臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第852號上 訴 人 謝國富即順富行訴訟代理人 林國泰律師
賴淳良律師賴劭筠律師顏世翠律師被 上訴人 豐興礦業有限公司法定代理人 林燦欽訴訟代理人 林國漳律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106年8月29日臺灣宜蘭地方法院105年度重訴字第55號第一審判決提起上訴，本院於107年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟肆佰萬元，及自本件判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣肆佰陸拾陸萬柒仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟肆佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審主張已依民法第229條、第254條規定解除兩造於民國95年6月10日簽訂「合作開採大理石合約書」（下稱系爭契約），乃依民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還已交付之履約保證金新臺幣（下同）2000萬元。復於本院追加系爭契約屆期後履約保證金返還請求權為請求權基礎（本院卷第423頁），核其追加前後均係本於兩造間系爭契約履約爭議之同一基礎事實，揆諸上開規定，應予准許。
二、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。經查，上訴人於本院主張本件因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能，伊亦得依民法第226條、第256條規定解除系爭契約等語（本院卷第143頁），要屬對於在第一審已提出之攻擊方法所為補充，核與上開規定相合，亦應准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：兩造於95年6月10日簽訂系爭契約，約定在被上訴人所領位於花蓮縣秀林鄉和仁西北方地方，礦業字第2844號（採礦執照臺濟採字第5377號）礦區內現有之第一採礦場，及未來經主管機關核准之擴大礦業用地範圍（即新增用地，與原第一採礦場下合稱系爭礦場）內進行合作開採大理石事宜，伊已依約支付被上訴人履約保證金2000萬元。依系爭契約及礦業法第43條、第47條規定，被上訴人為領有採礦執照之礦業權者，負有於其礦業權有效期間即97年9月16日前，向主管機關申請取得新增礦業用地之核定，及取得土地所有權人同意之義務。惟被上訴人遲至97年9月16日屆滿時，所為申請均遭相關主管機關認定於法不合而駁回，顯已陷於給付遲延或給付不能之狀態，且可歸責於被上訴人所致；伊於104年6月3日、同年11月24日以律師函定期催告，亦未獲置理。伊自得依民法第229條、第254條、第226條、第256條規定，以本件起訴狀繕本送達被上訴人通知解除系爭契約，並依民法第259條第2項規定，請求被上訴人返還已交付之履約保證金2000萬元。惟如認伊解除契約不生效力，因系爭契約業於106年4月1日屆期失效，伊並無任何債務不履行情事，亦無因開採新增用地致須給付被上訴人可分配之採礦利潤，被上訴人不能擅自扣抵履約保證金，伊亦得依系爭契約屆期後履約保證金返還請求權，請求被上訴人如數返還之。再者，有關第一採礦場之水土保持及植生復育工程，自簽約日起至103年底均由伊出資施作，嗣伊因被上訴人無法申請取得擴大礦業新增用地核定，乃為同時履行抗辯，自104年起未再繼續出資施作，並無違約情事，則被上訴人指摘伊違約並通知解除或終止系爭契約，及抗辯已依系爭契約第10條第4項約定沒收履約保證金作為違約金云云，於法未合；縱有理由，其金額顯然過高，應予酌減至相當之數額，並返還剩餘履約保證金等語。並聲明求為：被上訴人應給付上訴人2000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。【原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴】。並於本院上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人2000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭契約第6條第2項已明定上訴人應負責於礦業權有效期間97年9月16日前取得新增用地租賃契約，自應負擔取得新增用地租賃契約之申請相關事項責任。參以兩造於96年4月1日簽訂「礦場點交協議書」（下稱系爭協議書）第5條約定，可知上訴人應負責實地勘查、測量、評估、規劃等（含採礦區域應刪減林相完整之土地）製作申請核定礦業用地相關文件後，向主管機關提出申請，伊僅需以礦業權者之名義為申請人配合辦理。詎上訴人所為申請均遭相關主管機關認定於法不合而駁回，可證本件未能取得新增用地核定及與土地所有權人簽署租賃契約，係可歸責於上訴人，伊自無給付遲延或給付不能可言。且上訴人於103年起即拒絕依系爭契約第3條第2項、第4條第3項及第5條第4項約定履行第一採礦場之水土保持、植生復育、聯外道路維護等工程，已明顯違約，經伊於104年1月26日、105年3月14日以存證信函定期通知被上訴人改正，惟被上訴人逾期未改正，伊自得依系爭契約第10條第4項約定，於105年8月25日以民事答辯狀繕本送達上訴人終止或解除系爭契約，並得沒收履約保證金為違約金，且無過高情事。則上訴人訴請返還，自無理由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查兩造於95年6月10日簽訂系爭契約，約定在被上訴人所領位於花蓮縣秀林鄉和仁西北方地方，礦業字第2844號（採礦執照臺濟採字第5377號）礦區內現有之第一採礦場，及未來經主管機關核准之擴大礦業用地範圍即新增用地內進行合作開採大理石事宜，上訴人已依約支付被上訴人履約保證金2000萬元，兩造另於96年4月1日簽訂系爭協議書，系爭契約期限屆滿之日則為106年4月1日等情，有合作開採大理石合約書及合作開採區位置圖、礦場點交協議書、支票2紙等件可證（原審卷㈠第8至16、17、18頁），且為兩造所不爭執（原審卷㈠第3頁、本院卷第659、657頁），應認與事實相符。
四、又上訴人主張：被上訴人未依約於其礦業權有效期間即97年9月16日前，向主管機關申請取得新增礦業用地之核定，及取得土地所有權人之同意，顯已陷於給付遲延或給付不能之狀態，且屬可歸責於被上訴人之事由所致，伊已依民法第229條、第254條、第226條、第256條規定解除系爭契約，自得依民法第259條第2項規定，請求被上訴人返還已交付之履約保證金2000萬元等語。為被上訴人所否認。且查：
(一)依兩造之系爭契約第1條約定：「開採地點：在甲方（即被上訴人）所領位於花蓮縣秀林鄉和仁西北方地方，礦業字第二八四四號（採礦執照壹濟採字第五三七七號）礦區內現有之第一採礦場，及未來經主管機關核准之擴大礦業用地範圍（下稱新增用地）內進行合作開採，詳如附圖綠色範圍所示。」、第3條第2項約定：「工作方式：...(二)甲方按現況點交開採範圍予乙方（即上訴人）後，乙方同意按水土保持計畫、植生復育計畫等規定辦理，就本合約簽訂前未完成或本合約期間應完成之事項，概由乙方負責並負擔其工程等費用。」、第4條約定：「分工事項：(一)乙方負責『採掘場』、『運輸道路』...等之闢建及...機電設備與費用。(二)乙方負責上項機電...以及安全一切事宜。(三)乙方應負責現有採掘場之開採作業、水土保持措施及完工申報之責任。
(四)開採工作所須之『爆炸物』由甲方名義申請，乙方則須按『爆炸物管理辦法』之規定，負責申辦手續、保管及繳納價款...。」、第5條第2項、第3項約定：「管理事項：...(二)乙方負擔『礦場年度施工計畫書圖費』、『礦業用地租賃擔保金』、『礦業用地變更或增區申請書圖費』、『水土保持及植生復育工程費』、『水土保持及植生復育工程保證金』及『環境保護工程』各項措施之一切費用。其中有關擔保金及保證金於主管機關退還時，甲方保證歸還乙方。(三)有關礦區行政業務或地方環保、公益等事項，乙方須無條件配合辦理，並負擔相關之一切費用。」、第6條第1項、第2項約定：「合約期限：(一)自甲方將現有之第一採礦場點交予乙方之日起計至拾年止。但至新增用地取得租賃契約止之期間，不計入前述期限。(二)甲方礦業權有效期間至97年9月16日止，乙方應於礦業權有效期間截止前取得新增用地租賃契約，但因主管機關之因素得予以延長。嗣甲方礦業權獲准延展時，雙方同意按主管機關核准之期間內續按前項履約。」等語（原審卷㈠第8至10頁）。足見於被上訴人按現況點交開採範圍予上訴人後，系爭契約簽訂前未完成或合約期間應完成之事項，諸如系爭礦場之水土保持計畫、植生復育計畫等事項，均應由上訴人負責，相關費用包含「礦業用地租賃擔保金」、「礦業用地變更或增區申請書圖費」等亦均由上訴人負擔，且上訴人並應於礦業權有效期間截止前取得新增用地租賃契約；是上訴人主張：被上訴人負有向主管機關取得新增礦業用地核定之契約義務，且負有取得土地所有權人同意之義務云云，與上開約定文義既有不符，已難逕信。
(二)次稽之證人即媒介兩造簽訂系爭契約，並於簽約後受僱於上訴人之證人柯進和證稱：「（問：兩造合約履行，情形如何是否知悉？）我知悉...。」、「（問：據合約書第一條...之現有第一採礦場，及未來經主管機關核准之擴大礦業用地範圍〈下稱新增用地〉內進行合作開採等語，為何會分成第一採礦場和新增用地這兩個部分？）因為順富行簽這個契約後，第一採礦場已經礦源枯竭，依照礦業法需要植生綠化，而植生綠化過程中也會產生一些礦石，資源化再利用，所以就第一礦場部分雙方是基於互利，主要是植生綠化。新增用地部分是礦業需要擴展，要永續經營開採礦業用地。第一採礦場如果沒有植生綠化，主管單位不會允許後續礦區申請。」、「（問：本案的新增用地部分，後來有無申請？有無通過？）據我所知，順富行有非常積極的向主管機關申請，也有做植生綠化，包括環境影響評估的撰寫書冊，這些需要的費用數百萬，無奈礙於縣府的礦業政策，不召開礦業審查，導致民間所有新增礦業用地均無法如願取得，延宕迄今。」、「（問：本件的礦業權人之前是昇億公司，後來更名為豐興公司，聲請礦業權的核定的申請人名義是否要由昇億公司或豐興公司來申請，費用再由順富行支出？）沒錯，還是以合約為基準，名義人一定要以昇億或豐興，這是法規規定的。」、「（提示契約第6條第2項，問：請問依約是否取得新增用地租約是乙方〈即上訴人〉來負責？）依照合約文字是這樣...」、「（問：你受僱順富行擔任礦場負責人，是否相關開採計劃書、水土保持計劃書、新增用地申請書都是由順富行負責製作處理？）都是由順富行委託專業技師付費處理，昇億負責用印。」等語（原審卷第183至184頁）。再依兩造另簽署系爭協議書第5點約定：「點交日後，乙方（即上訴人）應依合約之規定儘速推動各項工作，...。甲方（即被上訴人）亦應依合約規定配合各項作業。」（原審卷㈠第17頁），亦揭示由上訴人推動系爭契約各項工作，被上訴人則配合上訴人作業。再參以上訴人亦自承：有關新礦區之聲請費用均係由伊代為支付，並以被上訴人名義提出聲請等語（原審卷㈠第57頁），益見被上訴人抗辯：關於系爭合約新增礦業用地之核定及租約之取得，伊約應由上訴人委託專業技師付費處理並製作書圖提出申請，伊則僅需配合上訴人向主管機關申請新增礦業用地時以其名義為之，並不負有應使主管機關准許新增礦業用地核定之給付義務等語，並非子虛。上訴人主張依系爭契約及礦業法第43條、第47條規定，被上訴人負有向主管機關申請取得新增礦業用地之核定，及取得土地所有權人之同意之義務云云，洵非可採。
(三)是以上訴人雖主張：被上訴人就新增礦業用地之核定提出之申請，均遭相關主管機關認定於法不合而駁回，顯已陷於給付遲延或給付不能云云，並提出經濟部礦務局98年7月20日、98年12月15日、99年8月24日、99年10月20日函、行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處99年6月14日、99年8月18日函、花蓮縣政府99年11月30日函為證（原審卷㈠第8至20至26頁）。然被上訴人既已依約配合於上訴人向主管機關申請新增礦業用地時以其名義為之，自難認有何給付遲延。至於上訴人以被上訴人名義所提出申請，雖未經主管機關准許，然依前揭主管機關函文意旨，乃以所申請範圍尚有林相完整區域，有保育類動物等等，作為要求更新規劃再另為申請之理由（原審卷㈠第20至26頁）。另經原審函經濟部礦務局詢以被上訴人就其所領有採礦執照臺採字第5377號，礦業字第2844號礦區之就除原有採礦場外申請擴大採礦區案，是否業經准駁，如未獲准是否與水土保持及植生復育未符合規定有關各節，亦經該局以105年10月17日礦授東一字第10500101150號函復：「該公司於104年1月27日豐礦字第104002號函申請核定及變更核定礦業用地案，於105年6月2日會同土地管理機關行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處現地會勘結果，因尚欠缺『地質穩定性評估報告』、『陸域生態調查』及『植生復育計畫』等資料，且申請核定暨變更核定案不符行政院農業委員會林務局『申請租用國有林事業區林班地為礦業用地審核注意事項』規定，尚未予以同意。」等語（原審卷㈠第76頁）。顯然關於新增用地之申請，苟資料齊全，規劃妥適，於客觀上並非不能獲准。且兩造於系爭契約既約定係由上訴人以被上訴人名義為申請，於申請人適格乙節，亦無欠缺。則上訴人主張為給付不能云云，亦乏所據。至於上訴人所為申請未經准許所肇因之規劃不當及資料欠缺，依系爭契約第3條約定均應由上訴人負責，系爭契約新增礦業用地之核定縱有遲延或不能，亦非可歸責於被上訴人，實甚灼然。
(四)綜上，上訴人主張：被上訴人未依約於其礦業權有效期間向主管機關申請取得新增礦業用地之核定，及取得土地所有權人之同意，為給付遲延或給付不能，且屬可歸責於被上訴人之事由所致，伊得依民法第229條、第254條、第226條、第256條規定解除系爭契約云云，殊無足採。則上訴人於104年6月3日、同年11月24日分別以律師函催告被上訴人履行及未履行將解除契約（原審卷㈠第27至33頁），並於105年7月25日以本件起訴狀繕本送達被上訴人解除系爭契約（原審卷㈠第2至7頁），並不生合法解除系爭契約之效力，自不得據以民法第259條第2項規定，請求被上訴人返還已交付之履約保證金。
五、次查被上訴人抗辯：因上訴人自103年間起，即未依系爭契約第3條第2項、第4條第3項、第5條第4項約定履行第一採礦場之水土保持、植生復育、聯外道路維護等工程，已明顯違約，經伊於104年1月26日、105年3月14日以存證信函定期通知被上訴人改正，惟被上訴人逾期未改正，伊自得依系爭契約第10條第4項約定，於105年8月25日以民事答辯狀繕本送達上訴人終止或解除系爭契約，並得沒收履約保證金為違約金等語，業據提出系爭契約、豐興礦業有限公司函及行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處函、現場照片、蘇澳郵局第5號、第24號存證信函為憑（原審卷㈠第13、118至125、110至114、50至54頁）。上訴人雖予否認。然依系爭契約第10條第4項約定：「乙方如有違約之情事，經甲方以書面通知限期改正，逾期未改正者，甲方得終止或解除本合約，並得沒收乙方支付之履約保證金（包括第7條第5項及第8條第1項之款項）作為違約金。」（原審卷㈠第13頁）。又查本件被上訴人按現況點交開採範圍予上訴人後，系爭契約簽訂前未完成或合約期間應完成之事項，諸如系爭礦場之水土保持計畫、植生復育計畫等事項，均應由上訴人負責，已經認定如上開四(一)1、所述；再依系爭合約第5條第4項約定：「採運道路之開闢，與通過鄰○○區○道路維護或事故處理，均由乙方負一切責任及費用...。」（原審卷㈠第9頁）；則被上訴人抗辯：於系爭契約期限內即106年4月1日前，上訴人應負責系爭礦區之水土保持、植生復育計畫，及維修採運道路等事項等語，應屬有據。而被上訴人主張上訴人之水土保持、植生復育計畫僅自97年起至103年止實施，自104年起即未實施乙節（本院卷第155至157、555至556頁），已為上訴人自承明確（本院卷第556頁），並有經濟部礦務局106年6月27日函所附97年至100年昇億採礦場施工計畫書、101年至103年昇億採礦場施工計畫書、水土保持計畫監造月報表可佐（原審卷㈡第166至178、5至34、35至163頁）。另被上訴人主張：上訴人未維修採運道路，經伊於105年1月28日向主管機關申請整修乙節，亦據提出豐興礦業有限公司函、行政院農業委員會林務局○○○區○○○○○道路施工前後照片為憑（原審卷㈠第118至125、110至114頁）；足認被上訴人抗辯：上訴人於系爭契約期限內未依約持續實施水土保持、植生復育計畫，且未維修採運道路等語，確非無稽。上訴人雖主張：伊係因被上訴人無法申請取得擴大礦業新增用地核定，乃為同時履行抗辯，自104年起未再繼續出資施作水土保持等，嗣並據以解除契約，自無違約情事云云。惟被上訴人並無上訴人所指之給付義務，已如前述，上訴人自不得主張同時履行抗辯。又系爭契約未經上訴人合法解除，亦如前述，則上訴人未能持續實施水土保持、植生復育計畫，且未維修採運道路，已違反上開系爭契約約定至明。而被上訴人曾於104年1月26日、105年3月14日以存證信函定期通知上訴人改正，既有蘇澳郵局第5號、第24號存證信函可稽（原審卷㈠第50至54頁），上訴人逾期未改正。則被上訴人於105年8月25日再以民事答辯狀繕本送達上訴人終止系爭契約（原審卷㈠第48頁），洵屬有據，系爭契約業已由被上訴人於系爭合約屆期前合法終止，應可認定。被上訴人主張：伊得依系爭契約第10條第4項約定，沒收上訴人支付之履約保證金作為違約金，亦屬有據。從而上訴人另主張系爭契約因期限於106年4月1日屆滿失效，故得依系爭契約屆期後履約保證金返還請求權，請求被上訴人將履約保證金如數返還云云，自無從准許。
六、然按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。查系爭契約第10條第4項所約定之違約金，屬損害賠償總額之預定性質，為兩造所不爭執（本院卷第570頁）。茲審酌上訴人於95年6月10日簽訂系爭契約、於96年4月1日點交時簽訂系爭協議書後，已依約自97年起至103年止實施水土保持、植生復育計畫等事項，並委託專業技師處理相關事宜，已一部履行，確有相當之花費；且被上訴人因上訴人自104年起未繼續履約，致需自104年起自行實施水土保持、植生復育計畫等事項，雖受有相當之損失；然其先於本院表示：伊接手後每年花費約百餘萬元，全部做完可能需上千萬元等語（本院卷第422頁），而其嗣後自行陳報為實施上開計畫已實際支出之費用，就可得提出單據部分僅有282萬3779元（本院卷第487至551頁）；則參酌被上訴人損失狀況，上訴人一部履行情形，及社會經濟狀況等一切情狀，認被上訴人得沒收之違約金，應酌減至600萬元為適當。經酌減後，被上訴人就超過上開範圍之履約保證金1400萬元，即無沒收之權利，上訴人自得依系爭契約終止後之履約保證金返還請求權，請求返還。從而上訴人請求被上訴人返還履約保證金1400萬元，及自起本判決確定翌日起至清償日止之法定遲延利息，應予准許，逾此範圍之請求，即不應准許。
七、綜上所述，上訴人依系爭契約終止後之履約保證金返還請求權，請求被上訴人給付1400萬元，及自本判決確定翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並酌定擔保金額准、免假執行。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 邱景芬法 官 蕭清清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 21 日
書記官 強梅芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。