臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第783號上 訴 人 陳炳輝訴訟代理人 鐘耀盛律師被 上訴人 陳炳坤訴訟代理人 劉師婷律師
康賢綜律師上列當事人間返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國106年7月31日臺灣士林地方法院105年度重訴字第128號第一審判決，提起上訴，聲請就假執行部分，先為辯論，本院於106年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一項所命上訴人給付部分，准上訴人以新臺幣肆佰零肆萬玖仟壹佰壹拾玖元為被上訴人預供擔保後，免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：原判決命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）4,049,119元，及自民國105 年3月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並判命被上訴人以1,350,000元為上訴人供擔保後，得假執行。上訴人於原審漏未聲明願供擔保，請准宣告免為假執行，而被上訴人已持原判決供擔保聲請假執行，為了避免繼續受到損害，爰依民事訴訟法第455 條之規定，聲請就假執行部分先為辯論，聲明求為：原判決主文第
1 項所命上訴人給付部分，願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人則抗辯：上訴人應以原判決命其給付部分提供全額之擔保等語，並為答辯聲明：駁回上訴人供擔保免為假執行之聲請。
二、按第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判。又法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之，民事訴訟法第455條、第392條第2項、第3項分別定有明文。經查，本件被上訴人於原審陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經原審酌定1,350,000 元之擔保金後，宣告就其勝訴之4,049,119 元本息部分，得假執行，核無不合。又上訴人於本院陳明願預供擔保，聲請宣告免為假執行，查被上訴人雖已執原判決向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請對上訴人之財產為假執行，經執行法院以106年度司執字第52786號返還不當得利強制執行事件受理，並於106年8月25日及同年9月4日核發執行命令，禁止上訴人於原判決主文第1 項所命給付範圍內向第三人收取債權，第三人亦不得對上訴人清償，另上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○○號土地及同段703建號之建物亦遭臺灣臺北地方法院106年9月1日北院隆106 司執助勤字第7259號函辦理查封登記，有上開執行命令、土地及建物登記謄本附卷可稽（參見本院卷第151至163頁、第175頁、第179頁），因上訴人免為假執行宣告之聲請，係就原判決命其給付部分而為，自應以原判決所命給付為度，並考量被上訴人於原判決確定前不為執行，可能所受難於抵償或難於計算之損害，揆諸前開說明，上訴人就原判決假執行宣告部分，聲請供擔保免為假執行，於法有據，應予准許，爰酌定相當之擔保金額宣告准許如主文所示。
三、據上論斷，本件就供擔保免為假執行部分之聲請為有理由，依民事訴訟法第463條、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
民事第十一庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞法 官 林哲賢正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中 華 民 國 106 年 11 月 14 日
書記官 陳盈真