臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第786號上 訴 人 鄭宇惠訴訟代理人 許恒輔律師被 上訴人 任郭秀梅訴訟代理人 葉韋良律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國106年7月31日臺灣士林地方法院104年度訴字第1170號第一審判決提起上訴，本院於107年5月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地（下以地號稱之，合稱系爭土地）為伊所有，而上訴人所有門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號建物（下稱系爭建物）雨遮及棚架無合法權源占用系爭土地，詳如原審判決附圖（下稱附圖）F2、G2及A、B所示，爰依民法第767條第1項規定，請求上訴人將占用土地之建物（雨遮）部分拆除，及上訴人與原審被告張祐瑋（亦為占有人）將棚架拆除，並返還土地等語；聲明㈠上訴人應將系爭土地上如附圖F2、G2所示建物拆除，將土地返還被上訴人。㈡上訴人、原審被告張祐瑋應將系爭土地上如附圖A、B所示棚架拆除，將土地返還被上訴人。原審判決上訴人應將系爭土地上如附圖F2、G2（面積0.88平方公尺、0.96平方公尺）所示建物，及如附圖
A、B（面積15.74平方公尺、8.09平方公尺）所示棚架拆除，並將土地返還被上訴人，駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。被上訴人之答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服）。
二、上訴人則以：系爭建物為伊所有，雖有部分占用系爭土地如附圖F2、G2所示，但占用面積甚小，不妨礙被上訴人就其餘土地之使用收益，若加以拆除，將破壞系爭建物之整體使用及結構安全，又如拆除附圖A、B所示棚架並返還該部分土地，伊經營之手機通訊行將無出入口可供通行，依現場照片所示，縱不拆除系爭棚架返還土地，被上訴人仍有充足空間可通行文林路及士林夜市，系爭棚架之搭建目的係供大眾遮風避雨通行之用，非為伊之私人營利，事實上相鄰之臺北市○○路○○○號2至4樓、271號2至4樓、273號2至4樓等9戶住戶，需通行系爭棚架下土地始能對外聯絡，該土地對附近居民已有類似公用地役權關係，依最高法院71年台上字第737號判例意旨，被上訴人此項權利之行使所得利益極少，伊所受損失甚大，被上訴人顯以損害他人為主要目的，為權利濫用。系爭建物縱有增建，係為補強原始房屋之結構，性質上並非「無礙於原始興建房屋之整體結構及經濟價值」，故增建部分應有越界建築之適用。系爭建物之歷任買受人均未遭309地號土地所有人要求拆屋還地，顯見不論興建系爭建物時之訴外人薛宗光，或事後其他人就系爭建物有增建，309地號土地所有人對越界建築之事實並無任何反對表示，應已有同意，被上訴人不得再請求拆屋還地等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查系爭土地為被上訴人所有，而上訴人之系爭建物占用系爭土地部分如附圖F2、G2所示雨遮及附圖A、B所示棚架等，有系爭土地、建物登記謄本、照片等可稽（見原審卷一第11至
12、13、77至82、152至153頁、卷二第49頁），並經原審於104年12月7日、106年1月24日現場履勘，及囑託台北市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）測量地上物，製有土地複丈成果圖可稽（見原審卷一第88至90、116頁、卷二第27至29、31、76頁），且為兩造所不爭執（見原審卷二第100至101頁），可信為真。
四、被上訴人主張伊之系爭土地遭上訴人之系爭建物雨遮、棚架無權占用，故依民法第767條第1項規定請求上訴人將占用系爭土地之雨遮及棚架拆除，並將土地返還等語；為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號、88年度台上第1164號判決要旨參照）。本件上訴人對於被上訴人為系爭土地所有權人及系爭建物占用系爭土地等情既不爭執，依上說明，上訴人應就其占用系爭土地具有正當權源之有利於己事實，負舉證責任。
㈡上訴人稱系爭建物縱有增建，係為補強原房屋之結構，性質
上並非「無礙於原始興建房屋之整體結構及經濟價值」，故增建部分非無越界建築之適用；又系爭建物之歷來買受人均未遭309地號土地所有人要求拆屋還地，可見系爭建物於興建時或事後增建時，309地號土地所有人就越界建築一事並無反對，應有同意，被上訴人為該地繼受人自不得再請求拆屋還地云云。惟民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。倘土地所有人所建房屋整體之外，越界加建房屋，則鄰地所有人請求拆除，原無礙於所建房屋之整體，即無該條規定之適用（最高法院67年台上字第800號判例參照），是土地所有人如於所建房屋整體以外，越界加建房屋，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第796條規定之適用。系爭建物於57年1月16日建築完成，有建物登記謄本可稽（見原審卷一第152頁），經原審囑託士林地政事務所以系爭建物之建物平面圖套繪於測量後之附圖上，套繪結果如附圖F、G所示占用系爭土地部分已逾越系爭建物辦理保存登記範圍，其中如附圖F1、G1所示為系爭建物之牆壁，如附圖F2、G2所示為系爭建物之雨遮，如附圖A-E所示之棚架則坐落309、315、317、
314、310地號土地，均為系爭建物保存登記外之範圍，有該事務所106年6月21日北市士林測字第10631144200號函及附件複丈成果圖可稽（見原審卷二第95至96頁），並為兩造所不爭執（同上卷二第100至101頁）；上開附圖F2、G2所示雨遮及附圖A-E所示棚架，均為事後所增建之建物，亦為上訴人所自承（見本院卷第112頁），依上說明，系爭建物之增建部分無民法第796條第1項越界建築規定之適用。又民法第796條規定，所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言，有最高法院81年度台上字第938號判決要旨可參。證人即系爭建物前所有人李經農證稱：「…系爭建物自76年至102年間為我所有，我不清楚系爭建物有占用309地號土地之情形…」（見原審卷一第206頁），以系爭建物前所有人李經農既不知有越界建築之事，繼受其所有權之上訴人顯亦無從得知；此外，上訴人就系爭建物之建築過程中，當時之系爭土地所有人是否知有越界建築情事而未即時異議等情，迄未舉證，是上訴人抗辯系爭建物占用系爭土地部分有民法第796條第1項越界建築規定之適用，被上訴人不得請求拆除如附圖F2、G2所示雨遮及附圖A、B所示棚架云云，洵無足取。
㈢上訴人又稱伊已因時效取得不動產役權，可合法占用系爭土
地云云。然稱不動產役權者（原名「地役權」於99年2月3日修正公布），謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權，民法第851條定有明文；上訴人為系爭棚架之事實上處分權人，為其自承（見原審卷一第170頁），上訴人既在系爭土地上搭建系爭棚架（建築地上物），顯非供自己不動產通行之行使不動產役權意思而占有土地；另證人李經農證稱：「…系爭建物原本之大門係位於系爭84巷，可以透過系爭84巷通行，我買系爭建物時，前手就已經開了靠近文林路的門，我將系爭建物出售予上訴人時，並未將臨系爭84巷的門堵起來，兩個門都可以通行…」等語（見原審卷一第206頁反面至207頁），是系爭建物之原出入口為大東路84巷，而同位於該巷內之其他房屋均保有由84巷出入大門，亦為兩造所不爭執，足見系爭建物無需經由系爭土地上如附圖A、B部分亦可通行，顯然欠缺需役性，與不動產役權之要件不符。另因時效完成而取得不動產役權或不動產役權登記請求權者，必須以行使不動產役權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一。而依民法第772條準用同法第769條及第770條之結果，僅使需役不動產人獲有得請求登記為不動產役權人之權利，在未登記為不動產役權人以前，並無不動產役權存在之可言；且因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有，有最高法院60年台上字第1677號判例、69年度第5次民事庭會議決議可參。上訴人、原審被告張祐瑋及系爭建物之前所有人，就系爭建物雨遮、棚架占用系爭土地一事，於本件起訴前未曾向地政機關申請辦理時效取得地上權、不動產役權登記等情，為上訴人所不爭執（見原審卷一第170頁），依上說明，上訴人顯不能以本於不動產役權之法律關係，主張就系爭建物之雨遮及棚架占用系爭土地非無權占有。
㈣上訴人另稱若拆除附圖A、B所示棚架返還土地，伊經營之手
機通訊行將無出入口通行，且依現場照片所示，縱不拆除系爭棚架返還土地，系爭土地其餘部分仍有充足空間可通行文林路及士林夜市；而搭建系爭棚架之目的係供大眾遮風避雨通行之用，非為伊之私人營利，事實上相鄰之文林路269號2至4樓、271號2至4樓、273號2至4樓等9戶住戶，均需通行系爭棚架下之土地始能對外聯絡，該土地對附近居民之通行有類似公用地役權關係，被上訴人請求拆除棚架返還土地所獲利益極少，對他人及國家社會造成損失甚大，應是以損害他人為主要目的之權利行使，構成權利濫用云云。惟民法第148條第1項規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。然若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。上訴人於購買系爭建物時，已知系爭棚架占用之系爭土地為他人所有，已據證人李經農證述明確（見原審卷一第207頁），並有買賣契約增補協議書可參（同上卷一第192頁），而系爭土地緊鄰臺北市○○區○○路，文林路為雙向線道，車流量多，系爭土地附近商家林立、為住、商混雜區域，徒步約5分鐘有士林捷運站，並有多線公車經過，徒步約10分鐘可達士林夜市，附近有士林國小，系爭建物原來出入口為臺北市○○區○○路○○巷，現已封死，巷內其他房屋仍保有自該巷道出入之大門，大東路84巷為一路寬約1.98公尺巷道，上訴人捨棄系爭建物原出入之84巷道不用，反以系爭棚架占用系爭土地對外通行，顯侵害他人之權利。而系爭建物如附圖F2、G2之雨遮部分為事後增建，如附圖A、B所示之系爭棚架亦為未辦保存登記建物，為兩造所不爭執，均非合法建築之建物，本應拆除，系爭土地上既有無權占用之上開地上物存在，對該土地之交換或擔保價值自有減損，被上訴人請求拆除地上物並返還土地之面積為16.62平方公尺（309地號）、9.05平方公尺（315地號），分別占系爭土地面積之38.7%、90.5%比例，依本件起訴時之公告土地現值計算，達598萬3,200元（36萬元×16.62平方公尺＝598萬3,200元）、329萬4,200元（36萬4,000元×9.05平方公尺＝329萬4,200元），合計927萬7,400元，價值不低；且依附圖所示，系爭建物雨遮及棚架之存在，已致系爭土地之使用呈現不規則形狀，難以充分開發利用，造成土地無法發揮最大經濟效益，是被上訴人基於土地所有權人地位，請求上訴人拆除占用之地上物並返還土地，非無利益，亦非以損害上訴人為主要目的；另F2及G2為系爭建物雨遮，係增建而非系爭建物本體（見本院卷第112頁），上訴人復未舉證拆除附圖F2、G2所示雨遮部分將危害系爭建物之結構安全，可見其拆除與否，與系爭建物之結構安全無關；而鄰人之通行權是否受到影響，自與上訴人無涉，是其抗辯被上訴人提起本件訴訟係以損害他人為主要目的之權利濫用行為云云，顯不足取。
㈤按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號判決要旨參照）。上訴人為系爭建物所有人及為系爭棚架之事實上處分權人，為兩造所不爭執，而上訴人並無合法權源可占用系爭土地，已如前述，則被上訴人請求上訴人拆除系爭建物占用系爭土地上如附圖F2、G2所示雨遮及如附圖A、B所示棚架，並返還占用之土地，於法有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除如附圖F2、G2所示雨遮及如附圖A、B所示棚架，並返還占用之土地，為有理由，應予准許。原審就上開部分，為上訴人敗訴判決，併為准、免假執行之宣告，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為無理由。
六、本件原審已履勘現場，有勘驗筆錄及照片可稽（見原審卷一第88至91、273至280頁、卷二第27至29），故上訴人復聲請履勘現場，已無必要。另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 朱耀平法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 18 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。