臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第703號上 訴 人 楊義雄被 上訴人 楊忠雄訴訟代理人 許富雄律師複 代理人 江昭燕律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年7月28日臺灣臺北地方法院105 年度重訴字第329 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國107 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣參仟伍佰肆拾肆萬參仟伍佰肆拾陸元，及自民國一○五年一月二十四日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹仟壹佰捌拾壹萬元供擔保後，得假執行；被上訴人如以新臺幣參仟伍佰肆拾肆萬參仟伍佰肆拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：臺北市○○區○○段○○段000 地號土地（下稱系爭土地）原為兩造及訴外人所共有，其中伊應有部分561/1000（下稱上訴人應有部分）、被上訴人應有部分48/100
0 （下稱被上訴人應有部分）。因系爭土地共有人有意與建商進行合建，而伊當時在美國，遂委任被上訴人處理合建事宜，於合建完工後，扣除建商分得之房地，其餘房地按各共有人就系爭土地之應有部分比例分配。詎被上訴人未按兩造應有部分比例分配，擅將分回之合建房屋中臺北市○○區○○段○○段0000000000號建物及1097建號（防空避難室兼停車場）建物應有部分6715/10000（均含坐落基地應有部分，下以各該建號簡稱）分配予自己，僅分配同小段1055至1058建號建物（均含坐落基地應有部分，下以各該建號簡稱，並與被上訴人前開分配建物合稱系爭建物）予伊，並借名登記於訴外人即伊之母盧月英名下。嗣被上訴人經伊追討分配不足部分，僅返還1046建號建物（應有部分全部）及1097建號建物應有部分745/10000 ，並以買賣方式借名登記予盧月英。另經伊再為催討，被上訴人於89年2 月29日、3 月30日、6 月30日、7 月31日各匯款新臺幣（下同）1,000,000 元，於89年5 月2 日、5 月30日各匯款2,000,000 元，總計共8,000,000 元（下稱系爭8,000,000 元）予伊所經營之慶昌貨運交通股份有限公司（下稱慶昌公司），但仍不足伊按上訴人應有部分為比例所應受分配之成數。伊再催討被上訴人補足分配不足額，然被上訴人置之不理，且目前僅剩不得單獨移轉之1097建號建物應有部分5970/10000登記於被上訴人名下，其餘建物均已移轉他人，被上訴人應返還上訴人分配不足部分，即陷於給付不能，且屬可歸責於被上訴人事由所致，應依民法第226 條第1 項規定，對伊負損害賠償責任。
又系爭建物合計187,968,982 元，則伊可受分配金額為173,153,693 元【計算式：187,968,982 元×561 ÷（561 ＋48）＝173,153,693 元】，扣除被上訴人已返還系爭1046、1055至1058建號建物及1097建號建物應有部分745/10000 部分總價值64,697,696元及系爭8,000,000 元後，被上訴人尚應賠償伊分配不足部分計算之金額為100,455,997 元等情。爰依民法第226 條第1 項規定，求為命被上訴人給付100,455,
997 元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應給付上訴人100,455,997 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊未受上訴人委任處理系爭土地合建事宜，且上訴人應有部分實際所有權人為兩造父親即訴外人楊慶豊，僅係借名登記於上訴人名下。又合建建物之分配均為楊慶豊處理，並非伊所為，就合建取回之建物，上訴人並無所謂分配不足部分。縱有權利，亦罹於15年請求權時效。至於伊將系爭1046建號建物（應有部分全部）及1097建號建物應有部分745/10000 登記予盧月英，係盧月英以其土地與伊互易。而伊匯8,000,000 元予慶昌公司，係慶昌公司向伊借貸週轉，均非給付上訴人分配不足額。縱須為給付，亦應以核發建築執照之72年間交易價格為計算基礎等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠、上訴駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、臺北市○○區○○段1 小段426 、426-1 、427 、430 、43
1 、432-2 、433 號地號土地於74年8 月1 日登記併入系爭土地，登記為兩造及其他共有人所共有，其中上訴人應有部分561/1000、被上訴人應有部分48/1000 。於72年間，在系爭土地上開始興建系爭建物，於74年10月9 日核發使用執照。而被上訴人於75年6 月20日將系爭1046建號建物及1097建號建物應有部分745/10000 ，以買賣為原因，移轉所有權予盧月英，於75年7 月19日辦妥登記。被上訴人另於89年2 月29日、3 月30日、6 月30日、7 月31日各匯款1,000,000 元，於89年5 月2 日、5 月30日各匯款2,000,000 元，總計共8,000,000 元至慶昌公司楊義雄帳戶。又被上訴人因合建分配所得建物，目前僅存臺北市○○區○○段0 ○段0000○號建物應有部分5970/10000登記於被上訴人名下。此外，系爭1046至1053建號建物、1097建號建物（防空避難室兼停車場）應有部分6715/10000，與系爭1055至1058建號建物，於10
4 年12月31日價值合計為187,968,982 元等事實，為兩造所不爭執（本院卷一第374 頁至第375 頁），並有土地登記簿謄本影本、臺北市○○區○○街○○○○號、臺北市○○區○○街○○巷○○號地下室買賣所有權移轉契約書影本、合作金庫存款憑條、楊忠雄之全國財產總歸戶財產查詢清單、74使字1152號使用執照存根、信義不動產估價師聯合事務所105 年11月28日信估字第16112802號函附修正版估價報告書（下稱系爭建物起訴時估價報告）、臺北市建成地政事務所106 年11月3 日北市建地籍字第10631982400 號函及土地登記簿謄本、107 年1 月9 日北市建地籍字第10730066300 號函及登記簿謄本在卷可稽（原審調字卷第6 頁至第26頁、第40頁至第41頁、第44頁至第49頁、第50頁至第51頁、原審重訴卷第17
4 頁至第237 頁、本院卷一第185 頁至第269 頁、卷二第81頁至第115 頁），堪信為真。
四、上訴人主張伊委任被上訴人處理合建房屋事宜，被上訴人未按伊應有部分比例返還伊應受分配部分，並將各該建物處分致不能返還，爰依民法第226 條第1 項規定，請求被上訴人賠償應受分配之房地價值等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。查：
㈠、按私文書應提出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本；又法院得命提出文書之原本。不從前項之命提出原本或不能提出者，法院依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力，民事訴訟法第352 條第2 項、第35
3 條定有明文。是當事人舉私文書為書證時，應提出原本，僅因文書之效力或解釋有爭執，方得以繕本或影本為書證，然法院認為有必要時，仍得命提出文書之原本，不從前項之命提出原本或不能提出者，法院即得依其自由心證斷定該文書繕本或影本之證據力。而舉證人自始僅提出繕本或影本，對造當事人復對該繕本或影本之真正有爭執，其未提出或不能提出原本時，程序上即與上揭規定未合，在舉證人提出原本前，法院不得依上揭規定認該繕本或影本有何證據力；惟仍可將之視為該當事人關於事實陳述之訴訟資料，依民事訴訟法第222 條第1 項規定，斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷該事實之真偽。查上訴人主張伊委任被上訴人就上訴人應有部分與建商合建房屋事宜等情，提出土地建築改良物買賣所有權移轉契約書影本為證（下稱系爭土地買賣契約書，本院卷二第137 頁至第143 頁），被上訴人以該契約書為影本而爭執其形式真正（本院卷二第252 頁），上訴人未能提出該契約書原本（本院卷二第251頁至第252頁）。然依證人楊照雄即兩造兄弟證述：我是65年去美國，75年回臺定居，上訴人在68年去美國，70年左右到休士頓跟我住一起，沒有多久被上訴人告訴我們，他要處理系爭土地跟建商合建，需要上訴人的授權書，我問他要怎麼寫，照他的意思將授權書寫好，去辦理公證，我再寄回臺灣給被上訴人；74年我父親往生，我們兄弟回來奔喪，在臺北市○○路被上訴人住處，討論我父親遺產要處理的事情，我們問他上訴人授權給你處理的系爭土地怎麼樣，他說你授權給我就是我的，你沒有權利過問，我一聽愣住了，我們授權他處理土地，並沒有說要給他，後來我們問他合建分了多少房子，他始終不肯說，他最後說登記在盧月英名下的房子給上訴人，起先登記在盧月英名下有4 張權狀，就給上訴人，後來我聽上訴人講，被上訴人除了前開盧月英的4 間房子外，又給了他1 間房子等語（原審重訴卷第67頁）。對照上訴人應有部分以臺北市建成地政事務所75年雙園字第1506號買賣土地登記申請案辦理所有權移轉予訴外人劉林月桂等26人等事實，有該所106年11月23日北市建地籍字第10631982400號函及登記簿謄本在卷可稽（本院卷一第185頁至第269頁）。且於72年間建商在系爭土地上進行合建房屋事宜乙事，為兩造所不爭執（本院卷一第374頁至第375頁），可見上訴人應有部分確有參與合建。再參以上訴人據系爭土地買賣契約書所載而主張伊委任被上訴人將上訴人應有部分出賣予劉林月桂等26人之事實，經核對與登記資料顯示劉林月桂等26人確為上訴人應有部分買受人等情相符（本院卷一第185頁至第269頁）。且被上訴人對系爭土地買賣契約書陳述：我不會作，這是代書的事情，簽名不是我簽的，印章這麼久的事情我也忘記了（本院卷二第336 頁）。則系爭土地買賣契約書「楊忠雄」是記載於姓名或名稱欄，並不是簽名之用，縱非被上訴人親寫也無礙其效力。而被上訴人對於該契約書上「楊忠雄」印章亦為不知或不記憶之陳述，並未否認其真正。衡以上訴人於74年4月17日出境，於75年1月26日入境乙情，有護照影本及入出國日期紀錄表（原審重訴卷第35頁至第38頁、本院當事人個資卷第9 頁至第11頁），系爭土地買賣契約書立約日期為75年1月21日（本院卷二第139頁），益徵上訴人於立約時不在國內，由同為系爭土地共有人之被上訴人代理締約，亦合於常情，可認被上訴人確有受上訴人委託辦理將上訴人應有部分與建商合建房屋事宜。被上訴人辯稱伊未受委託云云，實不可採。
㈡、被上訴人辯稱登記於上訴人應有部分為楊慶豊借名登記云云。查楊照雄證述：楊慶豊過世之前權狀是楊慶豊在處理，放在康定路的家裡，我們不過問；他過世之後，被上訴人本來就是住在康定路，東西都是在他那邊，後來我們才向他要回來自己的權狀；72年上訴人搬來休士頓與我同住，被上訴人告訴我他要處理祖產的那塊地，要我們寫授權書給他等語（本院101 年度上字第1332號，下稱第1332號，卷一第132 頁、第131 頁反面）。然眾人將權狀置於楊慶豊處，亦可能僅由楊慶豊統合管理，不足證明上訴人應有部分為楊慶豊借名登記。且所謂「祖產」之意，也有可能說明該財產的來源，未必即為借名登記。楊照雄固於原審先證稱對於系爭土地參與合建事宜沒有印象或不知道兩造間關於合建後房屋分配事宜，惟經提示伊於第1332號事件中證述內容後，即回憶起事件經過並證述如上所載（原審重訴卷第66頁反面至第67頁）。衡以合建事宜迄今已逾30年，以先前證述內容回復記憶，合乎常情，不足憑此否定楊照雄前開證詞可信度。上訴人另稱：「（問：請上訴人回答78年之前是在哪裡繳地價稅？）父親死後還是公的，我不清楚是誰繳的，78年之後就是私的，我們到斗六合庫繳的，一直繳到現在（第1332號卷一第13
3 頁反面）。則由上訴人所述，未能特定係指哪一筆土地的地價稅繳交事宜，上訴人也未承認就系爭土地為楊慶豊借名登記，被上訴人以此辯稱上訴人自承有借名登記乙事，不足為採。至於被上訴人抗辯登記於上訴人名下臺北市○○區○○段○○段000 地號土地，於68年4 月18日出售予他人，為楊慶豊決定云云，徒以臺北市土地登記簿為證（本院卷一第
517 頁），亦不能證明被上訴人前開辯詞為真。被上訴人再辯以盧月英未有系爭土地應有部分，卻可因楊慶豊的意思分配建物云云，為上訴人所否認，並主張盧月英分配之建物，為伊借名登記於盧月英名下等語。參以上訴人應有部分既登記於上訴人名下，本應由登記所有人即上訴人始得決定如何處分，被上訴人辯稱係楊慶豊指示分配予盧月英云云，既未舉證證明，自無可信。此外，被上訴人主張上訴人未出資取得系爭土地，在國外無從使用收益系爭土地及繳納稅費，亦未持有系爭土地所有權狀云云，均與上訴人應有部分之土地登記所示不符，無從逕認為真。況上訴人提出系爭土地63年至76年地價稅單影本佐證其確為所有人乙事（本院卷二第20
1 頁至第239 頁）。被上訴人辯稱上訴人於該期間在美國，不可能繳納管理系爭土地，盧月英搬至雲林縣斗六市居住，不可能幫助上訴人繳納，系爭土地地價稅單均送至當時楊慶豊於臺北市○○路○○巷○○號住所，由楊慶豊交由被上訴人繳納云云。然被上訴人另自承兩造與楊慶豊其餘繼承人在75年夏天進行分產，被上訴人當時將保管的系爭土地地價稅稅單正本交由上訴人收執等語（本院卷二第430 頁），如上訴人非系爭土地共有人，何以被上訴人須將地價稅稅單交與上訴人收執，益徵上訴人確為上訴人應有部分所有人，被上訴人徒以前詞置辯，並不可信。
㈢、按受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第541 條第1 項、第226 條第
1 項定有明文。次按民法第226 條第1 項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準，債權人請求賠償時，債務人即有給付之義務，算定標的物價格時，應以起訴時之市價為準，債權人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準，此觀同法第213 條第1 項及第216 條規定自明。復按民事訴訟法第222 條第2 項規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，該增訂含有證明責任規範存在價值，損害額證明極度困難時，法院基於全辯論意旨及調查證據結果，仍不能獲得損害賠償額確信時，俾使權利容易實現，減輕損害額證明之舉證責任。查：
１、被上訴人陳述其因系爭土地合建受分配系爭1046至1053建號建物及1097建號建物應有部分6715/10000（本院卷一第497頁）。而上訴人主張其因參與合建先獲分配得系爭1055至1058建號建物，再經伊請求後，被上訴人再移轉系爭1046建號建物、1097建號建物應有部分745/10000 ，均借名登記於盧月英名下（原審調字卷第3 頁）。又以被上訴人及盧月英為起造人，於系爭土地興建建案之74年度使字第1152號使用執照存根，查詢由該2 人起造而辦理第1 次保存登記之建物，被上訴人以75年1 月3 日雙園字第10號及第47號登記案，於同年2 月14日辦竣系爭1046至1053建號、1097建號建物應有部分6715/10000所有權第1 次登記，盧月英以75年1 月3 日雙園字第12號，於75年2 月14日辦竣系爭1056至1058建號建物所有權第1 次登記等情，有臺北市建成地政事務所107 年
7 月20日北市建地登字第1076005048號、107 年8 月28日北市建地登字第1076007829號函附卷可稽（本院卷三第121 頁、第335 頁）。足徵兩造以其系爭土地應有部分參與合建結果，共計分回者即為系爭建物。
２、上訴人主張應按兩造系爭土地應有部分比例分配系爭建物，被上訴人復未陳明當時與上訴人商議如何分配，衡諸分配常情及公平性，上訴人主張以兩造就系爭土地應有部分比例分配，應屬可信。況被上訴人受任參與合建，就兩造可取回多少不動產及如何分配，本應翔實報告上訴人（民法第540 條參照），被上訴人卻未如實陳述，受此不利之認定，亦屬公平。則被上訴人受上訴人委任，以上訴人應有部分參與合建，即應按兩造應有部分之比例，將兩造共受分配系爭建物之
92.12%【計算式：561÷（561＋48）＝92.12%，小數點後兩位四捨五入】交付予上訴人。又被上訴人因合建分配所得建物，其中系爭1047至1053號建物依序於93年6月2日、96年11月9日、97年2月13日、95年1月18日、99年2月4日、99年2月4日、99年3月22日已全數移轉登記予他人，目前僅存臺北市○○區○○段○○段○○○○○號應有部分5970/100 00登記於被上訴人名下，且於105年10月7日經查封登記，有登記謄本及土地建物買賣所有權移轉契約書、臺北市建成地政事務所107年7月20日北建市地登字第1076005048號函附之登記簿及異動索引在卷可憑（原審重訴卷第209頁至第221頁、臺灣高等法院臺南分院101年度重上字第68號【下稱第68號】卷第75頁至第82頁、本院卷三第121頁至第279頁），復為兩造所不爭執（本院卷一第372頁、第374頁），可見被上訴人不能如數給付上訴人應受分配比例。被上訴人復未舉證該給付不能係不可歸責於伊之事由所致，依前開規定，即應賠償上訴人之損害即本應分配而未獲分配建物之價額。
３、系爭建物於75年2 月14日及同年7 月19日之價值分別如附表75年2 月14日及75年7 月19日價值欄所示等情，有信義不動產估價師聯合事務所（下稱系爭估價事務所）107 年10月25日信估字第18102501號函附之AT A00000000號不動產估價報告書附卷足參（本院卷四第13頁，該報告置卷外，下稱75年估價報告書）。被上訴人辯稱75年估價報告未能反應當時實際價格云云。查系爭估價事務所目前最早可查證的交易資料大約為80年，以目前國內不動產交易資料，80年以前之交易資料並無可查詢之管道，評估75年間價格有實務上的困難，推估三十多年前的價格不易精確，依系爭估價事務所可掌握資料，先評估80年或81年間價格，由於80年以前亦無房價指數的統計資料，故僅能以物價指數、房屋租金指數或其他適合的價格日期調整方式推估75年價格，估價結果可能會與實際價格有所誤差等情，有系爭估價事務所107 年8 月31日信估字第18083101號函在卷可稽（本院卷三第347 頁）。觀諸75年估價報告書先以81年1 月1 日為價格日期前提，評估勘估標的基準戶之價格，另以公告現值及標準住宅房價之差異推估價格日期即75年2 月14日及75年7 月19日當時基準戶之價格，再依垂直及水平效用比之差異，推估勘估標的其他戶別的價格，另參考重要經濟指標、不動產市場概況、區域因素、交通及個別條件、標的使用現況、最有效使用分析、勘估標的土地增值稅預估、使用分區、法定用途或其他管制事項，並以比較法、收益法為估價方式，計算系爭建物75年2月14日及同年7 月19日價值如附表75年2 月14日及同年7 月19日欄所示，已詳細敘明其鑑定經過及方法，與不動產估價實務一致，被上訴人復未再為舉證有何更為精確之估價方式（本院卷四第8 頁、第39頁）。則囿於國內不動產估價實務欠缺75年間交易價格資料庫，鑑定系爭建物於75年間市價本極不易，依首揭說明，為算定本件損害賠償額，減輕上訴人之舉證責任，可以認定系爭建物75年2 月14日及同年7 月19日價值如附表75年2 月14日及同年7 月19日欄所示。至於被上訴人再以75年2 月14日及75年7 月19日價格認定相同恐有疑問云云，然上開兩個估價日期相距不到半年，被上訴人亦未舉出此半年間有何造成不動產市場波動之事證，則75年估價報告書已衡量前開各種情況，認兩個估價日期之估價結論相同，難認有不可採之處。被上訴人所指，並無可信。再者，被上訴人辯稱系爭估價事務所鑑定系爭建物於起訴時及89年7 月價值，未能反應當時實際價格云云。惟系爭建物於起訴時及89年7 月時價值，如附表起訴時及89年7 月價值欄所示等情，為系爭估價事務所ATA00000000 及ATA00000000 號不動產估價報告書所載明（ATA00000000 號，下稱起訴時估價報告書，原審重訴字卷第176 頁至第236 頁；ATA0000000
0 號，下稱89年估價報告書，置卷外）。觀諸起訴時及89年估價報告書參考當時重要經濟指標、景氣動向、不動產市場概況、區域因素、交通條件、標的使用現況，以比較法及收益法為估價方式，已詳載其鑑定經過及方法，是上開鑑定結果，應可採信。被上訴人未具體指明有何不可信之處，自不可取。
４、系爭建物於合建完畢分配時，上訴人於75年2 月14日受分配1055至1058建號建物而登記於盧月英名下，如前所述。是於75年2 月14日時，上訴人獲清償25.08%（即1055至1058建號建物於附表A 欄所示總合）。又被上訴人於75年6 月20日將系爭1046建號建物、1097建號建物應有部分745/10000 ，以買賣為原因，移轉所有權予盧月英，於75年7 月19日辦妥登記，已如前述。而此項移轉，上訴人主張係伊向被上訴人請求分配不足部分。則上開建物占系爭建物當時價值比例為7.37% 【6.33 %＋（9.39% ×745/6715）＝7.37 %】，則上訴人又獲清償7.37% 。再者，上訴人主張被上訴人另於89年2月29日至同年7 月31日合計匯付系爭8,000,000 元至慶昌公司楊義雄帳戶，以代上訴人應受分配房地之部分給付等情。而兩造同意系爭建物於系爭8,000,000 元歷次匯款期間之價值，均以89年7 月計算（本院卷二第133 頁、第175 頁），則系爭建物於該時總價為79,517,530元，8,000,000 元占系爭建物該時總值10.06%（計算式：8,000,000 ÷79,517,530＝10.06%，小數點後兩位四捨五入），則上訴人再獲清償比例為10.06%。因此上訴人尚未獲清償比例為49.61%（計算式：92.12%－25.08%－7.37% －10.06%＝49.61%）。參酌上訴人於104 年7 月3 日寄發存證信函予被上訴人請求給付分配不足部分，於104 年7 月6 日送達被上訴人等情，有臺北復興橋郵局存證號碼000190號存證信函附卷可稽（原審調字卷第42頁至第43頁，本院卷一第374 頁），則上訴人於104 年
7 月6 日向被上訴人請求分配不足部分，依前開說明，上訴人於起訴前已為請求，即應以系爭建物於該請求時之價格，計算損害賠償之金額。參酌起訴時估價報告書以104 年12月31日為估價日期，其估價價格形成之主要因素，係參酌103年、104 年各該重要經濟指標、臺灣經濟研究院發布的104年11月景氣動向調查月報資料，並分析一般不動產銷售平均所需時間約3 至6 月，未來1 年價格趨勢持平，且於105 年10月28日至現場勘察，則上訴人前開請求時即104 年7 月6日距起訴時即104 年12月31日僅約5 個多月，起訴時估價報告書引用之各該估價資訊，亦可流用於估量系爭建物於前開請求時之價額，也未見此期間不動產交易市場有何大幅波動情事，可以推認系爭建物於104 年7 月6 日之價格應與如附表起訴時價值欄相同，合計187,968,982 元。則上訴人得請求之金額為93,251,412元（計算式：187,968,982 ×49.61%＝93,251,412，小數點後四捨五入）。逾此數額，即屬無據。上訴人主張均以系爭建物起訴時價值，計算被上訴人歷次清償應扣抵之金額云云，惟被上訴人於提出各該給付時，即已清償該部分債務，自無從將此後至起訴時之價值變動狀況再為考慮，上訴人前開主張，自非可信
５、被上訴人辯稱上訴人未舉證證明兩造間如何從建商分配取得系爭建物，且上訴人先於臺灣臺北地方法院101 年度訴字第1128號事件（下稱第1128號）稱伊可分得11戶（含地下室9個車位），被上訴人僅能取得1 戶，被上訴人故意將盧月英登記為起造人（第1128號卷第55頁正反面、第60頁），復於臺灣雲林地方法院101 年度重訴字第22號（下稱第22號）陳稱因上訴人在美國，以盧月英為起造人（第22號卷第37頁）、第68號事件陳稱被上訴人尚欠6 間（第68號卷第60頁），前後陳述不一，且標的不明云云。參酌被上訴人自承：「（提示本院卷一第231 頁，問：為何上訴人應有部分為561/10
00、被上訴人應有部分為48/1000 ，之後興建房屋完成的分配比例卻沒有按照上開比例為分配？）這是我父親決定的，當初是借名登記給子女，是我父親決定這樣做，分配是我父親的決定，我是按照我父親的決定去做。」（本院卷二第
344 頁）。惟借名登記不可採之理由，已如前述。對照兩造陳述因系爭土地合建共分配得系爭建物，且上訴人應有部分嗣後也移轉予劉林月桂等26人，必然係為換取參與合建而獲分配之系爭建物，足見系爭建物為兩造共有之系爭土地參與合建而獲分配。況上訴人係委任被上訴人參與合建，已如前述，關於如何獲得分配系爭建物之具體過程，當然僅為被上訴人所得知悉，惟被上訴人仍不陳明。參以楊慶豊於74年3月15日已死亡，有死亡證明書在卷可稽（原審重訴卷第24頁），而系爭建物於74年10月9 日獲發使用執照。可見楊慶豊於系爭建物完工時已死亡，如何處理系爭建物後續分配事宜。縱於楊慶豊生前已核發系爭建物之建造執照，楊慶豊亦非登記為系爭土地所有人，復未證明系爭土地實際所有人為楊慶豊，如前所述，楊慶豊何來權利決定系爭建物如何分配。是被上訴人諉稱係楊慶豊決定云云，即無可信。況被上訴人受託處理系爭土地參與合建事宜，本應明確向上訴人報告如何分配系爭建物之顛末（民法第540 條參照），被上訴人一再推稱係楊慶豊決定云云，致上訴人未能確定其應受分配成數及系爭建物登記經過，而有前後主張不同之情事，亦為被上訴人未完整報告所致，不得執此為上訴人不利益之判斷。又被上訴人辯稱如上訴人確有分配不足之情事，何以數十年後始提起本件訴訟云云，然並無禁止當事人選擇何時行使權利之規定，無從憑此認為上訴人主張即不可信。再者，被上訴人辯稱兩造兄弟楊明雄寄予上訴人之信函中，均未詢問上訴人有關受分配房屋應如何出售，可見上訴人應無受分配之房屋等情，並以楊明雄信函及上訴人自承該信中談論的房屋即為系爭建物等語為證（本院卷二第145 頁至第147 頁、第
254 頁）。全覽楊明雄信函所示，僅為兄長叮嚀上訴人如何學習不動產交易及擇偶，純為一般話家常之信件，縱未詢問關於系爭土地合建後建物分配事宜，亦未必然表示上訴人並無分配之權利，被上訴人前開辯詞，自不足採。此外，被上訴人辯稱系爭房地中登記於盧月英名下者，為盧月英所有，且1046建號建物及1097建號建物應有部分745/10000 移轉至盧月英名下，係伊以之與盧月英之土地互易結果云云。惟盧月英自始均非系爭土地共有人，有臺北市土地登記簿附卷可稽（本院卷一第187頁至269頁），卻列名為系爭建物起造人（原審調字卷第51頁），於合建後即有前述建物登記於其名下，對照上訴人為系爭土地共有人，卻未列名為起造人而於合建後登記為建物所有人，是上訴人主張係由伊借名登記於其母即盧月英名下，尚屬合理。而被上訴人所執互易之詞，為第1332號事件所不採，經判決被上訴人應將其所辯互易取得土地之所有權狀返還盧月英確定乙情，為本院調閱第1332號卷核閱明確，且於本件未見被上訴人舉證證明其自盧月英名下互易取得何筆不動產並辦妥登記，是被上訴人前開辯詞，亦無可信。至於被上訴人辯稱系爭建物價值應以75年計算云云，惟如以75年之價值計算上訴人未受分配部分，即未能考慮損害賠償發生後之變動狀況，與前開說明不符，並不可採。
㈣、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以不行為為目的之請求權，自為行為時起算；消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算；時效完成後，債務人得拒絕給付；時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。民法第125 條、第128條、第129 條第1 項及第130 條定有明文。次按民法第129條第1 項第2 款所稱承認，係因時效而受利益之當事人（債務人）向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知。且此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足，故如債務人之一部清償或緩期清償均可視為對於全部債務之承認。再按標的物因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得依民法第226 條第1 項之規定請求賠償損害，且該項損害賠償之債，性質上為原債權之延長，其請求權之消滅時效，應自原債權之請求權可行使時起算。末按為一部請求者，就實體法而言固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果。從而因一部請求而起訴之中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分。查：
１、上訴人主張被上訴人係自處分1047號建物時，始陷於給付不能，應自此時起算本件請求時效云云。然依前開說明，上訴人依民法第226 條第1 項規定請求賠償損害，性質上為原債權之延長，其請求權之消滅時效，應自原債權之請求權可行使時起算，而非自給付不能時起算，是本件請求權時效之起算時點，即自原債權即上訴人得請求被上訴人交付應獲分配建物之日起算，不因嗣後有無陷於給付不能而異其起算之日。則系爭建物於75年2 月14日辦竣所有權第1 次登記乙情，如前所述。是被上訴人自此時起應得辦理移轉登記兩造因參與合建所獲分配之系爭建物，上訴人亦得請求被上訴人交付伊應獲分配之建物。被上訴人辯稱自74年6 月15日即完成合建，就可起算云云，惟竣工日未必即可辦理產權移轉或交付，被上訴人復未舉證於此時起即得請求分配，自不可採。又被上訴人於75年6 月20日將系爭1046建號建物及1097建號建物應有部分745/10000 ，以買賣為原因，移轉所有權登記予盧月英，作為返還部分應分配之建物，已如前述，應認屬一部清償而生時效中斷效力，即自此時起重新計算。
２、上訴人主張被上訴人自89年2 月29日至同年7 月31日陸續匯付系爭8,000,000 元至慶昌公司楊義雄帳戶，為一部清償，生時效中斷效力等語，為證人梅敏鳳即上訴人之妻證述當時因為要買車子及生財器具，系爭8,000,000 元係上訴人向被上訴人要求返還應受分配建物時，被上訴人因未能返還建物，因此先匯系爭8,000,000 元等語（本院卷二第339 頁、第
341 頁）。而被上訴人辯稱系爭8,000,000 元為伊借予慶昌公司云云。惟被上訴人以此為由，扣除伊主張已返還之1,050,000 元，另案起訴請求慶昌公司返還借款6,950,000 元本息，經第68號事件以不能證明為借款而駁回請求確定等情，為本院調閱該案卷宗核閱明確。又被上訴人以伊製作之借貸明細表辯稱系爭8,000,000 元為伊借予慶昌公司款項云云，觀之該借貸明細表所載（第68號卷第83頁），為被上訴人個人自行整理列出（第68號卷第59頁反面），無從僅以被上訴人自己製作的文書佐證自己之答辯為真。況如為慶昌公司向被上訴人借款8,000,000 元購買聯結車之用，為何分成5 筆，且匯款期間相距達5 個月，如此借款方式，慶昌公司大可自行以車作質對外借款即可購得聯結車，可見借款之詞與常理不符。則以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，被上訴人所舉證據，既不能證明系爭8,000,000 元為本於借貸意思而為交付，即無從認為系爭8,000,000 元為被上訴人出借之款項。被上訴人再以慶昌公司非上訴人獨資公司，且系爭8,000,000 元匯予慶昌公司而非上訴人，上訴人另有個人帳戶，如確分配不足，應匯入上訴人個人帳戶云云。惟慶昌公司雖非上訴人獨資設立，然系爭8,000,000 元匯款期間，上訴人為慶昌公司董事長，其配偶梅敏鳳亦為該公司董事等情，經調閱該公司登記卷宗核閱無誤（本院卷二第297 頁，登記卷已數位化後還卷）。可見慶昌公司確為上訴人經營之家族企業，是上訴人要求被上訴人將應返還伊本人之款項，改匯入其所經營之慶昌公司而非上訴人個人帳戶，也合乎我國家族企業公私帳目不分的經營常態，縱上訴人另有使用其個人帳戶，也無從以此為被上訴人有利認定。至於梅敏鳳證述兩造未就如何分配系爭房地進行會算、討論，被上訴人沒說可以分配到多少等語（本院卷二341 頁、第342 頁），然此為被上訴人未盡報告義務所致，已如上述，自不能以此為上訴人不利判斷。對照被上訴人自承：「（問：被上訴人8,000,000 元匯款除了借款關係有無其他原因？）確實是借款，借款的法律關係是存在於被上訴人及慶昌公司，不是借款給上訴人個人。」（本院卷二第446 頁）。則上訴人既已證明被上訴人對伊尚負有返還按應有部分比例分配系爭建物不足部分之債務，而被上訴人抗辯系爭8,000,000 元為清償借款之詞為不可採，被上訴人復未抗辯兩造間尚有其他金錢往來關係，衡以系爭8,000,000 元金額非低，不可能為毫無目的之匯款，縱使匯款原因多端，惟斟酌兩造就系爭80,000,000元匯款原因所憑之主張及答辯，系爭8,000,000 元只有可能是被上訴人借予慶昌公司的款項或清償分配不足之債務，又借款部分不可採理由如前所述，即應認系爭8,000,000 元係清償被上訴人所負返還分配不足部分之債務。從而，依前開說明，被上訴人以系爭8,000,000 元為一部清償，即生時效中斷之效力，自最後一筆匯款時間即89年7 月31日起重新計算時效。被上訴人辯稱系爭8,000,000 元並非清償上訴人分配不足之數額云云，即不可信。被上訴人另辯稱上訴人自承同意被上訴人先以金錢清償部分債務，屬債之更改，而被上訴人於89年2 月29日開始匯款，即自89年2 月29日起算，至
104 年2 月29日時，已罹於時效云云。惟債之更改，乃成立新債務而消滅舊債務之契約，雙方有無消滅舊債務之意思，應依具體事實認定。如無消滅舊債務之意思，而係因清償舊債務而對於債權人負擔新債務，則屬新債清償。查上訴人陳述只要被上訴人願意歸還，依其資力能先還多少，上訴人均樂意接受，上訴人即同意被上訴人先以金錢清償部分債務等語（本院卷一第279 頁）。且於系爭8,000,000 元清償後，上訴人尚未獲清償比例為系爭建物49.61%，如前所述，實無可能同意被上訴人僅給付系爭8,000,000 元即消滅全部債務，即非債之更改。
３、上訴人於104 年7 月3 日寄發存證信函予被上訴人，主張扣除系爭8,000,000 元，被上訴人仍應給付伊35,443,546元，而該存證信函於104 年7 月6 日送達被上訴人等事實，有存證信函在卷可稽（原審調字卷第42頁至第43頁），並為兩造所不爭執（本院卷一第374 頁），又上訴人於104 年12月31日起訴請求被上訴人給付同上金額（原審調字卷第2 頁至第
5 頁），而本件請求係自89年7 月31日起重新計算時效，已如前述，則於15年內即104 年7 月30日前，上訴人已於104年7 月6 日請求給付35,443,546元，並於6 個月內即104 年12月31日起訴，就該部分金額，依前開說明，即生時效中斷之效力。被上訴人就此部分金額為時效抗辯云云，並不可採。至於上訴人嗣於105 年12月13日擴張聲明請求金額為100,455,997 元（原審重訴卷第241 頁至第244 頁），就超過35,443,546元部分，自89年7 月31日起已因15年間不行使而消滅，被上訴人據此為時效抗辯而拒絕給付，即屬可採。上訴人主張伊於起訴時已按系爭建物全部價值計算損害賠償金額，係就全部為請求，並非一部請求云云。然上訴人就其損害先於104 年12月31日起訴時請求上訴人給付35,443,546元，又於原審審理中之105 年12月13日擴張請求為100,455,997元，顯將同一債務不履行所生可分之損害賠償債權，分割為二次而請求，依上說明，應認其僅就已起訴部分有中斷時效之效果，並不及於嗣後擴張請求即逾35,443,546元之部分。
五、綜上所述，上訴人依民法第226 條第1 項，請求被上訴人應給付35,443,546元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年1 月24日（原審調字卷第61頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。其餘超過部分，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2 項所示。
又兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至逾上開應准許之部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合，上訴人指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、被上訴人聲明通知上訴人本人到庭訊問關於借名登記部分云云（本院卷二第119 頁）。按當事人之訊問，固得為證據之方法，惟法院是否訊問當事人，仍以認為必要時為限，此觀民事訴訟法第367 條之1 第1 項規定自明。查關於系爭土地是否為楊慶豊借名登記予上訴人乙事，已認定如前，無通知上訴人本人到庭必要。本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 1 月 16 日
民事第十四庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 陳麗玲法 官 藍家偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 17 日
書記官 戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。