臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第786號上 訴 人 鄭宇惠訴訟代理人 許恒輔律師被 上訴人 任郭秀梅訴訟代理人 葉韋良律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國106年7月31日臺灣士林地方法院104年度訴字第1170號第一審判決提起上訴，聲請就假執行部分先為辯論及裁判，本院於民國107年2月7日辯論終結，判決如下：
主 文上訴人關於原判決主文第四項假執行宣告部分之上訴駁回。
事實及理由
一、第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文。本件原判決主文第1項、第4項命上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號（下稱系爭建物）如原判決附圖（下稱附圖）F2所示部分（面積0.88平方公尺）、G2所示部分（面積0.96平方公尺）之建物，以及如附圖A所示部分（面積15.74平方公尺）、附圖B所示部分（面積8.09平方公尺）之棚架（下稱系爭棚架）均予拆除，並將占用土地返還被上訴人，及依被上訴人聲請命供擔保後得為假執行之宣告。上訴人對原判決提起上訴，聲請就關於假執行之上訴部分先為辯論及裁判，核符上開規定，先此敘明。
二、上訴人上訴意旨略以：附圖F2、G2所示建物雖占用系爭土地，然占用面積甚小，不妨礙被上訴人就對其餘土地之使用收益，若加以拆除，將破壞系爭建物整體使用及結構安全，依最高法院71年台上字第737號判例，被上訴人此項權利之行使所得利益極少，伊所受損失甚大，且為難以回復之損害，本件被上訴人係以損害他人為主要目的之權利濫用行為，不應許其假執行之聲請；本件若拆除附圖A、B所示系爭棚架返還土地，伊經營之手機通訊行將無通行出入口，且依現場照片（原審卷第13頁證物二）所示，縱不拆除系爭棚架及返還占用土地，被上訴人持有之土地仍有充足空間可通行文林路及士林夜市，事實上還有相鄰之臺北市○○路○○○號2至4樓、271號2至4樓、273號2至4樓等房屋之9戶住戶，均需通行系爭棚架下之土地始能對外聯絡，故該土地對附近居民之通行，有類似公用地役權關係，如得由被上訴人以假執行方式先為拆屋返還土地，其所獲利益極少，對他人及國家社會造成之損失甚大，對伊及相鄰之9戶住戶，亦產生無法回復之損害。搭建系爭棚架之目的，係供大眾遮風避雨通行之用，非為伊之私人營利，其存在並不妨礙該土地之使用，復可便利附近住戶通行，故本件並無假執行之必要，爰依民事訴訟法第391條規定為請求。聲明：㈠原判決主文第四項關於假執行之宣告廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之假執行聲請駁回。
三、被上訴人則以：附圖F2、G2所示建物屬系爭建物之牆壁外部分，上訴人自承該外牆突出部分係增建，非系爭建物本體，拆除與否自不影響建物本體之使用及結構安全，非不可回復，原審多次至現場履勘，附圖A、B所示系爭棚架已年久失修，價值甚低，並有危害民眾通行安全疑慮，且若因假執行予以拆除，日後上訴人勝訴確定仍可重建，亦非不能回復之損害，況伊就本件假執行已供擔保，上訴人可能遭受之損害已有擔保，無絲毫風險，而該地之通行權存在與否，與系爭棚架並無因果關係，鄰人對系爭土地之通行權，亦非得由上訴人主張；此外，上訴人就假執行部分並未釋明有何不能回復之損害存在，與民事訴訟法第391條規定有違等語。答辯聲明：上訴駁回。
四、按關於財產權之訴訟，原告陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害之釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行，民事訴訟法第390條第2項定有明文；前開情形，如被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，法院應宣告駁回原告假執行之聲請，同法第391條亦有明文。本件被上訴人請求上訴人返還土地等訴訟，其雖未釋明不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害，惟其既陳明在執行前願供擔保而聲請宣告假執行，原審依民事訴訟法第390條第2項規定，酌定相當之擔保金額，准被上訴人供擔保後得為假執行，經核與上開規定並無不合。上訴人雖以原判決所命給付如經假執行，將破壞系爭建物整體之使用及結構安全，影響伊及相鄰9戶住戶之通行權，被上訴人所得利益極少，伊所受損失甚大，且為難以回復之損害，被上訴人係權利濫用，不應許其假執行云云。然上訴人自承附圖F2、G2所示外牆突出部分係增建，非系爭建物本體（見本院卷第112頁），可見拆除不影響建物本體，且上訴人迄今未能舉證拆除附圖F2、G2所示建物部分，有何危害系爭建物結構安全之虞之情事，而鄰人之通行權是否受影響自與上訴人無涉，況本件屬財產權訴訟，上訴人因拆除附圖F2、G2所示建物部分及附圖A、B所示系爭棚架所受損害，非不得以金錢賠償以回復原狀，原判決已命被上訴人以新臺幣309萬元供擔保後始得假執行，縱上訴人受有損害，亦得以被上訴人所供擔保金足額受償，又原判決亦依上訴人聲請，准其預供擔保後免為假執行，是本件要無因假執行而受有不能回復之損害可言，故上訴人之主張，並不可採，不應准許。
五、綜上所述，原判決准被上訴人為上訴人供擔保後得假執行，暨准上訴人預供擔保後免為假執行，核無不合。上訴意旨指摘原判決關於假執行之宣告不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴人關於假執行部分之上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 14 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 朱耀平法 官 潘進柳正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中 華 民 國 107 年 2 月 22 日
書記官 廖婷璇