臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第725號上 訴 人 劉昌憲訴訟代理人 王迪吾律師
劉醇皓律師被 上訴 人 黃定澤（原名黃文欽）
陳湘羚（原名陳淑雅）共 同訴訟代理人 林鈺雄律師
劉哲睿律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年8月9日臺灣桃園地方法院106年度重訴字第103號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人黃定澤應給付上訴人新臺幣壹仟伍佰萬元，及自民國一百零五年四月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由被上訴人黃定澤負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣伍佰萬元為被上訴人黃定澤供擔保後，得假執行；但被上訴人黃定澤如以新臺幣壹仟伍佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人在原審先位依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求被上訴人黃定澤、陳湘羚（下各以姓名稱之，合稱被上訴人）連帶給付上訴人新臺幣（下同）1500萬元本息，備位依民法第179條規定請求被上訴人共同給付上訴人1500萬元本息。嗣於本院審理中，上訴人撤回上開備位之訴（以下不贅述），另追加備位之訴，依民法第478條規定，請求黃定澤給付1500萬元本息，核其追加之訴與原訴之主要爭點及證據資料相同，其請求之基礎事實同一，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人在原審起訴主張：被上訴人為夫妻，黃定澤係三起工業有限公司（下稱三起工業公司，登記負責人為黃柏舜）、三商光電科技股份有限公司（下稱三商光電公司，登記負責人為黃柏舜）及冠泓交通信號股份有限公司（下稱冠泓公司）之實際負責人，陳湘羚則於上開公司擔任會計，負責處理財務事宜。黃定澤於99年5月間，向伊及訴外人鄭期成即驊訊電子股份有限公司（下稱驊訊公司）負責人宣稱其已自行研發完成「微投影光學引擎技術」，邀集伊及鄭期成共同投資成立三炬富工業股份有限公司（下稱三炬富公司），三方並於99年6月7日簽署合作備忘錄（下稱合作備忘錄），協議由伊及鄭期成提供資金，黃定澤則負責提供技術。詎被上訴人因資金短缺、需錢花用，而於99年7月23日三炬富公司設立登記前某日，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，由黃定澤向伊佯稱為申請生產微型投影機技術專利及購買機具，需款1500萬元，若伊不支付該筆款項，則上開合作協議即無從履行，嗣並由陳湘羚以電話向伊以相同事由催付款項，致伊陷於錯誤，遂於99年7月20日匯款1500萬元（下稱系爭款項）至陳湘羚所指定之三起工業公司在玉山銀行中壢分行之帳號0000000000000帳戶內。惟被上訴人收受上開款項後，並未將之用於申請專利或購買機具，而係用以支付三起工業公司之購車款，及三起工業公司、三商光電公司、冠泓公司積欠之廠商貨款，暨返還訴外人陳建寰投資三商光電公司之退股款。伊因被上訴人共同詐欺行為而交付系爭款項，被上訴人應負連帶賠償責任，爰依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定提起先位之訴等語，聲明求為判決：㈠被上訴人應連帶給付上訴人1500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。又伊雖係遭詐欺而先墊借系爭款項予黃定澤，然於撤銷該意思表示前，伊與黃定澤間之消費借貸關係仍然存在，且伊已於100年3月22日當面請求黃定澤返還借款，黃定澤應自同年4月23日起負返還之責，爰於本院二審依民法第478條規定追加備位之訴等語，聲明求為判決：㈠黃定澤應給付上訴人1500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：否認伊等有上訴人所指共同詐欺之侵權行為，且上訴人至遲於101年間提起刑事告訴時即已知其損害及賠償義務人，迄105年4月18日始提起本件訴訟，顯罹於民法第197條第1項前段規定之2年消滅時效，爰為時效抗辯。又伊等雖於105年9月、10月間在刑事案件審理時表明和解意願，並非承認債務，亦無拋棄時效利益之意思。上訴人給付系爭1500萬元，係依合作備忘錄履行出資義務，與黃定澤並無消費借貸意思之合意，上訴人依民法第478條規定請求黃定澤返還借款，為無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於先位之訴部分廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人1,500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。上訴人於本院二審追加備位之訴聲明：㈠黃定澤應給付上訴人1500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加備位之訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第90頁）：㈠被上訴人為夫妻，黃定澤係三起工業公司、三商光電公司及
冠泓公司之實際負責人，陳湘羚則於上開公司擔任會計，負責處理財務事宜。
㈡黃定澤於99年5月間向上訴人及鄭期成表示其已自行研發完
成「微投影光學引擎技術」，邀集上訴人及鄭期成共同投資成立三炬富公司，三方並於99年6月7日簽署合作備忘錄，協議由上訴人、鄭期成提供資金，黃定澤則負責提供技術。
㈢黃定澤向上訴人稱為申請三炬富公司所需之專利及購買機具
，需款1500萬元，嗣並由陳湘羚以電話向上訴人以相同事由催付款項，上訴人遂於99年7月20日匯款1500萬元至陳湘羚所指定之三起工業公司在玉山銀行中壢分行帳號0000000000000號帳戶內。
㈣被上訴人收受上開款項後，並未將之用於申請專利或購買機
具，而係用以支付三起工業公司向桃苗汽車公司之購車款，及三起工業公司、三商光電公司、冠泓公司積欠之廠商貨款，暨返還陳建寰投資三商光電公司之退股款。
㈤上訴人於101年訴由法務部調查局桃園縣調查站偵辦上訴人
匯入系爭款項去處及用途，嗣臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官以被上訴人涉嫌詐欺為由，於103年2月19日以101年度偵字第21180號提起公訴，原審法院刑事庭於105年12月30日以103年度訴字第474號（下稱刑案一審）刑事判決，判處黃定澤共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑3年，共同犯侵占罪，處有期徒刑4年，應執行有期徒刑6年6月，被訴行使偽造私文書部分免訴；判處陳湘羚共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑2年，共同犯侵占罪，處有期徒刑3年，應執行有期徒刑4年。被上訴人提起上訴，經本院刑事庭106年度上易字第1023號（下稱刑案二審）刑事判決駁回被上訴人之上訴確定（見本院卷第251至273頁）。
五、上訴人主張被上訴人共同為詐欺之侵權行為，致伊交付系爭款項，被上訴人應依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定連帶負損害賠償責任等情，被上訴人則否認有共同詐欺之侵權行為，另辯稱上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效等語，茲就兩造爭執判斷如下：
㈠被上訴人是否共同為詐欺之侵權行為？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年台上字第929號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人對伊共同詐欺，致伊交付系爭1500萬元而受有損害等情，雖為被上訴人所否認，然刑案判決認定上訴人犯共同詐欺取財罪，已如前述，本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌結果以判斷其事實，先予敘明。
2.經查，上訴人與黃定澤係基於欲共同成立三炬富公司之商業關係而有所往來，在此之前並非私交甚篤之友人，為黃定澤於刑案一審所自承。本件上訴人係因黃定澤稱為申請三炬富公司所需之專利及購買機具，需款1500萬元，嗣並由陳湘羚以電話向上訴人以相同事由催付款項，上訴人遂於99年7月20日匯款1500萬元至指定帳戶等情，為兩造所不爭執，已如前述，足見上訴人係基於信賴黃定澤所述該筆款項之用途為真，為使成立三炬富公司之合作協議如期進行，始交付系爭款項，上訴人倘知悉黃定澤所述系爭款項之用途不實，當不會無端支付該筆鉅款供無深交之黃定澤使用。然黃定澤收受系爭款項後，並未將之用於向上訴人表明之用途，反用以清償自己及三起工業公司、三商光電公司、冠泓公司之債務，此為被上訴人所是認，自堪認上訴人係遭黃定澤詐欺致陷於錯誤，而交付系爭款項。
3.黃定澤雖辯稱：上訴人所匯系爭1500萬元，是轉讓專利給三炬富公司之代價，伊本就可以自行運用云云。惟查，黃定澤與上訴人、鄭期成於99年6月7日簽署之合作備忘錄中「合作方式」條款記載：「由乙方（即上訴人，下均同）及丙方（即鄭期成，下均同）分別出資5000萬元，共先集資1億元作為合作事業營運金；甲方（即黃定澤，下均同）提供本身研發/擁有的『微投影光學引擎技術』及Know-how等相關技術，專用於合作事業」，「獲利分配」條款則記載：「因合作事業產生的獲利，三方同意依『甲方40%：乙方25%：丙方35%』的比例分配之；由合作事業產生獲利後，甲方同意支付乙方1000萬元；為本合作事業之營運，若需再次募集資金，三方需重新協商調整前述獲利分配比例」等語，可知黃定澤係以微投影光學引擎技術及Know-how等相關技術入股，故無庸現金出資即占有三炬富公司40%之股份，此外該合作備忘錄並無上訴人或三炬富公司尚應給付款項購買黃定澤之專利、Know-How等技術之約款，反約定日後三炬富公司有所獲利時，黃定澤應給付上訴人1000萬元之條件。黃定澤前揭所辯與前揭合作備忘錄之約款顯不相符，要難採信。
4.被上訴人另辯以：黃定澤與上訴人、鄭期成簽立合作備忘錄後，三炬富公司財務長林垂言於99年7月21日曾以電子郵件傳送1份最新「合作備忘錄」及「借款合約」予黃定澤，而該份最新「合作備忘錄」中載明「三方同意於『新設公司』成立後，以1500萬元及新設公司40%股權，取得甲方獨家授權轉讓『本技術』予新設公司，成為新設公司智慧財產權，並於本技術完成所有權利獨家轉讓予新設公司後，由新設公司支付甲方款項及完成股權轉讓；其餘股權比例分配為『乙方30%：丙方30%」，足認上訴人所匯系爭1500萬元，本即為三炬富公司為取得黃定澤獨家擁有之微投影機專利所支付之價金，屬黃定澤得自行運用之資金云云。然查，觀諸該份所謂「最新合作備忘錄」（見本院調閱刑案一審103年度審訴字第357號卷第62至63頁），不僅未記載日期，其中「立備忘錄人」簽名欄位更均為空白，上訴人於刑案一審亦陳稱未看過該份合作備忘錄（見刑案一審卷1第58頁），自難憑該未經簽名用印之所謂「最新合作備忘錄」為有利於被上訴人之佐證。
5.次查，陳湘羚與黃定澤為夫妻，且擔任三起工業公司、三商光電公司、冠泓公司會計，負責處理財務事宜，又於黃定澤向上訴人稱為申請三炬富公司所需之專利需款1500萬元後，再以電話向上訴人以相同事由催付款項等事實，為其所不爭執，就黃定澤與上訴人及鄭期成共同投資成立三炬富公司並簽署合作備忘錄乙事，應屬知情。且證人即三炬富公司財務長林垂言於刑案一審105年5月30日審理中證稱：99年間三炬富公司還沒有啟動時，大家共推伊擔任財務長，上訴人、鄭期成口頭請伊擔任財務長，黃定澤當時好像也在場。伊是代表上訴人、鄭期成，作為與被上訴人聯繫窗口，都是伊跟被上訴人聯絡有關三炬富公司的事項。通常伊寄電子郵件聯絡，被上訴人2人伊都會傳送，如果是小事可能伊就跟陳湘羚連絡。陳湘羚在三炬富公司設立過程當中，應該是黃定澤那邊的財務負責人，也是窗口。黃定澤跟三炬富公司之間的事，應該都是被上訴人一起去溝通和處理，如果有問題陳湘羚無法解答，她還是要問黃定澤等語明確（見刑案一審卷1第168、171至172頁），並有被上訴人於刑案一審103年5月12日開庭時提出刑事準備書狀所附電子郵件（見刑院一審審訴卷第65頁）及林垂言提供其所使用電郵信箱內與被上訴人2人相關之電子郵件列印資料（見刑案一審卷1第180至290頁反面）可參，足證陳湘羚對黃定澤與上訴人、鄭期成合作成立三炬富公司乙事知之甚詳，且負責相關資金、帳務之處理。陳湘羚固抗辯：伊都是聽黃定澤指示處理匯款之事，黃定澤與上訴人、鄭期成三方如何簽立合作備忘錄伊完全不清楚，伊只是與上訴人通電話確認匯款情形云云，委無足採。徵上以觀，陳湘羚既負責三起工業公司等之會計財務及資金進出，且與黃定澤同為與被上訴人方面聯繫三炬富公司相關事項之窗口，並代理黃定澤與上訴人電話聯繫，叮囑上訴人匯款至三起工業公司帳戶，且嗣後系爭款項匯入後，用以支付三起工業公司購車款及三商光電公司等公司應付貨款及返還退股款等，當為負責公司財務之陳湘羚所明知，自堪認陳湘羚與黃定澤有詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，構成共同侵權行為，至為灼然。
6.承前所述，被上訴人共同對上訴人為詐欺取財之侵權行為，洵堪認定。上訴人主張被上訴人應依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定連帶負損害賠償責任，應屬有據。
㈡被上訴人所為時效抗辯是否有理由？
1.按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，民法第197條第1項前段定有明文。次按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項規定甚明。又按民法第129條第1項第2款規定，消滅時效因承認而中斷，此所謂承認，為認識他方請求權存在之觀念表示，債務人於時效完成後對於債務所為之承認，必須債務人為承認時已知時效完成，而仍為承認債務之表示，始可認為其有拋棄時效利益之默示意思表示，若債務人不知時效完成，對於其得享受時效利益之事實尚無所悉，其所為之承認，自無從推認有默示同意拋棄時效利益之意（最高法院49年度台上字第2620號、50年度台上字第2868號判例參照）。
2.被上訴人抗辯：上訴人至遲於101年間提起刑事告訴時即已知其損害及賠償義務人，迄105年4月18日始提起本件訴訟，顯罹於民法第197條第1項前段規定之2年消滅時效，爰為時效抗辯等語。上訴人不爭執本件侵權行為損害賠償請求權之消滅時效已完成（見本院卷第89頁），惟主張被上訴人於刑案審理過程中，一再表示願償還系爭款項，應已拋棄時效利益云云，並提出刑案一審105年9月5日及同年11月28日審判筆錄（見原審卷第63至64頁、65至67頁）、訴外人胡大剛向上訴人所傳訊息截圖（見原審卷第92頁）為證。經查，被上訴人於前開刑案審判程序中始終否認詐欺取財犯行，至於被上訴人雖表示願意與上訴人洽談和解返還所受領款項，並委請胡大剛居中協調傳遞相關訊息，然所謂和解，係指雙方約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約，在和解商議過程中，雙方須就和解所作讓步與不和解所需付出代價成本等加以考慮，於和解過程中所為之讓步或陳述，於和解契約成立前，當事人並無受其拘束之意，況本件被上訴人已遭檢察官提起公訴，於刑案一審審理中，為圖獲判無罪或得較輕量刑，乃提出解決紛爭之方案，要難憑以遽認被上訴人係為承認侵權行為損害賠償債務之意思表示。再者，上訴人亦未舉證證明被上訴人於刑案審理中表示和解意願時，係明知上訴人之侵權行為損害賠償請求權時效業已完成，仍為承認該債務存在之意思表示，依首揭說明，自無從據以推認被上訴人有拋棄時效利益之默示意思表示。準此，上訴人主張本件侵權行為損害賠償請求權業因被上訴人拋棄時效利益而回復時效完成前之狀態，被上訴人不得再以時效業經完成拒絕給付，尚非可採。
3.基上所述，上訴人對於被上訴人之侵權行為損害賠償請求權既已罹於2年之消滅時效，被上訴人自得拒絕給付，被上訴人所為時效抗辯，應屬有據。
㈢從而，上訴人依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求被上訴人連帶給付1500萬元本息，為無理由。
六、上訴人另主張因遭詐欺而本於消費借貸合意交付系爭款項予黃定澤，黃定澤應返還借款等語，黃定澤則否認與上訴人間有消費借貸關係存在。茲判斷如下：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。準此，消費借貸，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立，倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任。
又按因受詐欺而為之消費借貸，在經依法撤銷前，並非無效之法律行為，貸與人仍非不得對借款人請求返還借款。
㈡經查：
1.上訴人係因黃定澤向其稱為三炬富公司生產微型投影機技術專利申請及購買機具而交付系爭款項等事實，業經本院認定如前，黃定澤復不爭執已受領上訴人交付之金錢1500萬元（見本院卷第169頁），足證上訴人係本於借貸之意思而交付金錢。又上訴人、黃定澤與鄭期成於100年3月22日在驊訊公司開會時，上訴人曾多次向黃定澤催討系爭款項，黃定澤則稱：「我不是不想還，我一定要算清楚時間…」、「你總要讓我知道什麼時候可以還你，我回去想辦法拿到錢還你」、「給我點時間，我來想辦法處裡！我想辦法退1500萬」等語，有被上訴人不爭執形式為真正之對話錄音譯文可稽（見原審卷第96至111頁，本院卷第113至143頁），堪認黃定澤亦知悉上訴人交付其金錢，其有返還之義務，上訴人與黃定澤間就系爭款項，確有消費借貸之合意。又上訴人雖係遭被上訴人詐欺而交付借款，然上訴人並未撤銷該被詐欺所為意思表示，依上開說明，上訴人與黃定澤間自仍有消費借貸關係存在。
2.黃定澤固辯稱：上訴人交付系爭款項係為履行合作備忘錄所約定之出資義務，縱非履行出資之主義務，亦為履行合作備忘錄之附隨義務，並非基於消費借貸關係云云。然查，黃定澤係以微投影光學引擎技術及Know-how等相關技術入股，故無庸以現金出資即占有三炬富公司40%之股份，業如前述，佐以合作備忘錄中「權責分配」條款記載：「合作事業產品生產及技術研發、專利等智慧財產權之事項，由甲方（即黃定澤）負責」等語，足見該技術專利之取得，屬於黃定澤應提供技術出資之一部分，非屬上訴人依合作備忘錄以現金出資之義務範圍。且合作備忘錄並未約定上訴人另應給付款項購買黃定澤之專利、Know-How等技術，上訴人自無就黃定澤應負責技術出資及開發之專利申請暨所需機具購買，再予出資之附隨義務可言。況參諸黃定澤於刑案一審提出所謂林垂言以電子郵件傳送未經簽署之借款合約（見刑案一審審訴卷第64頁），係記載上訴人提供借款1500萬元予黃定澤等語，益見上訴人交付系爭1500萬元予黃定澤，並非本於合作備忘錄，而係另成立消費借貸契約甚明，黃定澤前揭所辯要難憑採。
㈢又按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數
量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月以上之相當期限，催告返還，為民法第478條所明定。所謂貸與人得定1個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾1個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號判例參照）。查黃定澤向上訴人借款1500萬元迄未清償，業如前述，而其等並未約定返還期限，黃定澤應於受催告後1個月負返還義務。本件上訴人已於100年3月22日口頭催告黃定澤返還系爭款項業如前述，黃定澤自應於同年4月22日負返還之責，並自翌日即同年月23日起負遲延責任。
七、綜上所述，上訴人先位依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段規定，請求被上訴人連帶給付上訴人1500萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。另上訴人追加備位之訴，依民法第478條之規定，請求黃定澤給付1500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年4月19日（於105年4月18日送達黃定澤，見原審105年度重附民字第14號卷第2頁起訴狀上簽收日期）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。又本判決所命給付部分，上訴人及黃定澤均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加備位之訴為有理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈法 官 劉又菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 13 日
書記官 林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。