臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第947號上 訴 人 陳 桂
陳文子陳淑華上三人共同訴訟代理人 吳啟孝律師
吳英志律師上 訴 人 陳茂松
陳秀全陳秀雄陳炳煌陳治安陳錦潭陳萬居陳金龍陳苗忠陳文師陳文松陳 林陳林華陳林進陳季威陳智雄陳清榮陳智森陳詩雱陳雅柔陳映璇被 上 訴人 陳妍宏
陳 娥陳月英陳芝嵐陳芝彧上26人共同訴訟代理人 楊久弘律師複 代理人 吳宜珊律師被 上 訴人即 上 訴人 陳火爐
陳金圡陳蒼政上三人共同訴訟代理人 邱南嫣律師上列當事人間確認祭祀公業派下權存在事件，上訴人陳桂等人、陳火爐等人對於臺灣士林地方法院於民國106年8月31日所為103年度重訴字第438號判決不服，各自提起一部上訴，本院於107年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回陳茂松、陳秀全、陳秀雄、陳錦潭、陳萬居、陳金龍、陳苗忠、陳文師、陳文松、陳林、陳林華、陳林進、陳季威、陳智雄、陳清榮、陳智森、陳詩雱、陳雅柔、陳映璇後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，確認陳茂松、陳秀全、陳秀雄、陳錦潭、陳萬居、陳金龍、陳苗忠、陳文師、陳文松、陳林、陳林華、陳林進、陳季威、陳智雄、陳清榮、陳智森、陳詩雱、陳雅柔、陳映璇對祭祀公業仙媽公之派下權存在。
陳桂、陳文子、陳淑華、陳炳煌、陳治安之上訴，及陳火爐、陳金圡、陳蒼政之上訴，均駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，關於陳茂松、陳秀全、陳秀雄、陳錦潭、陳萬居、陳金龍、陳苗忠、陳文師、陳文松、陳林、陳林華、陳林進、陳季威、陳智雄、陳清榮、陳智森、陳詩雱、陳雅柔、陳映璇上訴部分，由陳火爐、陳金圡、陳蒼政負擔；關於陳桂、陳文子、陳淑華、陳炳煌、陳治安上訴部分，由陳桂、陳文子、陳淑華、陳炳煌、陳治安各自負擔；關於陳火爐、陳金圡、陳蒼政上訴部分，由陳火爐、陳金圡、陳蒼政負擔。
事實及理由
一、上訴人陳桂、陳文子、陳淑華、陳茂松、陳秀全、陳秀雄、陳炳煌、陳治安、陳錦潭、陳萬居、陳金龍、陳苗忠、陳文師、陳文松、陳林、陳林華、陳林進、陳季威、陳智雄、陳清榮、陳智森、陳詩雱、陳雅柔、陳映璇（下均逕稱姓名）及被上訴人陳妍宏、陳娥、陳月英、陳芝嵐、陳芝彧（下均逕稱姓名）請求確認其等對祭祀公業仙媽公（下稱系爭公業）派下權存在，主張分別如下：
㈠ 陳桂、陳文子、陳淑華部分：伊等為「啟團祖」派下員陳水生之繼承人。「啟團祖」派下員陳水生育有七子三女，其中次子陳金木、四子陳土城、六子陳德勝均早於陳水生身亡，無從繼承陳水生派下權，另因民國41年12月間發生「鹿窟事件」，陳水生七子陳萬居遭槍決，長子陳金定、三子陳溪圳及五子陳秋永則均遭逮捕入獄服刑，不知能否平安生存，為防陳水生一房因「鹿窟事件」斷嗣，故陳水生長女陳桂、三女陳文子各於48年間、49年間為招贅婚，並約定所生第1位子女從母性以傳承陳家宗祧。陳桂、陳文子本於祭祀本家精神，為傳嗣香火而招贅夫，應合於祭祀公業條例第4條第2項前段「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員」之規定，而取得派下員資格。又「啟團祖」派下員陳溪圳膝下無子，為維繫宗祀傳承而收養陳淑華為養女。陳淑華雖曾出嫁予謝聰魁，但於87年12月17日離婚，且其婚姻存續期間以及離婚後參與本家祭祀，其所生次子陳曉村亦冠母姓以為接嗣傳代，與陳溪圳原收養目的一致，應合於上開規定之派下員要件。為此請求確認陳桂、陳文子、陳淑華對系爭公業派下權存在。
㈢ 陳茂松部分：伊為「啟助吉公」派下。「啟助吉公」名為「陳助吉」，陳助吉有子陳萬里，陳萬里有子陳成興，其雖有三子陳献長、陳献業、陳献首，但於陳成興於昭和18年9月16日死亡前，其子即已死亡絕嗣，陳成興無男系派下子孫，其長女陳燕未招贅生子陳茂松，則依祭祀公業條例第4條第2項後段規定，伊得為派下員。
㈡ 陳秀全、陳秀雄、陳錦潭、陳萬居、陳金龍、陳苗忠、陳文師、陳文松、陳林、陳林華、陳林進、陳季威、陳智雄、陳清榮、陳智森（下稱陳秀全等15人）部分：伊等均為系爭公業「光元公」之派下。「光元公」名「陳元」，僅因早期戶籍登記時有筆誤而於戶籍上登記為「陳文」，陳文四子為陳為，伊等均為陳為之後裔子孫，自得繼承派下權。
㈢ 陳炳煌、陳治安部分：「光元公」為陳炳煌之母、陳治安祖母陳含笑之曾祖父，陳含笑未結婚與人同居生子陳炳煌、陳清賢，陳清賢於86年7月6日死亡，有子陳治安，依祭祀公業條例第4條第2項後段規定，伊等自得為系爭公業派下員。
㈣ 陳妍宏、陳娥、陳月英、陳芝嵐、陳芝彧、陳詩雱、陳雅柔、陳映璇（下稱陳妍宏等8人）部分：陳妍宏為「啟團祖」派下；陳娥、陳月英為「光順法公」派下；陳芝嵐、陳芝彧為「光攘公」派下；陳詩雱、陳雅柔、陳映璇為「光緒公」派下。伊等之被繼承人於祭祀公業條例施行後死亡，應適用祭祀公業條例第5條規定，不分男女，以承擔祭祀者為派下員。而繼承事實發生後，伊等確有前往系爭公業位於新北市○○區○○街之祭祖祠堂（雲山堂）以及香火分靈之友蚋正方宮祭祀，並在家參拜歷代祖先牌位，確有共同祭祀之事實，依上開規定，伊等對系爭公業應有派下權。退步言，祭祀公業條例第4條第2項之規定，於繼承事實在該條例施行後發生者，亦應適用，陳詩雱、陳映璇並無兄弟，且皆未出嫁，亦合於祭祀公業條例第4條第2項所定派下員資格。
二、上訴人即被上訴人陳火爐、陳金圡、陳蒼政（下稱陳火爐等人）主張及答辯以：
㈠ 陳桂、陳文子、陳淑華部分：陳桂、陳文子之被繼承人陳水生於祭祀公業條例施行前死亡，繼承事實發生時，陳水生尚有長子陳金定、三子陳溪圳、五子陳秋永等男系繼承人可繼承派下權，依祭祀公業條例第4條規定，陳桂、陳文子自無繼承陳水生派下權之理。其等稱因「鹿窟事件」所為招贅婚符合同條第2項「其女子未出嫁」要件而享有派下權云云，亦顯非可採。又陳水生三子陳溪圳繼承陳水生之派下權，陳溪圳雖有養女陳淑華，但在陳溪圳78年6月4日死亡而發生繼承事實時，陳淑華已遠嫁外地，出嫁於謝姓後所生養之三男四女均氏謝姓而無一例外，難信其有奉祀本家祖先事實，自無從繼承陳溪圳之派下權。
㈡ 陳炳煌、陳治安部分：「光元公」派下員陳木生除生有三女陳含笑外，並育有長子陳文男。因此，「陳木生」於58年8月1日過世當時，顯然已有男系之子孫可繼承其派下權，陳含笑即無從繼承取得系爭公業之派下權，此不因陳含笑是否為招贅婚生有從其姓之男子而有不同，因此，陳含笑之子、孫陳炳煌、陳治安自無可能因繼承陳含笑派下權而取得系爭公業派下權。
㈢ 陳妍宏等8人部分：其等被繼承人為系爭公業派下員，而在祭祀公業條例施行後發生繼承事實，應適用祭祀公業條例第5條之規定，以是否有「共同承擔祭祀作為」以判定其等是否取得派下權。系爭公業原本按諸古禮，於每年農曆11月5日在雲山堂舉行祭祀典禮。惟祭典活動行至64年間，即因派下權及公業財產管理糾葛引發對立衝突，而停辦祭祀活動至今。雖照管雲山堂事務之陳有傳仍按古禮於每年農曆11月5日在雲山堂進行簡單祭拜，然並無其他派下員前來參與，雲山堂從來乏人問津，渠等因訴訟之需求，始費事前往雲山堂祭祀並拍照存證，難認確有祭祀意願。且系爭公業派下裔孫均知祭祖祠堂在雲山堂，祠堂香火亦未曾分靈他處，惟渠等不思求問祭祀本質與分靈之真偽，逕赴道教神廟友蚋正方宮祭拜，顯無共同承擔祭祀可言。其等基於訴訟需求，不分時節、不問緣由，以廣拜各處、各神祇及遠近始祖等方式，造設共同承擔祭祀等事實，與祭祀公業派下員祭祀之本旨有違，既無積極證據可認渠等有共同承擔祭祀之意願與行為，自不應肯認其等之派下權。
三、經本院協同兩造進行爭點整理結果，兩造間爭執與不爭執事項如下（本院卷第544至546頁）：
【不爭執事項】
㈠ 系爭公業係由「啟團祖」、「啟助吉公」、「光順法公」、「光元公」、「光攘公」、「光緒公」等70人於清朝咸豐年間共同設立，以祭祀共同始祖仙媽公。
㈡ 系爭公業並未設置規約。
㈢ 系爭公業於64年前，以雲山堂為祭祖祠堂，每年農曆11月5日舉行祭祖祀典；自64年間後，雲山堂仍為祭祖祠堂，但不再舉辦前開祭祖祀典，此後大多數之派下員並未在農曆11月5日到雲山堂祭拜。
㈣ 系爭公業未曾分靈至友蚋正方宮。
㈤ 兩造就下列派下順序以及相關派下員之繼承關係並無爭執：⒈「啟團祖」部分：
①啟團祖即陳傳草。本案有關之派下繼承順序為：①啟團祖即
陳傳草→陳泗海→陳水生。②啟團祖即陳傳草→陳愛→陳絞→陳啟旺→陳銀。
②陳水生於00年00月00日死亡，陳桂、陳文子、陳溪圳為其繼
承人之一，另有陳金定等繼承人，陳溪圳78年6月4日死亡，陳淑華為其繼承人（兩造就陳桂、陳文子、陳淑華是否具派下權有爭執）。
③陳銀於101年4月2日死亡，陳妍宏為其繼承人（兩造就陳妍宏是否具派下權有爭執）。
⒉「啟助吉公」部分：陳萬里為「啟助吉公」之子，本案有關
之派下繼承順序為啟助吉公→陳萬里→陳成興→陳茂松（兩造不爭執陳茂松具派下權）。
⒊「光順法公」部分：
①「光順法公」即陳順發。本案有關之派下繼承順序為光順法公即陳順發→陳家來→陳裕→陳深淵→陳玉生。
②陳玉生於000 年0 月00日死亡，陳娥、陳月英為其繼承人（兩造就陳娥、陳月英是否具派下權有爭執）。
⒋「光元公」部分：陳為乃「光元公」之子，本案有關之派下
繼承順序如原審卷㈢附件21、卷㈣附件34（整理如本判決附表所示）（兩造就陳含笑以下陳炳煌、陳治安是否具派下權有爭執，就陳秀全等15人之派下權則無爭執）。
⒌「光攘公」部分：
①陳傳為「光攘公」之子。本案有關之派下繼承順序為光攘公→陳傳→陳萬乞→陳金木→陳藤福→陳際昌。
②陳際昌於102 年9 月8 日死亡，陳芝嵐、陳芝彧為其繼承人（兩造就陳芝嵐、陳芝彧是否具派下權有爭執）。
⒍「光緒公」部分：
①陳惟彪為「光緒公」之子，本案有關之派下繼承順序為光緒公→陳惟彪→陳凸→陳四海→陳銘祥。
②陳銘祥於97年11月9日死亡，陳詩雱、陳雅柔、陳映璇為其
繼承人（兩造就陳詩雱、陳雅柔、陳映璇是否具派下權有爭執）。
【爭執事項】
㈠（繼承事實發生於祭祀公業條例施行前）陳桂、陳文子、陳
淑華是否為「啟團祖」派下；陳炳煌、陳治安是否為「光元公」派下？㈡（繼承事實發生於祭祀公業條例施行後）陳妍宏是否為「啟
團祖」派下；陳娥、陳月英是否為「光順法公」派下；陳芝嵐、陳芝彧是否為「光攘公」派下；陳詩雱、陳雅柔、陳映璇是否為「光緒公」派下？（兩造間就陳研宏等8人有無承擔祭祀，及陳詩雱、陳映璇是否得依祭祀公業條例第4條第2項規定取得派下權有爭執，別無其他爭點）
四、茲說明本院得心證之理由：
㈠ 繼承事實發生於祭祀公業條例施行前、兩造無派下權爭議部分（陳茂松以及陳秀全等15人部分）：
⒈按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約
定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1項、第2項分別定有明文。查系爭公業由「啟團祖」、「啟助吉公」、「光順法公」、「光元公」、「光攘公」、「光緒公」等70人於清朝咸豐年間共同設立，並未設置公業規約等情，乃為兩造所不爭執，且有設立緣由書存卷可稽（原審卷㈠第69至73頁），可資認定，則依前開規定，其派下員資格應適用前揭祭祀公業條例之規定。
⒉陳茂松主張其曾祖父「陳萬里」為「啟助吉公」即陳助吉之
子，及陳秀全等人主張其等先祖「陳為」乃「光元公」即陳元之子等情，分據提出「陳萬里」、「陳為」戶籍謄本及族譜節本為憑（原審卷㈡第151頁、卷㈢第114至115頁；原審卷㈢第34頁、第105頁）。查⑴「陳萬里」部分，陳茂松所舉「陳萬里」戶籍謄本記載陳萬里出生於日本天保年間（即出生於清朝道光年間），與「啟助吉公」族譜記載「諱助吉即殿快公之四子娶曾氏生男江水萬里蓮花」、「萬里即助吉之次子也、生同治壬戌年正月初三日巳時」（即啟助吉公次子萬里係出生於清朝同治年間），固有不符。然參照陳茂松另提出之「陳連花」戶籍謄本（本院卷第191），陳萬里、陳連花住所地址相同、出生別分別為次男、三男，父母均為陳助吉與曾氏幼，此與族譜節本所載「諱助吉即殿快公之四子娶曾氏生男江水萬里蓮花」內容大致相符（蓮花與連花讀音同，不無誤載可能），前揭族譜與戶籍登記之陳萬里出生年別差異，非無出於誤載之可能。⑵「陳為」部分，「光元公」族譜節本記載「光元即啟琴公之養次子也娶黃氏生男長奕萬次奕躬三奕海四有為」等語，而「陳為」戶籍謄本記載姓名「陳為」而非「陳有為」、其父「陳文」而非「陳元」、出生別「次子」而非「四子」，固與族譜節本未符；然「陳為」戶籍謄本所載其母為「黃氏真」，則與族譜節本尚稱一致。考諸昔日國人取名，有另取俗名、偏名或字、號之習慣，且早期普遍識字程度不高，於族譜或戶籍登載時，可能因筆誤、使用俗名或偏名（陳為或陳有為），甚或讀音近似（陳文與陳元、次子與四子）等原因，而生差異。參諸系爭公業年代咸亙久遠，親族資料每難考證，尚不能僅因戶籍登記與族譜之內容未全然一致，即排除「陳萬里」為「啟助吉公」之子、「陳為」為「光元公」之子之可能。
⒊而陳茂松與陳秀全等15人前揭所稱「陳萬里」為「啟助吉公
」之子、「陳為」乃「光元公」之子等情，乃經陳火爐、陳金圡、陳蒼政於原審及本院審理中表明不爭執在卷。原判決雖以祭祀公業之派下權具身分權性質，非當事人得以合意不爭執之方式拘束法院之事實認定（原判決第44頁、第46至47頁），並以卷證資料無從判斷陳茂松與陳秀全等15人主張屬實為由，而駁回其等之訴。惟民事訴訟係採辯論主義，當事人於訴訟上所為之自認，依民事訴訟法第279條第1項規定，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院應以之為裁判之基礎。查祭祀公業係以祭祀祖先為目的所設立之獨立財產（參祭祀公業條例立法總說明），派下權不僅關於祭祀事宜，且包含對於祀產之權利關係，是派下權之存否乃牽涉財產權爭執。又派下員資格並不等同繼承關係（傳統祭祀公業派下權多僅由男系子孫繼承；臺灣民事習慣及現行祭祀公業條例第4條第3項均允許原無派下權之人得於一定條件下取得派下員資格），派下員間關於派下權存否之爭訟，其判決效力亦不具對世效力。是本件訴訟關於派下事實之認定，非能與具公益性質之身分關係家事事件等同視之，復無法律明文限制辯論主義適用，依前揭說明，本院仍應以當事人表明不爭執之事實，作為事實認定之基礎，陳茂松以及陳秀全等15人前開主張事實，既經陳火爐等人表明不爭執，應認屬實。又陳茂松主張其為「啟助吉公」派下員陳萬里之後裔子孫，相關派下繼承順序為啟助吉公即陳助吉→陳萬里→陳成興→陳茂松等情；及陳秀全等15人主張其等為「光元公」派下員陳為之後裔子孫，派下繼承關係如附表「光元公派下脈絡」所示等情，分據提出與所述相符之戶籍謄本為據（原審卷㈡第151至152頁、第157頁、第159至161頁、第167至168頁；原審卷㈡第94至104頁、卷㈢第29至54頁、卷㈣第31至34頁），並為陳火爐等人所不爭（不爭執事項㈤之⒉⒋），陳茂松與陳秀全等15人主張其等對系爭公業具派下權等情，應認可採。
㈡ 繼承事實發生於祭祀公業條例施行前、兩造爭執派下權部分（陳桂、陳文子、陳淑華、陳炳煌、陳治安部分）：
⒈陳桂、陳文子部分：陳桂、陳文子主張伊等父親陳水生為「
啟團祖」派下員，相關派下繼承順序為啟團祖名陳傳草→陳泗海→陳水生等情，乃據提出派下權名冊及戶籍謄本為憑（原審卷㈡第26至34頁），該部分事實亦為陳火爐等人所不爭執（不爭執事項㈤之⒈），可資認定。然陳桂、陳文子為陳水生所生女子，依祭祀公業條例第4條第2項規定，其等繼承派下權乃以陳水生無男系子孫可繼承派下權為前提。陳水生於00年00月00日死亡，斯時長子陳金定、三子陳溪圳及五子陳秋永尚存，有戶籍謄本可按（原審卷㈢第98頁、第102頁、本院卷第734頁、第787頁），陳水生既有陳金定、陳溪圳、陳秋永等男系子孫可繼承派下權，無祭祀公業條例第4條第2項前段「派下員無男系子孫」情事，陳桂、陳文子即無從依該規定取得派下權。陳桂、陳文子主張依祭祀公業條例第4條第2項前段「派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員」之規定繼承陳水生之派下權云云，並無足採。
⒉陳淑華部分：按祭祀公業以祭祀先祖而設立，祭祀公業之派
下雖以男系子孫為限，但女子因其家無男子者，可承繼派下權。而在前清、日治時期，養子女對於養家之親屬關係，均與親生子女相同，如以繼嗣為目的而收養者，並承繼養家之宗祧，且因收養關係而取得養家之嫡子女身分（臺灣民事習慣調查報告第175頁、最高法院104年度臺上字第2411號判決意旨參照）。查陳溪圳繼承陳水生派下權而為「啟團祖」派下員，已如前述，其無男系子孫，於41年間收養陳淑華為養女之事實，亦有戶籍謄本可稽（原審卷㈢第99頁反面、本院卷第279頁），且為陳火爐等人所不爭執（不爭執事項㈤之⒈），依前說明，倘陳溪圳係以繼嗣為目的收養陳淑華，且有承繼養家宗祧事實，則陳淑華固非不能繼承陳溪圳之派下權。然依前揭戶籍資料所載，陳淑華自60年8月2日起即遷居彰化縣，且婚配予謝聰魁（87年間離婚），於陳溪圳於78年6月4日死亡而發生繼承事實時，陳淑華已遠嫁外地，並未居住養家，其未能舉證婚嫁後尚有奉祀本家情事，復自承婚後所生子女均從夫姓（本院卷第567頁），實無從認陳淑華有承繼養家宗祧之事實。至陳淑華雖謂其與謝聰魁約定一子從母姓以延續養家香火云云，並提出其三子陳曉村之戶籍謄本為憑（本院卷第551頁），然依該戶籍謄本可知陳曉村73年0出生，名為謝春富，於陳溪圳78年間死亡時仍從謝姓，直至成年後之105年3月12日始改從母姓，陳淑華所稱婚後約定其子從母姓以延續養家香火云云，顯難採信。依前說明，陳淑華既已出嫁且未承繼養家宗祧，自無從承繼陳溪圳之派下權。
⒊陳炳煌、陳治安部分：陳炳煌、陳治安主張其等為「光元公
」派下員陳木生之後裔子孫，與其等相關之派下繼承順序為附表「光元公派下脈絡」之光元公→陳為→陳木生；陳木生有三女陳含笑，陳含笑未結婚與人同居生子陳炳煌、陳清賢，陳清賢於86年7月6日死亡，有子陳治安等情，乃據提出戶籍謄本為憑（原審卷㈡第77頁、第80至93頁），且為陳火爐等人所不爭執，可資認定。然陳含笑為陳木生所生女子，依祭祀公業條例第4條第2項規定，陳含笑或所生之子繼承派下權，乃以陳木生無男系子孫可繼承派下權為前提。陳木生有男系子孫陳文男可繼承派下權，已如前述（參附表「光元公派下脈絡」），陳含笑或其所生之子陳炳煌、陳清賢即無從依祭祀公業條例第4條第2項規定繼承陳木生之派下權，陳治安自亦無承繼陳含笑或陳清賢派下權之可言。
㈢ 繼承事實發生於祭祀公業條例施行後、兩造爭執派下權部分（陳妍宏等8人部分）：
⒈按祭祀公業條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員
發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，為97年7月1日施行之祭祀公業條例第5條所明定。是該條例施行後之祭祀公業，即不再依宗祧繼承之習俗，排除女性繼承派下之權利。祭祀公業之派下員於該條例施行後發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。
⒉查陳妍宏等8 人主張⑴「啟團祖」派下繼承順序包含啟團祖
即陳傳草→陳愛→陳絞→陳啟旺→陳銀；陳銀於101年4月2日死亡，陳妍宏為其繼承人；⑵「光順法公」派下繼承順序包含光順法公即陳順發→陳家來→陳裕→陳深淵→陳玉生；陳玉生於000年0月00日死亡，陳娥、陳月英為其繼承人；⑶「光攘公」派下繼承順序包含光攘公→陳傳→陳萬乞→陳金木→陳藤福→陳際昌；陳際昌於102 年9月8日死亡，陳芝嵐、陳芝彧為其繼承人；及⑷「光緒公」派下繼承順序包含光緒公→陳惟彪→陳凸→陳四海→陳銘祥；陳銘祥於97年11月
9 日死亡，陳詩雱、陳雅柔、陳映璇為其繼承人等情，乃提出族譜節本（原審卷㈠第80至82頁、卷㈡第253至254頁、第281至282頁）、戶籍謄本為據（原審卷㈠第130頁、第133至134頁；卷㈠第84至91頁、第94至102頁、第108至109頁；卷㈡第54至65頁；卷㈡第133至134、第137至138頁、第141 至
142 頁），且為陳火爐等人所不爭執（不爭執事項㈤之⒈、⒊、⒌、⒍），上開事實足資認定。陳妍宏等8 人之被繼承人在97年7月1日祭祀公業條例施行後死亡，應適用祭祀公業條例第5條規定，以共同承擔祭祀者列為派下員。
⒊兩造就陳妍宏等8 人是否有共同承擔祭祀乙節，有所爭執，
而查：系爭公業雖定有每年農曆11月5 日在祭祖祠堂雲山堂舉辦祭祖祀典之古禮，然自64年間即停止未再舉辦，此後大多數派下員未在農曆11月5 日到雲山堂祭拜等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），陳火爐等人陳稱：除農曆11月5日外派下員並無其他時間需至雲山堂祭祀、除雲山堂外亦別無其他祭祀處所等情（本院卷第370 頁），亦未據其對造爭執（兩造就系爭公業是否分靈至友蚋正方宮乙節曾有爭執，嗣經表明不爭執在卷，詳不爭執事項㈣），可知系爭公業久未舉辦祭祖祀典，派下員亦因而未再遵古禮祭祀，於此客觀上無祭祖祀典可參與之情形下，自無從以派下員繼承人「是否遵古禮參與祭祖祀典活動」作為「是否承擔祭祀」之認定基礎。參諸系爭公業係為祭祀享祀者仙媽公而設立，雖已有相當時日未舉辦祀典，然將來仍可能續行舉辦，不得謂派下員發生繼承事實時，其等繼承人因客觀上無從參與祭祖祀典，即排除其派下員資格。陳妍宏等8 人既表達其等共同承擔祭祀之意願，復乏可否定其等承擔祭祀意願之事證，參前說明，仍應肯認其等得依祭祀公業條例第5 條規定，取得派下權。
五、綜上所述，陳茂松、陳秀全等15人、陳妍宏等8 人（陳妍宏、陳娥、陳月英、陳芝嵐、陳芝彧、陳詩雱、陳雅柔、陳映璇）請求確認其等對系爭公業派下權存在，為有理由；陳桂、陳文子、陳淑華、陳炳煌、陳治安請求確認派下權存在，為無理由。原審為陳茂松、陳秀全等15人，及陳詩雱、陳雅柔、陳映璇敗訴之判決，尚有未合，陳茂松、陳秀全等15人，及陳詩雱、陳雅柔、陳映璇上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。另原審就陳妍宏、陳娥、陳月英、陳芝嵐、陳芝彧部分為其等勝訴之判決，就陳桂、陳文子、陳淑華、陳炳煌、陳治安部分為其等敗訴之判決，則核無違誤，陳火爐等人就陳妍宏、陳娥、陳月英、陳芝嵐、陳芝彧部分上訴意旨指摘原判決不當，及陳桂、陳文子、陳淑華、陳炳煌、陳治安上訴意旨指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如
主文。中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張靜女
法 官 丁蓓蓓法 官 鄧晴馨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
書記官 莊昭樹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。