臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第951號上 訴 人 新北市政府法定代理人 朱立倫訴訟代理人 李承志律師
黃文承律師被 上訴人 李榮坤訴訟代理人 莫詒文律師
張智婷律師上列當事人間返還土地等事件，上訴人對於民國106 年9 月28日臺灣士林地方法院106 年度重訴字第77號第一審判決提起上訴，本院於107 年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於主文第三項命上訴人給付超過新臺幣壹拾捌萬參仟柒佰貳拾捌元及自民國一０六年一月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一０六年一月四日起至返還占用土地之日止，按月給付超過新臺幣參仟伍佰伍拾陸元部分；及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由上訴人負擔。
原判決所命上訴人拆除地上物及返還土地部分，被上訴人如以新臺幣參佰伍拾伍萬元為上訴人供擔保後，得為假執行；但上訴人以新臺幣壹仟零陸拾肆萬玖仟肆佰零肆元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人主張：其所有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）係於民國（下同）96年4 月13日與上訴人辦理交換登記而來，卻遭上訴人以道路及水溝（下稱系爭道路、水溝）無權占用如原審判決後附之複丈成果圖（下稱附圖）所示編號C1、C2、C3之部分，爰依民法第767條第1 項前段、中段規定，請求上訴人拆除前開地上物並返還占用土地，復依民法第179 條規定，請求上訴人給付自原審起訴時回溯5 年即100 年11月10日起至105 年11月9 日止之相當租金不當得利新臺幣（下同）49萬7846元本息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付9957元之相當租金不當得利等語（其餘未繫屬本院部分，茲不贅述）。
二、上訴人則以：系爭道路、水溝占用系爭土地已經數十年，被上訴人於交換登記時早已知悉並容認存在，竟違反雙方合意，訴請拆除道路、水溝，有權利濫用之嫌；系爭道路、水溝固由上訴人養護工程處養護中，惟係供公眾通行之用，伊未受有利益，以申報地價年息7 ％計算相當租金之不當得利顯屬過高等語。
三、原審判決（關於福臨華廈管理委員會部分，茲不贅述）：
（一）上訴人應將系爭土地上如附圖所示C1、C2、C3部分之地上物拆除，並將占用土地返還予被上訴人。
（二）上訴人應給付被上訴人49萬7846元，及自105 年12月1 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；暨自105 年12月
1 日起至履行第㈠項之日止，按月給付被上訴人9957元。
（三）就前項被上訴人勝訴部分，分別依兩造聲請為准、免假執行之宣告。
（四）駁回被上訴人對上訴人其餘之訴及假執行聲請。上訴人就原判決對其不利部分，提起上訴，上訴聲明：
（一）原判決對其不利部分廢棄。
（二）前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
（三）就原判決主文第㈠項願供擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）願供擔保請准就原判決主文第㈠項宣告假執行。
四、本件不爭執事項如下（僅保留與本判決論述有關部分於後，並依案卷資料調整其順序、內容，其餘詳本院卷第397 至39
8 頁）：
（一）被上訴人以新北市○○區○○○段58-88 、58-89 、58-9
0 、58-92 、58-95 、58-99 地號等筆土地，與上訴人互易交換系爭土地（重測前地號分別為水碓子段18-14 、18-15 、18地號），並於96年4 月13日完成所有權登記。
（二）系爭土地上有上訴人興建如附圖編號C1、C2、C3之道路（即新北市○○區○○街）、水溝等地上物，目前由上訴人養護中。
（三）附圖編號C1、C2、C3部分之地面下，已埋設水、電、瓦斯等民生管線及排水管線。
五、茲就兩造協議簡化之爭點（本院卷第398 至399 、440 頁）及本院之判斷分述如下：
（一）被上訴人訴請上訴人拆除地上物及返還占用土地部分
1.按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照）。查上訴人對被上訴人乃系爭土地所有權人一節，並無爭執（詳不爭執事項第㈠點所載），僅抗辯伊非無權占有，是以，依前開說明，應由上訴人就合法占有權源負舉證責任。經查：
⑴上訴人抗辯被上訴人於96年交換土地時，業已知悉系爭
土地上有系爭道路、水溝等地上物，並同意容忍道路、水溝繼續占用土地，直至有建築計畫時，由被上訴人自行清除等節（本院卷第430 頁），固提出101 年10月31日會議記錄（本院卷第313 至317 頁) 為證。然細繹前開會議記錄，新北市政府財政局人員雖表示：提供交換時，有辦理現地會勘，申請人（即被上訴人）確實得知該土地現況為道路等語；新北市政府工務局人員亦表示：土地交換時確有辦理現地勘查，並邀本局參加，原土地交換所有權人確已得知該土地上有公有財產（水溝），會勘結論為若土地所有權人於未來欲開闢建築，需自行清除地上之公有財產部分等語，惟未提出當時製作之現地勘查記錄、會勘結論或鑑界結果等以實其說，且該會議記錄並未見被上訴人參與，尚無從依事後上訴人自行召開之會議記錄遽採為不利被上訴人之認定。
⑵況依被上訴人所提土地交換前，改制前臺北縣政府96年
1 月26日之公告及95年臺北縣可供交換之公有非公用土地之明細表（原審卷第12、13頁，本院卷第406 頁），關於系爭土地（即明細表編號6 ）僅在明細表之「土地使用分區使用現況」欄，標示「住宅區、社區佔用」、「住宅區、住宅庭院佔用」、「住宅區、空地」等語，並無任何關於系爭道路、水溝占用之記錄。佐以被上訴人於96年4 月13日以交換為原因取得系爭土地所有權登記後（見原審卷第14、16、18頁），旋於96年8 月27日以交換系爭土地後，經地政機關鑑界，現況之道路、路燈及公共排水溝占用系爭土地為由，向新北市政府工務局提出陳情遷移道路、水溝等，有陳情書在卷可稽（本院卷第404 頁）。倘被上訴人於土地交換前，經由現地勘查或鑑界而知悉系爭道路、水溝存在，並同意容忍繼續占用土地等情，焉會於交換土地後，即向新北市政府工務局提出陳情遷移，而上訴人迄今仍無法提出當時現地勘查記錄或鑑界資料以為反駁之理，因此，上訴人前開抗辯，尚難採信。
2.次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737 號判例）。經查：
⑴被上訴人於96年間係以其所有之田心子段58-88 、58-8
9 、58-90 、58-92 、58-95 、58-99 地號等筆土地，與上訴人交換取得系爭土地所有權，申請交換之土地公告現值達2739萬5100元，且交換標的為「公有非公用土地」，有前開臺北縣政府96年1 月26日公告可明（原審卷第12、13頁）；復無證據證明被上訴人於交換時，業已知悉系爭土地有遭道路、水溝等地上物占用，已見前述，而交換取得之系爭57、58、59地號土地面積各為18
2.23、79.78 、238.80平方公尺，卻遭上訴人以系爭道路、水溝分別占用前開各筆土地達76.20 、47.51 、63.45 平方公尺，占用面積甚廣，有土地登記謄本（原審卷第14、16、18頁）及附圖可按，致被上訴人無從本於所有權能管理使用土地，則其請求上訴人拆除地上物、返還占用土地，顯非以損害上訴人為其主要目的。
⑵另斟酌被上訴人交換土地後，旋多次向上訴人、改制前
臺北縣淡水鎮公所（下稱淡水區公所）陳情，淡水區公所亦認系爭土地為淡水都市○○○號道路範圍，因道路開闢未依路權範圍施作造成交換土地現況道路、路燈及排水溝占用，確實有復建需要，有淡水區公所函文及陳情書在卷可按（原審卷第20、21頁，本院卷第404 頁）。兩造固不爭執附圖編號C1、C2、C3部分之地面下，已埋設水、電、瓦斯等民生管線及排水管線（詳不爭執事項第㈢點所載），惟無證據證明被上訴人於交換土地時，業已知悉地面下有埋設前開管線。再觀諸淡水區公所前開函文記載「本案於96年10月本所已會同改制前台北縣政府相關局室依程序辦理排除占用作業…本案相關資料將移送工務局主政辦理」等語（原審卷第21頁) ，暨新北市政府工務局100 年12月29日函文敘明「一、本案已於100 年12月22日召開基本設計審查會議，並原則通過在案，現正辦理細部設計事宜…。二、工程經費已於
101 年框列在案…」等語（本院卷第137 頁），換言之，上訴人就排除系爭道路、水溝占用系爭土地事宜，已進行規劃設計、編列預算等程序，因此，上訴人主張如因系爭道路刨除及截斷相關管線，將造成管線沿線居民無法使用水、電、瓦斯等語（本院卷第53頁），早經上訴人考量，重新規劃在列，不因被上訴人提起本件訴訟而受影響。因此，被上訴人行使其權利所取得之利益，與上訴人因其權利行使所受損失相比，並無自己所得利益極少，他人及國家社會所受損失甚大之情，是以，上訴人抗辯被上訴人訴請拆除地上物返還土地為權利濫用一情，殊無可採。
3.基上，上訴人既不能舉證證明系爭道路、水溝占用系爭土地之合法權源，復不爭執系爭道路、水溝等地上物現由伊負責養護中，並對前開地上物有事實上處分權（本院卷第
155 、163 頁），則被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段規定，請求上訴人拆除附圖編號C1至C3之地上物，並返還占用土地，核屬有據。
（二）被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利部分
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第179 條前段定有明文。查上訴人負責養護管理占用系爭土地之系爭道路、水溝，對於占用土地乃有管領力而為占有人，復無法證明有占有之正當權源，即屬無法律上之原因，受有占有使用土地之利益，致被上訴人受有無法使用系爭土地之損害，被上訴人自得依首揭規定，請求上訴人返還其利益。上訴人抗辯於占用系爭土地之系爭道路、水溝供公眾使用，其未受有利益，並無不當得利可言云云，殊無可取。
2.再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本院審酌上訴人無權占有系爭土地，惟所施作設施係供公眾使用，而非私益使用；又由系爭土地開車至最近之捷運站需時約10分鐘，步行2 分鐘可達公車站、便利商店，步行5 分鐘可達真理大學，騎車約10分鐘可至郵局、銀行等，有原審勘驗筆錄可憑（原審卷第100 頁），暨兩造均同意按申報地價作為認定相當租金不當得利之計算基礎（本院卷第398 頁），是以，本院綜合上情認應以申報地價年息2.5 ％計算相當租金之不當得利較為適當。
3.另按舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。平均地權條例第16條前段定有明文。查系爭土地於10
0 年1 月至104 年1 月之公告地價均為9500元，無申報地價，105 年1 月起之公告地價、申報地價各為1 萬1400元、9120元，有土地登記謄本及新北市政府地政局之公告土地現值、公告地價網頁資料在卷可按（原審卷第14、16、
18、22、24、26頁），依前開規定，100 年至104 年應按公告地價之80％為其申報地價。被上訴人復主張為方便計算，自原審起訴時回溯5 年即100 年11月10日起至105 年
1 月9 日止，共50個月均按系爭土地之申報地價每平方公尺7600元【計算式：9,500 ×80%=7,600 】計算，自105年1 月10日起至105 年11月9 日止，共10個月，則按申報地價每平方公尺9120元【計算式：11,400×80%=9,120 】計算（原審卷第189 頁），與系爭土地歷年公告地價尚屬相符。準此，被上訴人請求訴人給付⑴自100 年11月10日起至105 年11月9 日止之相當租金不當得利18萬3728元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年1 月4 日起（送達證書見原審卷第42頁）至清償日止，按年息5 ％計算之利息；⑵自起訴狀繕本送達翌日起即106 年1 月4 日起至返還占用土地之日止，按月給付3556元之相當租金不當得利（詳後附計算式），為有理由，逾前開範圍，則屬無據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前段、中段規定請求上訴人將附圖編號C1至C3之地上物拆除，並將占用土地返還被上訴人，暨依民法第179 條規定請求上訴人給付18萬3728元及自106 年1 月4 日起算之法定遲延利息，暨自106年1 月4 日起至返還占用土地之日止，按月給付3556元，為有理由，逾前開範圍之請求，則無理由，應予駁回。從而，原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判決被上訴人勝訴，並就相當租金不當得利之給付部分為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
另按關於財產權之訴訟，第二審法院之判決維持第一審判決者，法院應於其範圍內依聲請宣告假執行，民事訴訟法第45
7 條定有明文；又同法第392 條第2 項免為假執行，依同法第463 條規定於第二審程序準用之。從而，原判決命上訴人拆除地上物及返還土地部分，業據兩造陳明願供擔保，聲請為准、免假執行之宣告（本院卷第494 、495 頁），經核尚無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及非屬兩造協議簡化爭點範圍內之事項，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第457條、第463 條、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
民事第二十四庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 周祖民法 官 黃欣怡相當租金之不當得利計算式（元以下四捨五入）
1.占用土地面積（76.20+47.51+63.45）＝187.16平方公尺
2.自100 年11月10日起至105 年1 月9 日止，共50個月，小計14萬8168元。自105 年1 月10日起至105 年11月9 日止，共10個月，小計3 萬5560元。合計：18萬3728元【計算式：（7,600 ×187.16×2.5%÷12×50）＝148,168 ，（9,120 ×187.16×2.5%÷12×10）＝35,560，148,168+35,560＝183,728 ，元以下四捨五入】
3.自起訴狀繕本送達翌日即106 年1 月4 日起，按月給付之不當得利為3,556 元【計算式：9,120 ×187.16×2.5%÷12＝3,55
6 】正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 14 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。