臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第827號上 訴 人 張 捷兼訴訟代理人張 鑄被 上訴人 國泰世華聯合商業銀行股份有限公司法定代理人 郭明鑑訴訟代理人 張秀珍
吳俊鴻上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國106年9 月8日臺灣新北地方法院106年度重訴字第508號第一審判決提起上訴，本院於民國107年1 月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人於原審請求確認被上訴人就坐落新北市○○區○○○段○○○○號（重測○○○區○○○段石壁寮小段146-10 地號，下以754地號稱之）、755地號（重測○○○區○○○段石壁寮小段146-133地號，下以755地號稱之）土地及○○○區○○○段1111建號（重測○○○區○○○段石壁寮小段1414建號）即門牌號碼新北市○○區○○○路○○號建物（下稱58號建物，併與754、755地號土地合稱系爭不動產）全部，存續期間自民國（下同）86年6月17日起至116年 6月16日止，於新北市板橋地政事務以89年板登字第23984號設定登記最高限額新臺幣（下同）2,856萬元抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之債權不存在。嗣於本院審理中變更聲明為：㈠確認被上訴人就上訴人張捷（下稱張捷）所有754、755地號土地所有權全部，以86年板登字第044680號及89年板登字第000000號設定登記最高限額2,856萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡確認被上訴人就上訴人張鑄（下稱張鑄，併與張捷合稱為上訴人）及訴外人張喨所共有58號建物，所有權應有部分各2分之1，以89年板登字第023984號設定登記最高限額2,856萬元抵押權所擔保之債權不存在（見本院卷第116、179至180頁），核上訴人上開所為，僅係更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加，揆諸首開規定，自應准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：張鑄前因向被上訴人借款2,380萬元，於86年6月18日以張捷所有754、755地號土地所有權全部設定登記最高限額2,400萬元抵押權予被上訴人，以擔保上開借款債務。嗣於89年4 月19日再以張鑄及張喨所共有坐落754、755地號土地上之58號建物，所有權應有部分各2分之1，設定登記為上開借款債務共同擔保物，並將上開抵押權最高限額增加為2,856萬元。又系爭抵押權所擔保之2,380萬元借款債務，伊等已於96年1 月16日清償完畢，惟被上訴人竟稱系爭抵押權猶有擔保之債權未受清償，爰提起本件訴訟聲明請求：㈠確認被上訴人就張捷所有754、755地號土地所有權全部，以86年板登字第044680號及89年板登字第023984號設定登記最高限額2,856萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈡確認被上訴人就張鑄及張喨共有58號建物，所有權應有部分各2分之1，以89年板登字第023984號設定登記最高限額2,856萬元抵押權所擔保之債權不存在。
二、被上訴人則以：系爭抵押權為最高限額抵押權，其擔保之債權範圍，包含上訴人對被上訴人現在（包括過去已發生之債務而尚未清償者）及將來所負之借款、票據、保證，利息，遲延利息、違約金、損害賠償等債務，系爭抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，伊仍得對系爭不動產行使抵押權，上訴人之母即訴外人謝春月前以張捷等人為連帶保證人，於87年間向伊陸續借款達1億元，嗣謝春月尚有借款本金6,101萬2,645元、利息及違約金未能清償，張捷應負連帶保證責任（下稱系爭保證債務），系爭保證債務為系爭抵押權存續期間所發生之債務，當然為系爭抵押權擔保效力所及，系爭抵押權所擔保之債權並非不存在等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人就張捷所有754、755地號土地所有權全部，以86年板登字第044680號及89年板登字第000000號設定登記最高限額2,856萬元抵押權所擔保之債權不存在。㈢確認被上訴人就張鑄及張喨共有58號建物，所有權應有部分各2分之1，以89年板登字第023984號設定登記最高限額2,856萬元抵押權所擔保之債權不存在。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：㈠張鑄前因向被上訴人借款2,380萬元，由張捷於86年6月18日
以其所有之754、755地號土地設定最高限額2,400萬元抵押權予被上訴人，該抵押權設定契約書登記之債務人為上訴人，存續期間自86年6月17日起至116年6月16日止。嗣89年4月19日兩造合意辦理上開抵押權變更登記，增加張捷所有58號建物為共同擔保物，並提高上開抵押權最高限額為2,856萬元。張捷嗣於97年9月24日移轉58號建物所有權應有部分各2分之1予張鑄、張喨（見原審卷第21至25、57至61、111至126頁）。
㈡兩造於86年6月14日簽立之抵押權設定契約書（就754、755
地號土地部分）、89年4月19日簽立之抵押權設定契約書（就58號建物部分）關於「申請登記以外之約定事項」欄記載抵押權擔保範圍為「1.為債務人對抵押權人於（空白）年（空白）月（空白）日所立貸款契約發生之債務，包括本金及其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之損害賠償。2.為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之損害賠償及其他一切債務，其餘悉依債務人與債權人另訂之『約定書』有關約定辦理」；兩造於89年 4月19日簽立之他項權利變更契約書（就754、755地號土地部分）「申請登記以外之約定事項」欄記載為「詳如原設定契約書」（見原審卷第21、23、25頁)。
㈢被上訴人前依消費借貸及連帶保證之法律關係，對張捷、訴
外人謝春月、張喨、陳萌生、張志培、唐憲清、陳吳春梅等人（下稱張捷等7人）起訴請求清償債務，經臺灣臺北地方法院以92年度重字第114號判決張捷等7人應連帶給付被上訴人6,101萬2,465元，及自91年11月26日起至清償日止，按年息7.95% 計算之利息，暨自91年12月27日起至清償日止，逾期在6個月以內者按上開利率之1成，超過6個月部分按上開利率2成計算之違約金。張捷等7人不服提起上訴，經本院於93年9月21日以93年度重上字第224號判決上訴駁回，張捷等7人提起第三審上訴，經最高法院於95年6月30日以95年台上字第1395號裁定上訴駁回確定（下稱系爭前案，見原審卷第149至167頁）。
五、上訴人主張系爭抵押權所擔保被上訴人對張鑄之借款債權，業經伊等清償完畢，而系爭保證債務非系爭抵押權擔保之債務等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權業經清償完畢而不存在乙節，為被上訴人所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在並不明確，上訴人所有系爭不動產即有受被上訴人以系爭抵押權追償之危險而處於不安狀態，且得以提起本件確認之訴以除去之，應認上訴人提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡張捷對被上訴人負有系爭保證債務：
⒈按「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人
間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，以該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分舉證，就訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第307號判決意旨參照）。準此，前訴訟判決理由中之判斷雖然不生既判力，但如當事人在前訴以其為主要爭點而加以爭執，法院就該爭點亦加以審理而為判斷，則以該爭點為先決問題之不同後訴，即不許為與該判斷相反之主張、舉證或判斷，此即學理上所謂爭點效，訴訟中基於當事人公平之禁反言及誠信原則之適用，以期一次解決紛爭及防止前後裁判分歧。
⒉查被上訴人前依消費借貸及連帶保證之法律關係，對張捷
等7人起訴請求清償債務，經臺灣臺北地方法院以92年度重字第114號判決張捷等7人應連帶給付被上訴人6,101萬2,465元，及自91年11月26日起至清償日止，按年息7.95%計算之利息，暨自91年12月27日起至清償日止，逾期在6個月以內者按上開利率之1成，超過6個月部分按上開利率2成計算之違約金。張捷等7人不服提起上訴，經本院於93年9月21日以93年度重上字第224號判決上訴駁回，張捷等7人不服提起第三審上訴，經最高法院於95年6月30日以95台上字第1395號裁定上訴駁回確定等情，為兩造所不爭，系爭前案確定判決理由認定：謝春月於87年4 月20日以週轉需要為由，向被上訴人借款1億元，嗣謝春月無力完全清償，乃循銀行業界之慣例向被上訴人辦理展期，迨於91年7月10日謝春月猶有借款1億元未清償，除辦理展期外，並邀同張捷、張喨、張志培、陳吳春梅、陳萌生、唐憲清等人為擔保品提供人及連帶保證人，簽發面額各為3,000萬元、7,000萬元之本票交被上訴人收執，供擔保清償上開借款，俟被上訴人經謝春月同意出賣擔保品股票，謝春月尚有借款本金6,101萬2,465元，及自91年11月26日起算之利息、違約金未清償，被上訴人依消費借貸及連帶保證之法律關係，得請求張捷等7人連帶給付被上訴人6,101萬2,465元，及自91年11月26日起至清償日止，按年息7.95%計算之利息，暨自91年12月27日起至清償日止，逾期在6個月以內者按上開利率1成，超過6個月者，按上開利率2成計算之違約金等情，有系爭前案歷審判決書在卷可稽（見原審卷第149至167頁，系爭前案卷宗已逾保存年限銷毀，見本院卷第93頁），足認張捷於91年7 月10日與被上訴人約定就謝春月積欠之1億元借款債務為連帶保證人，且系爭保證債務猶有本金6,101萬2,465元，及自91年11月26日起算之利息、違約金尚未清償等節，已經系爭前案審理時列為重要爭點，並經張捷及被上訴人於系爭前案訴訟中充分舉證及攻防辯論，系爭前案確定判決之判斷並無顯然違背法令之情形，自不許張捷再於本件為與上開判斷相反之主張。上訴人固主張：張捷並未就謝春月於87年之借款1億元為擔保，僅係就謝春月嗣於89年借款1,840萬元為擔保，該1,840萬元並未與之前借款1億元合併，且該1,840萬元借款嗣已清償完畢，張捷未對被上訴人負有系爭保證債務，前開確定判決認定事實不憑證據，且不符經驗及論理法則云云。惟徵之系爭前案確定判決係以謝春月於86年
6 月18日以張志培、張喨、張捷、陳萌生、張憶蘋、張鑄為連帶保證人所簽立3,000萬元之有價證券擔保借款契約及本票，謝春月於同年7 月11日以張志培、張憶蘋、張鑄為連帶保證人所簽立7,000萬元之有價證券擔保借款契約及本票，及謝春月於87年4月20日申請動撥借款1億元之申請書及帳戶明細等證據資料，認定謝春月向被上訴人借款1億元等情，再以謝春月及上開相同之連帶保證人於87年6月續簽3,000萬元、7,000萬元之有價證券擔保借款契約及本票，謝春月於88年6月以張志培為連帶保證人所簽立1億元之有價證券擔保借款契約及本票，謝春月於89年4 月所簽立2,000萬元之有價證券擔保借款契約，及謝春月以張志培、張捷、陳萌生為連帶保證人所簽立1億2,000萬元之有價證券擔保借款契約及本票，謝春月申請動撥1,840萬元之帳戶明細，謝春月於90年間以張志培、張捷、張喨、陳萌生、陳吳春梅為連帶保證人所簽立1億1,000萬元之有價證券擔保借款契約及本票，謝春月於91年7 月10日以張捷、張志培、張喨、陳萌生、陳吳春梅、唐憲清為連帶保證人所簽立1億元之有價證券擔保借款契約及本票等證據資料，綜合全辯論意旨及證據調查之結果，認定謝春月於87年4月20日之1億元借款屆期後陸續辦理展期，張捷、張志培、張喨、陳萌生、陳吳春梅、唐憲清為上開展期及合併後之1億元借款之擔保品提供人及連帶保證人，並無認定事實不憑證據，亦無何違背經驗或論理法則，是上訴人所辯：系爭前案確定判決就上開爭點之判斷違背法令云云，並非可採，不足以推翻系爭前案確定判決所為之判斷，自應拘束本件張捷與被上訴人間就同一爭點之認定，則張捷於本件中就同一爭點再為相反之主張謂其非系爭保證債務之連帶保證人云云，已違反禁反言及誠信原則，進而違反系爭前案確定判決之爭點效，委無可採。
⒊又查，張鑄非系爭前案訴訟當事人，其主張張捷非系爭保
證債務之連帶保證人乙節，固不受系爭前案確定判決就同一事實認定結果之拘束，惟張鑄對於謝春月於86年6 月18日以張志培、張喨、張捷、陳萌生、張憶蘋、張鑄為連帶保證人簽立3,000萬元之有價證券擔保借款契約及本票，謝春月於同年7 月11日以張志培、張憶蘋、張鑄為連帶保證人簽立7,000萬元之有價證券擔保借款契約及本票，謝春月及上開相同之連帶保證人於87年6月續簽3,000萬元、7,000萬元之有價證券擔保借款契約及本票，謝春月於88年6月以張志培為連帶保證人簽立1億元之有價證券擔保借款契約及本票，謝春月於89年4月簽立2,000萬元之有價證券擔保借款契約，及謝春月以張志培、張捷、陳萌生為連帶保證人簽立1億2,000萬元之有價證券擔保借款契約及本票，謝春月於90年間以張志培、張捷、張喨、陳萌生、陳吳春梅為帶保證人簽立1億1,000萬元之有價證券擔保借款契約及本票，謝春月於91年 7月10日以張捷、張志培、張喨、陳萌生、陳吳春梅、唐憲清為連帶保證人簽立1億元之有價證券擔保借款契約及本票，且被上訴人於87年 4月20日將借款3,000萬元、7,000萬元撥入謝春月帳戶，另於89年4月26日將借款1,840萬元撥入謝春月帳戶，謝春月僅清償1,840萬元借款，上開1億元借款經被上訴人拍賣擔保品股票，猶有借款本金6,101萬2,465元、利息及違約金未清償等情均不爭執，足認張捷於89年 4月間已同意就謝春月向被上訴人借款1億元、1,840萬元借款合併之1億2,000萬元之有價證券擔保借款契約擔任連帶保證人，復陸續於90年、91年7月配合辦理展期甚明，是張鑄主張1億元借款與1,840萬元借款合併未經張捷同意云云，顯然與張捷以連帶保證人地位於89年4 月簽立1億2,000萬元之有價證券擔保借款契約及簽發面額各為1億元、2,000萬元之本票等節不符，自無足取。張鑄復主張：被上訴人既稱將1億元、1,840萬元借款合併，竟分別簽立面額1億元、2,000萬元之本票各1紙，且被上訴人就謝春月增貸之1,840萬元採用新舊借約合併，借新還舊之方式辦理，被上訴人應撥入1,840萬元、1億元借款各一筆，清償舊借款1億元，以符會計原則，但被上訴人於89年4月僅撥入1,840萬元，有違銀行實務，顯然無新舊借款合併之情事云云，並提出銀行商業同業公會全國聯合會（下稱銀行公會）函、謝春月就借款1,840萬元之撥款申請書以佐其說（見本院卷第49至53頁）。惟觀諸銀行公會上開函文載明「授信戶如因資金週轉需求而要求銀行增加貸款時，實務上，銀行基於其內部規定，並視個案狀況，或採將所增加貸款額度訂立一新借契約方式（即新舊貸款分離），或將新增貸款與舊有貸款合併為一筆貸款，以借新還舊方式簽訂新約（即台端所稱之新舊契約合併）等二種不同作業方式辦理。至新舊契約合併之作業程序，相關主管機關及本會並未訂定統一作業規定，端視各銀行內部所規定之作業方式而定」等語（見本院卷第50至51頁），即銀行實務上就授信戶增加貸款倘係採新舊契約合併，以借新還舊方式簽訂新約，主管機關及銀行公會對於帳務作業程序，究係採合併後之借款總金額全數撥入授信戶帳戶以供沖抵舊有貸款，抑或僅撥入新增貸款，而依紙上會計作業方式沖抵舊有貸款，並無統一規定作業方式，張鑄主張銀行實務上倘以新舊借約合併，採借新還舊之方式辦理增貸，被上訴人應撥入1,840萬元、1億元借款各一筆，清償舊有貸款1億元，以符銀行實務會計原則云云，顯非實情。又被上訴人就謝春月於87年4月20日借款3,000萬元、7,000萬元，於88年6月辦理展期時雖合併簽立1億元之有價證券擔保借款契約及本票，惟於91年 7月辦理展期時，謝春月係以張志培、張捷、張喨、陳萌生、陳吳春梅、唐憲清為連帶保證人，並由謝春月、張志培、張捷、張喨、陳萌生、陳吳春梅共同簽發面額3,000萬元之本票，另由謝春月、張志培、張捷、張喨、陳萌生、陳吳春梅、唐憲清共同簽發面額7,000萬元之本票，即被上訴人就二筆合併後之借款本不以簽發單一本票為必要，張鑄執此謂被上訴人上開所為與銀行實務做法不符云云，亦無所據。張鑄復主張：被上訴人稱謝春月借款時提供擔保之張志培所有股票因股價上漲，致擔保維持率增加，故被上訴人僅要求謝春月再提供300萬元價值之股票即可增貸，即以張志培所有股票共同擔保1億元及1,840萬元借款。然謝春月所提供擔保之張志培所有股票於89年4月25日市價達2億2,839萬元，遠逾原借款1億元之擔保品維持率，謝春月增貸1,840萬元根本無需再提供任何擔保，且該筆1,840萬元借款實際上係由張志培、陳萌生、張捷提供價值逾3,000萬元以上之股票為擔保，可見1,840萬元借款並無與1億元借款共同以張志培所有股票擔保之情形云云，並提出謝春月股票設質明細以為佐證（見本院卷第55頁）。然謝春月就87年4月20日借款1億元，曾提供張志培所有「第一店股票」計201萬5,000股為擔保，每股市價98元，嗣於88年 6月辦理展期時，改以張志培所有「第一店股票」計165萬5,000股為擔保，每股市價173元，迨於89年4月25日謝春月另向被上訴人借款1,840萬元及辦理原1億元借款展期時，謝春月復另提供張志培、陳萌生、張捷所有「第一店股票」計28萬2,490股，有上開股票設質明細（見本院卷第55頁）可證，亦即謝春月於89年 4月25日向被上訴人增貸1,840萬元時，其於87年4月20日所為借款1億元之擔保維持率固然足夠，然「第一店股票」每股市價已由88年 6月間每股173元，下跌為每股138元，則被上訴人於謝春月辦理增貸1,840萬元及原有1億元借款展期時，要求謝春月需另行提供張志培、陳萌生、張捷所有「第一店股票」28萬2,490股以為擔保，難認有何違背常理可言。尤以斯時「第一店股票」每股市價138元，謝春月所提供張志培、陳萌生、張捷等人所有共計28萬2,490股，總市價達3,898萬3,620元，遠逾謝春月增貸1,840萬元之擔保品維持率所需（以170% 計為3,128萬元），益見被上訴人於謝春月辦理1億元借款展期及增貸1,840萬元時，要求謝春月另行提供張志培、陳萌生、張捷所有「第一店股票」28萬2,490股作為擔保，並以張志培、陳萌生、張捷為連帶保證人簽立1億2,000萬元之有價證券擔保借款契約及本票，其用意在於以87年 4月20日張志培所有之「第一店股票」165萬5,000股，及89年 4月25日張志培、陳萌生、張捷所有之「第一店股票」28萬2,490股，共同擔保合併之謝春月原有之1億元借款及增貸之1,840萬元借款，是張鑄上開主張，尚難採信。至張鑄所提出被上訴人寄予謝春月之利率調整通知單（見本院卷第57頁）記載謝春月於90年2月26日借款餘額為1,840萬元乙節，固為被上訴人所不爭，然稽之上開利率調整通知單係記載「帳號000000000000、分號0040、90年2月26日貸放餘額新台幣18,400,000元，茲因市場利率水準及本行資金成本變動，本案貸款利率自90年2月26日起，依約調整為8.48%」，即係被上訴人對謝春月帳號000000000000號之1,840萬借款所為利率調整之通知，被上訴人既係先後於87年 4月20日、89年 4月25日借款謝春月各1億元、1,840萬元，雖其後將該二筆借款合併，惟該1,840萬元借款與原有1億元之借款利率、撥入帳戶等借款條件未必完全相同，則被上訴人於90年 2月27日寄予謝春月之上開利率調整通知單僅能認被上訴人就謝春月帳號000000000000號之1,840萬借款為利率調整通知，張鑄執此推認1,840萬元與1億元借款無合併而由張捷等人共同擔保云云，同無足取。
㈢被上訴人對張捷之系爭保證債權為系爭抵押權所擔保之債權：
⒈按最高限額抵押權乃實務上行之有年之抵押權登記方式，
為界定、釐清最高限額抵押權之要件、效力等節，於96年3月28日增訂民法第881條之1 第1項、第2項規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。」，而依民法物權編施行法第17條規定：「修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。」，可知修正之民法第881條之1 第1項規定溯及適用於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，僅同條第 2項規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權不適用。次按最高限額抵押權既係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予擔保之特殊抵押權，是以最高限額抵押權擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此不斷發生之債權，該一定範圍之法律關係，即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，尚難認為有效（最高法院86年台上字第3114號判例意旨參照）。查張鑄前因向被上訴人借款2,380萬元，張捷於86年6月18日以其所有之754、755地號土地設定最高限額2,400萬元抵押權予被上訴人，該抵押權設定契約書登記之債務人為上訴人，存續期間自86年 6月17日起至116年6月16日止，兩造於86年 6月14日簽立之抵押權設定契約書「申請登記以外之約定事項」欄記載抵押權擔保範圍為「1.為債務人對抵押權人於(空白)年(空白)月(空白)日所立貸款契約發生之債務，包括本金及其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之損害賠償。2.為債務人對抵押權人現在及將來所負在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之各項借款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之損害賠償及其他一切債務，其餘悉依債務人與債權人另訂之『約定書』有關約定辦理」，嗣兩造於89年 4月19日辦理上開抵押權變更登記，增加58號建物為共同擔保物，並提高上開抵押權最高限額為2,856萬元，兩造於89年4月19日簽立之他項權利變更契約書（就754、755地號土地）「申請登記以外之約定事項」欄記載為「詳如原設定契約書」，而同日兩造簽立之抵押權設定契約書（就58號建物）「申請登記以外之約定事項」欄記載抵押權擔保範圍則如754、755地號土地抵押權設定契約書之記載等情，為兩造所不爭，兩造於系爭抵押權設定登記契約書關於擔保範圍約定泛言「其他一切債務」，均為系爭抵押權擔保範圍，揆諸前揭說明，此部分概括之約定，因欠缺基礎之法律關係，固難認屬有效，然除此部分之約定外，其餘擔保基礎法律關係之約定即「債務人所立貸款契約發生之債務，包括本金及其利息、遲延利息、違約金、抵押權人墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之損害賠償」、「債務人現在及將來所負之各項借款、票據、保證、利息、遲延利息、違約金、抵押權人所墊付抵押物之保險費、實行抵押權之費用、對債務人取得執行名義之費用、及其他債務人應負擔之法律程序費用、與因債務不履行而發生之損害賠償」等內容，均甚為明確，難指亦一併歸於無效，是上訴人主張：系爭抵押權設定登記契約書上約定擔保債權範圍之第 2點內容屬概括約定而全部約定均歸於無效云云，殊無足取。系爭抵押權為最高限額抵押權，其擔保之債權範圍除張鑄對被上訴人之借款債務2,380萬元外，亦包含張捷對於被上訴人之借款、票據、保證、損害賠償等債務，已如前述，張捷既對被上訴人負有系爭保證債務，且系爭保證債務成立於系爭抵押權存續期間，則被上訴人所辯：系爭抵押權擔保債權範圍包括張捷對被上訴人所負系爭保證債務乙節，堪予採信。上訴人固主張：系爭抵押權擔保債權為張鑄對被上訴人所負2,380萬元之借款債務，系爭保證債務之利率、成立時點等顯與上開借款債務不同，自非系爭抵押權擔保債權範圍云云。惟查，系爭抵押權擔保之基礎關係除張鑄對被上訴人成立之貸款契約外，亦包括張捷對被上訴人現在及將來所負在最高限額內之各項借款、票據、保證與債務不履行所生損害賠償等債務，已據系爭抵押權設定契約書記載明確，張捷對被上訴人所負系爭保證債務自為系爭抵押權擔保範圍，上訴人上開主張顯然悖於系爭抵押權設定契約書之約定文義內容，自不足採。
⒉又按所謂最高限額抵押權契約，係指債務人或第三人提供
抵押物，與債權人訂立在一定金額之最高限度內，擔保現在及將來因繼續法律交易關係可能發生之不特定債權，並為將來決算期清償而設定之特殊抵押權契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。又最高限額抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院93年台上字第1762號判決、90年台上字第1164號判決意旨參照）。上訴人主張系爭保證債務縱為系爭抵押權所擔保，惟系爭抵押權擔保額度僅限於最高限額2,856萬元扣除擔保張鑄借款2,380萬元後之餘額476萬元（2,856萬元－2,380萬元＝476萬元）云云。惟查，系爭抵押權係在最高限額2,856萬元範圍內，擔保上訴人在存續期間內對被上訴人依上開基礎關係所發生之債權，亦即於系爭抵押權存續期間，被上訴人依上開基礎關係對上訴人所取得之債權，均在系爭抵押權擔保範圍內，僅被上訴人於系爭抵押權確定時只能於約定之最高限額範圍內行使其權利，是於系爭抵押權存續期間，被上訴人對張鑄固有借款債權2,380萬元發生在先，惟此不影響系爭保證債權為系爭抵押權所擔保之債權，僅被上訴人於系爭抵押權確定時，只能就系爭抵押權擔保之全部債權於約定之最高限額2,856萬元範圍內行使權利，非謂被上訴人於系爭抵押權存續期間內對上訴人發生之債權一旦超出系爭抵押權最高限額，發生在後之債權即非系爭抵押權所擔保之債權，是上訴人主張：被上訴人於92年 1月向張捷請求清償系爭保證債務，系爭抵押權斯時已擔保被上訴人對張鑄之借款債權2,380萬元，系爭保證債務僅於最高限額餘額476萬元，為系爭抵押權擔保效力所及云云，即非有據，不足為取。
六、綜上所述，張捷對於被上訴人仍負有系爭保證債務尚未清償，且系爭保證債務為系爭抵押權所擔保之債務，則上訴人請求確認張捷所有754、755地號土地所有權全部設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，及張鑄、張喨所共有58號建物，所有權應有部分各2分之1，設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，均無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
民事第二十一庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 23 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。