，且違約金不得低於房地總價15％，而湯城世紀建案係上訴人共同經營之事業，僅係基於節稅之目的，方於推案時以總瑩公司名義出售房屋，以楊碧玲名義出售土地，分別簽訂系爭房屋、土地合約，惟系爭房屋合約、土地合約應一體觀察，視為出賣人係同一主體之買賣契約，已如前述，則系爭房屋合約以房屋總價款為違約金之計算基礎，即違反系爭應記載事項第24條第3款規定，依消保法第17條第1項、第4項前段、第5項規定，該約定應屬無效，系爭應記載事項第24條第3款規定（即以房地總價為違約金之計算基礎）仍構成系爭房屋合約之內容，系爭房屋合約、土地合約均應以「房地總價15％」計算違約金，如該賠償之金額超過已繳價款，則以已繳價款為限。職是，系爭房地合約之買賣總價為920萬元，依此計算違約金為138萬元（計算式：920萬元X15％=138萬元），未逾被上訴人已繳價款139萬元，被上訴人請求上訴人分別給付違約金138萬元，並無不合，上訴人辯稱：被上訴人所繳納者均為土地款，不得請求總瑩公司賠償違約金，縱得請求，其違約金亦應以房屋價款368萬元之15％即55萬2000元計算云云，難認可採。
⒋另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252條固定有明文。惟基於民事訴訟採辯論主義原則，就約定違約金額是否過高之事實，應由主張違約金過高之當事人負提出事實及舉證之責任，法院僅依當事人所提出之事實及證據，依職權審究其違約金之約定是否確有過高情事及應如何核減至相當之數額，尚非謂法院須依職權蒐集並調查有關當事人約定之違約金是否有過高之事實。又違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度台上字第2747號判決意旨參照）。上訴人雖辯稱：被上訴人已繳價款僅139萬元，請求之違約金竟高達138萬元，顯然過高，應予酌減云云，惟查，系爭房地合約為上訴人一方預先擬定供不特定多數消費者購買預售屋之定型化契約，自應受消保法第17條及系爭應記載事項之規範，而系爭房屋合約第21條第1項、系爭土地合約第8條有關以房地總價15％計算違約金之約定，乃系爭應記載事項第24條第3款所定最低成數，上訴人所負之違約金責任，已屬法定最低程度，且上訴人係處於履約能力較強之一方，於訂約時既已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，自應受該違約金約定之拘束，況上訴人並未提出積極證據證明總瑩公司就無法如期取得使用執照，有何不可歸責於己之事由，及約定違約金額有何過高情事，自應認兩造約定上訴人應賠償以房地總價款15％即138萬元計算之違約金，並無過高而應酌減之情形，上訴人前開抗辯，自無可取。
⒌末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時
，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。查上訴人應賠償被上訴人之違約金，屬無確定期限之給付，兩造復未約定利息利率，而被上訴人於105年3月25日寄發存證信函催告上訴人於14日內賠償違約金138萬元，經總瑩公司、楊碧玲分別於105年3月29日、同年3月28日收受，有存證信函暨中華郵政掛號郵件收件回執在卷可稽（見原審卷第81頁至第86頁背面），則依前開規定，總瑩公司、楊碧玲應分別自催告期限屆滿時起之105年4月13日、同年4月12日起負遲延責任，是被上訴人請求總瑩公司、楊碧玲分別自105年4月13日、同年4月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息，自無不合（詳如附表編號4所載），雖上訴人援引最高法院62年台上字第1394號判例，辯稱：兩造約定之違約金屬損害賠償預定性質，被上訴人不得更請求遲延利息云云，惟上開判例所謂「違約金如為損害賠償約定之性質，不得更請求遲延利息賠償損害」，係指逾期完工約定違約金時，不能就該逾期天數再請求遲延利息而言，並非違約金本身遲延給付時，仍不得請求給付遲延利息，上訴人既經催告仍不給付違約金，則被上訴人請求就該違約金加付法定遲延利息，尚難謂與上開判例意旨有違，上訴人容有誤會。
（五）關於上訴人應互負不真正連帶責任部分：⒈按所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有
結合之關係而言，契約當事人以同一締約行為，結合數個契約，為契約之聯立。其各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準（最高法院90年度台上字第1779號、86年度台上字第2278號判決意旨參照）。查系爭房屋合約第22條前段約定：「本約之附件視為本約之一部份，與本約具有同等效力，並與『土地預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽約時同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除....」（見原審卷第22頁及背面、第55頁背面、第56頁）、系爭土地合約第12條第1項約定：「本約之附件視為本約之一部份，並與本約座落基地之買方所訂『房屋預定買賣合約書』具連帶不可分性應共同履行，並自簽訂日起同時生效。任何一部份不履約時視同全部違約，解除合約時視為全部解除」（見原審卷第41頁、第73頁背面），足見系爭房屋合約與系爭土地合約彼此間具有不可分離之依存關係，應共同履行，任何一部不履約，無從期待另一部可能單獨履行，且任一部分不履約時，即視為全部違約，堪認系爭房屋合約與系爭土地合約構成契約之聯立。
⒉次按不真正連帶債務係謂數債務人具有同一目的，本於
各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務（最高法院101年度台上字第367號判決意旨參照）。查被上訴人雖分別與總瑩公司、楊碧玲簽訂系爭房屋合約、系爭土地合約，然系爭房屋合約與系爭土地合約係屬聯立契約，彼此間具有不可分離之依存關係乙節，且總瑩公司與楊碧玲係共同經營湯城世紀建案事業，對外銷售房屋，已如前述，而綜合系爭房屋合約第22條前段及系爭土地合約第12條第1項約定之文字全部觀察，兩造既約定兩份合約具「連帶不可分性應共同履行」，且緊接於上開文字後約定「任何一部份不履約時視同全部違約」、「視為全部解除」，足認兩造締約之真意，不僅在於使系爭房屋合約、系爭土地合約之效力相互依存，亦有使任一上訴人違約時，另一上訴人亦視為違約，因此上訴人就系爭房地合約之履行、債務不履行損害賠償責任及解約後之回復原狀義務，對於被上訴人各負有同一目的之全部給付義務，上訴人間應成立不真正連帶債務關係，其中一人為給付，另一人即可免給付義務，上訴人辯稱：系爭房地合約並未明示上訴人就返還已付價款及違約賠償應共同履行，上訴人不負不真正連帶給付責任云云，均不足採。
（六）綜上，被上訴人原訴訟請求總瑩公司返還已付價款139萬元、代墊款17萬元、客變款25萬9369元及賠償違約金138萬元，合計319萬9369元（計算式：139萬元+17萬元+25萬9369元+138萬元=319萬9369元）；楊碧玲返還已付價款139萬元及賠償違約金138萬元，合計277萬元（計算式：139萬元+138萬元=277萬元），第二審追加之訴請求總瑩公司、楊碧玲分別返還已付價款6萬元，並主張上訴人應就返還已付價款139萬元、6萬元及賠償違約金138萬元，合計283萬元部分互負不真正連帶給付責任等語，應為可採。
五、綜上所述，被上訴人原訴訟依民法第259條第1、2款、系爭應記載事項第24條第3款規定，及系爭房屋合約第21條第1項、系爭土地合約第8條約定，請求總瑩公司應分別給付郭綉娟、蔡承均319萬9369元，及如附表編號1至4所示之利息；楊碧玲應分別給付郭綉娟、蔡承均277萬元，及如附表編號1、4所示之利息，暨總瑩公司、楊碧玲於277萬元之範圍內負不真正連帶責任，如任一人為給付時，另一人於其給付範圍內免給付之責，核屬有據，應予准許。原審就此部分判決上訴人敗訴，並無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人在第二審追加之訴依民法第259條第1、2款規定及系爭房屋合約第21條第1項、系爭土地合約第8條約定，請求總瑩公司、楊碧玲應分別給付郭綉娟、蔡承均6萬元，及均自103年12月18日起至清償日止，按年利率5.036％計算之利息，如任一人為給付時，另一人於其給付範圍內免給付之責，為有理由，應予准許。另被上訴人追加之訴部分，被上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據，經核已與判決結果不生影響，無再逐一論斷之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 劉又菁法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌───────────────────────────────────────┐│附表 （被上訴人郭綉娟在原審訴之聲明） │├──┬───────┬──────┬───────┬────┬────────┤│編號│項 目│請求之金額（│利息起算日 │年利率 │備 註││ │ │新臺幣） │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│ 1 │價金 │90萬元 │101年4月2日 │5.036％ │利息起算日為繳款││ │（共164 萬 ├──────┼───────┤ │日；年利率則為臺││ │9369元） │10萬元 │101年3月26日 │ │灣銀行利率。 ││ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │25萬9369元 │101年5月15日 │ │ ││ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │12萬元 │101年6月14日 │ │ ││ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │6萬元 │101年6月27日 │ │ ││ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │6萬元 │101年10月1日 │ │ ││ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │6萬元 │101年12月6日 │ │ ││ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │6萬元 │102年3月16日 │ │ ││ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │3萬元 │102年11月5日 │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│ 2 │代墊款 │17萬元 │102年12月2日 │5％ │利息起算日為繳款││ │ │ │ │ │日；年利率則為法││ │ │ │ │ │定利率。 │├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│ 3 │違約金 │138萬元 │總瑩公司自105 │5％ │利息起算日為催告││ │ │ │年4月13日起算 │ │期滿之翌日；年利││ │ │ │；被告楊碧玲自│ │率為法定利率。 ││ │ │ │105年4月12日起│ │ ││ │ │ │算 │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┴────┼────────┤│ 4 │遲延利息 │68萬7787元 │未請求利息 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┴───────┼──────┴────────────┴────────┤│ 合 計 │388萬7156元 │└──────────┴────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────┐│附表 （被上訴人蔡承均在原審訴之聲明） │├──┬───────┬──────┬───────┬────┬────────┤│編號│項 目│請求之金額（│利息起算日 │年利率 │備 註││ │ │新臺幣） │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│ 1 │價金 │10萬元 │101年3月19日 │5.036％ │利息起算日為繳款││ │（共164 萬 ├──────┼───────┤ │日；年利率則為臺││ │9369元） │90萬元 │101年4月2日 │ │灣銀行利率。 ││ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │25萬9369元 │101年5月15日 │ │ ││ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │12萬元 │101年6月14日 │ │ ││ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │6萬元 │101年6 月27日 │ │ ││ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │6萬元 │101年10月1日 │ │ ││ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │6萬元 │101年12月6日 │ │ ││ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │6萬元 │102年3月16日 │ │ ││ │ ├──────┼───────┤ │ ││ │ │3萬元 │102年11月5日 │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│ 2 │代墊款 │17萬元 │102年12月2日 │5％ │利息起算日為繳款││ │ │ │ │ │日；年利率為法定││ │ │ │ │ │利率。 │├──┼───────┼──────┼───────┼────┼────────┤│ 3 │違約金 │138萬元 │總瑩公司自105 │5％ │利息起算日為催告││ │ │ │年4月13日起算 │ │期滿之翌日；年利││ │ │ │；楊碧玲自105 │ │率為法定利率。 ││ │ │ │年4月12日起算 │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼──────┼───────┴────┼────────┤│ 4 │遲延利息 │68萬7787元 │未請求利息 │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──┴───────┼──────┴────────────┴────────┤│合 計 │388萬7156元 │└──────────┴────────────────────────────┘附表（本院之判斷）：
┌──┬───────┬───┬──────┬─────────┬─────┬───┬────────┐│編號│項 目│被上訴│請求金額（新│利息起算日 │利息截止日│年利率│備 註││ │ │人 │臺幣） │ │ │ │ │├──┼───────┼───┼──────┼─────────┼─────┼───┼────────┤│1 │ 買賣價金 │郭綉娟│90萬元 │101年4月2日 │至清償日止│5.036 │利息起算日為繳款││ │ │ ├──────┼─────────┤ │％ │日；年利率則為臺││ │ │ │10萬元 │101年3月26日 │ │ │灣銀行利率。 ││ │ │ ├──────┼─────────┤ │ │ ││ │ │ │12萬元 │101年6月14日 │ │ │ ││ │ │ ├──────┼─────────┤ │ │ ││ │ │ │6萬元 │101年6月27日 │ │ │ ││ │ │ ├──────┼─────────┤ │ │ ││ │ │ │6萬元 │101年10月1日 │ │ │ ││ │ │ ├──────┼─────────┤ │ │ ││ │ │ │6萬元 │101年12月6日 │ │ │ ││ │ │ ├──────┼─────────┤ │ │ ││ │ │ │6萬元 │102年3月16日 │ │ │ ││ │ │ ├──────┼─────────┤ │ │ ││ │ │ │3萬元 │102年11月5日 │ │ │ ││ │ ├───┼──────┼─────────┤ │ │ ││ │ │蔡承均│10萬元 │101年3月19日 │ │ │ ││ │ │ ├──────┼─────────┤ │ │ ││ │ │ │90萬元 │101年4月2日 │ │ │ ││ │ │ ├──────┼─────────┤ │ │ ││ │ │ │12萬元 │101年6月14日 │ │ │ ││ │ │ ├──────┼─────────┤ │ │ ││ │ │ │6萬元 │101年6月27日 │ │ │ ││ │ │ ├──────┼─────────┤ │ │ ││ │ │ │6萬元 │101年10月1日 │ │ │ ││ │ │ ├──────┼─────────┤ │ │ ││ │ │ │6萬元 │101年12月6日 │ │ │ ││ │ │ ├──────┼─────────┤ │ │ ││ │ │ │6萬元 │102年3月16日 │ │ │ ││ │ │ ├──────┼─────────┤ │ │ ││ │ │ │3萬元 │102年11月5日 │ │ │ │├──┼───────┼───┼──────┼─────────┤ ├───┼────────┤│ 2 │代墊款 │郭綉娟│17萬元 │102年12月2日 │ │5％ │利息起算日為繳款││ │ ├───┼──────┼─────────┤ │ │日；年利率為法定││ │ │蔡承均│17萬元 │102年12月2日 │ │ │利率。 │├──┼───────┼───┼──────┼─────────┤ ├───┤ ││ 3 │客戶變更款 │郭綉娟│25萬9369元 │101年5月15日 │ │5％ │ ││ │ ├───┼──────┼─────────┤ │ │ ││ │ │蔡承均│25萬9369元 │101年5月15日 │ │ │ │├──┼───────┼───┼──────┼─────────┤ ├───┼────────┤│ 4 │違約金 │郭綉娟│ 138萬元 │總瑩公司自105年4月│ │5％ │利息起算日為催告││ │ │ │ │13日起算-------- │ │ │期滿之翌日；年利││ │ │ │ │----------楊碧玲自│ │ │率為法定利率。 ││ │ │ │ │105年4月12日起算 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ ├───┼──────┼─────────┤ │ │ ││ │ │蔡承均│ 138萬元 │總瑩公司自105年4月│ │ │ ││ │ │ │ │13日起算-------- │ │ │ ││ │ │ │ │----------楊碧玲自│ │ │ ││ │ │ │ │105年4月12日起算 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴───────┴───┴──────┴─────────┴─────┴───┴────────┘