臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第967號上 訴 人 清水祖師神明會兼特別代理人 陳昭陽共 同訴訟代理人 黃重鋼律師
林詠嵐律師陳倚箴律師被 上訴人 陳阿波
陳義隆陳盈達共 同訴訟代理人 邱碩松律師上列當事人間請求確認神明會會份權不存在事件，上訴人對於中華民國106年8月31日臺灣士林地方法院104年度重訴字第124號第一審判決提起一部上訴，本院於107年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按有權利能力者，有當事人能力；非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。次按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。又本法關於法定代理之規定，於法人之代表人、第40條第3項之代表人或管理人、第4項機關之代表人及依法令得為訴訟上行為之代理人準用之。民事訴訟法第40條第1項、第3項、第51條第1項、第52條分別定有明文。查被上訴人陳義隆、陳阿波、陳盈達（下合稱被上訴人，如單指其一即各以姓名稱之）請求確認其等對上訴人清水祖師神明會（下稱系爭神明會）之會份權存在，及上訴人陳昭陽（下稱陳昭陽，與系爭神明會合稱上訴人）對系爭神明會之會份權不存在，因被上訴人與陳昭陽均陳稱系爭神明會前所選任管理人陳彬琳及陳欽明相繼死亡後，並未選任新任管理人，致系爭神明會過往例行舉行之祭祀及餐會活動均處於停辦狀態（見原審卷二第174頁背面-第175頁），原法院乃依被上訴人之聲請，於民國（下同）105年11月23日裁定選任陳昭陽為系爭神明會之特別代理人（見原法院105年度聲字第203號卷第6頁），故本件由陳昭陽為系爭神明會之法定代理人，合先敘明。
二、被上訴人主張：訴外人陳玉麟、陳埤、陳水煥、陳深淵、陳水火、陳派、陳屋、陳春生等8人（下稱陳玉麟等8人）於日據時期共同發起成立系爭神明會，集資於現今新北市汐止地區一帶購置土地作為會產，將所有財產及耕種收入充為奉祀清水祖師神之一切費用，由會員輪流擔任爐主，並議定於每年農曆1月6日（即清水祖師聖誕日）共同祭典祈求豐收。嗣為管理購置之田產，或為配合臺灣總督府頒布之土地政策，系爭神明會之執行機關乃採行分掌制，即由爐主掌理祭祀事務，另由會員推舉聲望素孚且公正之第三人管理會產，陳彬琳即係因此於明治45年7月5日由陳玉麟等8人選任為管理人，管理與土地有關之一切事務。陳盈達經系爭神明會會員推舉，於103年6月間製作會員名冊、繼承系統表及沿革等資料，向新北市政府民政局為地籍清理之申報。詎不具系爭神明會會員身分之管理人陳彬琳之後代子孫陳昭陽，竟僭越管理人身分，主張具有會員身分，亦於103年7月間辦理系爭神明會之土地申報，否認伊等之會員權利，已損及包括伊等在內之真正會員權利，自有訴請確認之必要。爰聲明請求確認陳昭陽對系爭神明會之會份權不存在〔被上訴人另訴請確認伊等對系爭神明會會份權存在部分，業經原審為勝訴之判決，未據上訴人聲明不服，已經確定，於茲不贅〕。
三、上訴人則以：臺灣舊習俗信仰、臺灣慣習記事及臺灣土地慣行一班等官方文獻中明文記載神明會之管理人應由會員中選出，而非自外部聘任；臺灣民事習慣調查報告所稱神明會之執行機關區分為包辦制及分掌制，包辦制又可分為總理制及值年制，均無隻字提及神明會之執行機關（包括總理、爐主或董事）得由非會員之外部人士擔任，亦未敘及民事習慣上得推舉非會員之外部人士擔任神明會之執行機關，應認我國有神明會管理人應自會員中選任之習慣，系爭神明會亦依該習慣選任陳彬琳為管理人，並製作公業設定書（下稱系爭公業設定書）及管理人選任書（下稱系爭選任書），足認陳彬琳係系爭神明會之會員，至遲於明治40年3月10日即經以會員身分被選任為系爭神明會管理人，其會份權由陳海棠繼承，陳海棠死亡後，由陳植棋繼承，陳植棋死亡後，已由伊繼承，伊對系爭神明會自有會份權存在等語，資為抗辯。
四、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起一部上訴，並為上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人對系爭神明會之會份權存在部分，已經確定，如所述）。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷第373-375頁）：㈠系爭神明會係奉祀清水祖師神，該神明會所有之土地最早購
入時點可回溯至清朝道光年間。系爭神明會至遲於日治時期即經發起設立而存在，設立人至少有陳玉麟等8人。被上訴人分別承繼陳水火、陳水煥及陳派之會份權，其等均為系爭神明會之會員（見原審卷一第17-40、93-96、130頁背面，原審卷二第9頁）。
㈡系爭神明會並無原始規約，依現有資料無從認定系爭神明會
曾經制定規約以限制會員入會之資格（見原審卷一第129頁背面、第130頁背面，原審卷二第12頁）。
㈢系爭神明會曾於明治45年7月5日選任陳昭陽之先祖陳彬琳為
管理人，並曾選任陳欽明為管理人，陳欽明於大正3年8月5日死亡，其繼承人陳正昇並未參與系爭神明會之管理事宜（見原審卷一第15、93-96、80、184、198頁，原審卷二第98頁）。
㈣依系爭神明會之土地清冊、日治時期土地臺帳暨現行土地登
記謄本記載，系爭神明會之土地管理人登記情形如原審卷一第45-57、205、207-232頁，原審卷三第132-157頁，原審卷四第51-57頁所示。
㈤重測前新北市○○區○○段○○○○段00000000000地號
土地均於明治年間登記為數人管理，管理人為陳彬琳及陳欽明；同區段77-7、79-2、79-5、82-7、85-5、85-6地號等土地則於大正年間登記由陳彬琳管理（見原審卷一第207-232頁，原審卷三第134-157頁，原審卷四第51-57頁）。
㈥系爭神明會於原管理人陳彬琳死亡後，並未另行選任新任管
理人；系爭神明會過往於每年清水祖師誕辰之日（農曆正月初六）舉行之祭祀及餐會活動，目前處於停辦狀態，現已無法確認該會之祖祠位於何處（見原審卷二第12頁背面、第76、98頁，原審卷四第147-148頁）。
㈦系爭神明會之土地位於現新北市○○區○○段一帶，先前曾
出租予佃農即陳阿成耕作，系爭神明會祭祀之清水祖師神尊亦置於陳阿成家中。嗣因政府實施耕者有其田政策，系爭神明會之部分土地業經放領予陳阿成繼續耕作（見原審卷二第75頁背面、第92、93頁、第123頁背面、第140頁，原審卷三第132、158-190頁）。
㈧日治時期，臺灣總督府為釐整土地制度，確定產權，以利土
地利用，並增稅收，遂舉辦土地調查。明治31年臺灣總督府以律令第14號頒布臺灣土地調查規則；明治35年6月，臺灣總督府以訓令字第29號公布土地調查規程；明治43年，開始著手林野調查。有關神明會田產，日據時期統治者為促進土地調查及程序上之需要，凡神明會之土地，均要求選任管理人，責由管理人申報（見原審卷一第120、156頁，原審卷二第9頁背面）。
㈨兩造對於中央研究院台灣史研究所（下稱中研院台研所）10
6年4月26日台史字第1065700307號函覆鑑定系爭公業設定書之內容（下稱系爭鑑定意見）不爭執（見原審卷三第229頁）。
㈩明治34年（西元1901年）之前，系爭公業設定書（原審卷三
第65頁）所記載之「七星郡汐止街橫科__勢坑」，於行政區劃上原屬於臺北縣水邊腳辦務署，嗣改隸屬基隆廳水返腳支廳；於明治42年（西元1909年）時整併為臺北廳水返腳支廳；復於大正9年（西元1920年)行政區域改革時，廢（臺北）廳設（臺北）州，州下設郡、市○○○設街、庄，斯時行政區劃上方出現臺北州七星郡汐止街（見原審卷三第251-256、2 66-271頁，原審卷四第16頁）。
被上訴人不爭執系爭公業設定書最左列派下員之印文為「彬琳」（見本院卷第363頁）。
六、被上訴人主張陳昭陽為系爭神明會前管理人陳彬琳之後代，惟陳彬琳非系爭神明會會員，陳昭陽自不因繼承而取得會份權等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭執之事項及本院之判斷（見本院卷第375頁，並依論述內容修正其文字），析述如下：
㈠我國是否有神明會之管理人必具備該會會員身分，並自會員
中推舉或選任而生之習慣存在？系爭神明會是否採行自會員中選任管理人之制度？⒈按所謂神明會係以崇拜特定神明為主要目的，由特定多數人
所組織之團體，以會員總會為最高機關，乃神明會之意思機關，決議神明會財產之處分、管理方法、收支之結算、會員之開除、會之解散，及其他凡有關會員之權利事項；另置有執行會之事務之執行機關，有包辦制及分掌制，包辦制又可分為總理制及值年制。總理制，乃推舉聲望素孚且公正之會員為總理；值年制，乃以卜筶或拈鬮之方法定其順序，按序輪流執行會務之制，通常以一股份一值年為多，值年者稱為爐主。分掌制置爐主及董事，爐主掌理祭祀事務，董事則管理會之財產。董事由眾會員中推舉聲望素孚且公正者一人充認之。爐主則每年以卜筶方法決定之（見原審卷二第18、39頁背面、41頁臺灣民事習慣調查報告）。可知神明會全體會員所推舉或選任負責管理會產之管理人，非必然以具備會員資格為限，仍應依各神明會就執行機關所採行之制度以定之。本件上訴人既抗辯有神明會管理人係由會員中推舉或選任而出之習慣，系爭神明會亦依循該習慣選任管理人（見原審卷二第10頁背面、第14-16頁，本院卷第419-420頁），自應抗辯事項負舉證之責（民事訴訟法第277條本文及第283條本文規定參照）。
⒉雖上訴人依「臺灣習慣習俗信仰」第53頁所示：「神明會：
由會員中選出管理人，負責管理全部會產」（見原審卷一第104頁），「臺灣慣習記事」第34頁所示：「管理人以會員中有名望者擔任之，無任期」、「關於管理人及爐主等之習慣，各神明會均無所差異」（見原審卷一第169-170頁），及「臺灣土地慣行一班」第37頁所示：「第三節神佛會…會員中有名望者會被推薦為經理人，處理會內各種庶務」（見原審卷一第172、176-177頁），抗辯神明會之管理人由會員中選出係神明會之習慣，於本件應有所適用云云（見本院卷第94-95、419-420頁）。惟習慣法之成立，須以多年慣行之事實及普通一般人之確信心為其基礎（最高法院17年上字第613號判例參照）。本件觀之上訴人所提「臺灣習慣習俗信仰」（見原審卷一第104-105頁），僅係據西元1934年之資料及21年底之調查而為之論述，上訴人並未證明系爭神明會亦在「臺灣習慣習俗信仰」所調查之列；細繹「臺灣慣習記事」中關於「調查本島的舊習俗之必要」段落，既敘明「因為本島之習俗，因地各異，不像內地全國共通相同，所以每一法院所調查官轄內之舊習俗，無法視為本島全般之舊習俗…在本島而言，如有山或河一隔，二地習俗則不同」之情（見原審卷二第86頁），足見該書所載「管理人以會員中有名望者擔任之，無任期」僅在於介紹新竹老、中、新天上聖母會之管理人之制度；「臺灣土地慣行一班」則僅是「竹北一二堡」之調查結論（見原審卷一第172、176-177頁），並非就全部之神明會而為調查及論述，對照上訴人就該文獻所舉案例之中譯文（見原審卷一第176-177頁，原審卷二第107頁），並可知該文獻中所指神明會主要係指清朝時期即設立之義民嘗、福德嘗等神明會，此復經上訴人陳明「臺灣土地慣行一班」內容係在講述義民嘗、福德嘗兩個神明會之發展由來等語（見原審卷二第97頁，原審卷一第177-178頁，原審卷二第107頁譯文）。可見上訴人援引之上開文獻並非就日治時期之神明會進行全面性調查而為之報告，不足據以認定自會員中選任管理人係神明會所慣行之制度，亦難認斯時之普通一般人對此已有法之確信，自不得憑此為系爭神明會亦採行與上開神明會相同制度之認定。上訴人抗辯我國有神明會管理人係自會員中選任之習慣，系爭神明會亦是依循該習慣而採行自會員中選任之制度云云，顯乏所據。
⒊依上，不同神明會就管理人之資格或選任方式，必須具體探
究各該神明會之運作模式始能得知，上訴人就我國有神明會之管理人必具備該會會員身分，並自會員中推舉或選任而生之習慣存在，系爭神明會亦採行自會員中選任管理人之制度等事實，顯未盡舉證之責，其所為抗辯自無可採。
㈡陳彬琳是否為系爭神明會之會員之一？陳昭陽是否因繼承而
取得會份權？被上訴人請求確認陳昭陽對系爭神明會之會份權不存在，有無理由？⒈按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或
其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385號判例參照）。又台灣地區神明會，關於其名下財產、會員範圍及取得會員權之方式，輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證困難之問題。於此情形，當事人固非不得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任。惟當事人仍須證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始盡其證明責任。上訴人既抗辯陳昭陽之先祖陳彬琳至遲於明治40年3月10日即經以派下（即會員）身分選任為系爭神明會管理人，並稱其已因繼承而取得會份權，自應就陳彬琳係系爭神明會會員之利己事實，善盡「證明度減低」之舉證責任。
⒉上訴人依系爭公業設定書及系爭選任書（見原審卷三第65頁
，原審卷一第93-94、186頁），抗辯陳彬琳至遲於明治40年3月10日即具有系爭神明會會員身分，並被選任為管理人云云。查：
⑴系爭公業設定書雖記載：「汐止街橫科庄東勢坑假一八、二
…、二…（破損無法辨識，下同）二九番」、「明治40年3月10日議定」、「管理人陳…琳」、「右…前記土地保管人清水祖師…理人陳…琳拙等派下一同集合…設定前…為祭祀公業主清水祖師管理人…琳異議無之此係派下…口恐無憑欲有据特…設定」、「派下陳…琳」等文字（見原審卷三第65頁），惟當事人提出之私文書，必須真正而無瑕疵，始有形式之證據力，被上訴人既否認該私文書之形式真正，上訴人自應負證其真正之責（民事訴訟法第357條本文參照）。①然系爭公業設定書經原法院囑託中研院台史所鑑定該設定書
作成之年份，該所以106年4月26日台史字第1065700307號函出具系爭鑑定意見稱：「大正九年（1920）臺灣地方行政機構調整，設州、郡、街庄，根據文件上『七星郡汐止街』之記載，七星郡屬臺北州，汐止街原稱水返腳，1920街庄改制始稱汐止街，故該文件製作於1920年以後之日治時期，但確切年份無法認定」（見原審卷三第229頁，不爭執事項㈨），顯然僅能證明依系爭公業設定書之文字內容以觀係1920年以後之日治時期所製作，尚無法證明該設定書製作之確切日期，更無從逕憑此即認系爭公業設定書形式真正。況系爭公業設定書折痕處有破損，其內容文義又難辨識，上訴人復非在被上訴人起訴之初即行提出，則該設定書是否真正，更非無疑。又陳昭陽就系爭公業設定書作成之時間及目的，先是陳稱：「被告（指陳昭陽）仔細翻查長輩遺物後，終於找到1紙系爭神明會於明治40年3月10日作成之『公業設定書』」、「被證33公業設定書（即系爭公業設定書）作成日期為明治年間」等語（見原審卷三第62、245頁），經中研院台研所出具系爭鑑定意見後，再旋即改稱系爭公業設定書製作時間合理推論為大正9年4月30日後至大正15年7月8日土地所有權由國庫移轉回系爭神明會之期間，至於該文書中記載之「明治40年3月10日設定」等字，僅係敘述系爭神明會之管理人係在明治40年3月10日選任之事實等語（見原審卷三第259、260頁），前後陳述不一，不無為迎合系爭鑑定意見而更異其對系爭公業設定書作成時點乙事說詞，益徵無從單憑系爭鑑定意見，即認系爭公業設定書為真正，再推論陳彬琳為系爭神明會之會員。
②又縱系爭公業設定書果於大正9年後作成，然兩造既均提出
系爭神明會於會產遭收歸國有前之明治45年（即大正元年）7月5日所作成載明選任陳彬琳為管理人一事之系爭選任書（見原審卷一第15、93-94頁），則何以於大正9年4月30日向臺灣總督府提出拂下願申請發還系爭神明會土地時（見原審卷三第193頁，本院卷第297頁），不選擇逕檢附在此之前即製作之系爭選任書證明陳彬琳之管理人身分，而需另作成系爭公業設定書以表明陳彬琳業於上訴人所稱明治40年3月10日被選任為管理人？又何以該設定書未載明立書日期，反而於內文記載與系爭選任書立書日期不同之「明治40年3月10日」？且如陳彬琳於明治40年3月10日即經選任為系爭神明會管理人，系爭神明會何須於明治45年7月5日再次選任陳彬琳為管理人？益見陳昭陽就製作系爭公業設定書目的所改稱之情詞，悖於常情，殊難信實。
③再觀之上訴人所另提祭祀公業陳合春派下申請辦理土地繼承
登記案件之理由書（見原審卷三第273頁），其內容雖先敘明標的土地，再說明沿革，最後由各會員或派下蓋章，惟該份私文書乃105年2月2日始行製作，距離上訴人所稱系爭公業設定書於大正（即民國）9年4月30日至大正15年7月8日間製作之時，已近百年（參原審卷二第6-7頁年代對照表），無從據此反推系爭公業設定書亦採行相同之格式，更無法由此認定系爭公業設定書之內容係在說明系爭神明會全體會員已決議選任陳彬琳為管理會產管理人之事實，再予推論陳彬琳為會員。況中研院台研所107年5月30日台史字第1075700451號函明確表示「經查本所檔案與圖書館之寺廟臺帳、日治時期調查報告等特藏，以及宗教調查資料庫、古文書等系統並無蒐藏『清水祖師神明會』（會址在新北市汐止區或臺北市南港區）之相關資料」（見本院卷第437頁），為兩造所不爭（見本院卷第442頁），更徵系爭公業設定書之真正為無據可佐。上訴人以祭祀公業陳合春之上開理由書，以佐系爭公業設定書為真正，而認陳彬琳至遲於明治40年3月10日即係系爭神明會之其一會員云云，仍非可採。
④綜合上情，系爭公業設定書顯乏據可徵為真正，自無形式證
據力，不得供為證據之用。上訴人據以抗辯陳彬琳至遲於明治40年3月10日即係系爭神明會之其一會員且被選任為管理人云云，即不足採。
⑵又陳彬琳經選任為系爭神明會管理人，雖如不爭執事項㈢所
述，但細觀記載選任事實之系爭選任書，其本文記載：「派下全員協議決定」，末段之當事人（即派下全員欄位）僅列陳玉麟等8人（見原審卷一第93頁），則縱陳彬琳於系爭選任書所載之明治45年7月5日經選任為系爭神明會之管理人，亦因派下全員欄無陳彬琳之姓名而難執之推論其係以會員身分而被選任。另細閱上訴人所提用以證明系爭選任書係採用當時普遍格式之管理人選定書、協議書、管理選任決議書、管理人選任書、管理人選任決議書（見原審卷一第106-108頁，原審卷三第66-74頁），雖堪認郭樹林、王受清及劉廷献、曾招土、張清泉（嗣由其子張火傳繼承）分別於明治45年6月、明治45年3月6日、大正元年11月1日、昭和14年5月26日受選任為神明會管理人時，各該選任書等私文書之當事人欄位均未列記其等姓名。惟稽之被上訴人所提上訴人未爭執形式真正之顯應祖師神明會會員於大正元年間選任李朝慶為管理人之選任書（見原審卷一第126頁、第130頁背面-第131頁、第134頁背面），除記載包含陳彬琳在內之會員姓名外，另於最末行記明李朝慶為顯應祖師神明會之管理人（見原審卷一第127頁），足見日治時期神明會之管理人選任書之格式非僅限於上訴人上開所提之格式，自難認係當時普遍之選任書格式。且郭樹林、王受清及劉廷献、曾招土是否分別為各該選任其等為管理人之神明會會員，未據上訴人提出任何足資參酌之事證，則陳昭陽指稱郭樹林、王受清及劉廷献、曾招土均為當選管理人之神明會會員，僅係選任書上未將其等姓名記載於當事人欄位，實已陷於未先證明上開人等確實為各該神明會會員此一前提事實之失。再參酌上開上訴人所提彰化市西門口七八番地神明會福德會（下稱彰化福德會）管理人選任書暨管理人選任決議書（見原審卷三第66-74頁），其上固未記載受選任為管理人之張清泉姓名於當事人欄位，然對照上訴人所提彰化福德會之會員名冊（見原審卷三第79-81頁），其中明載張清泉為會員，由此當得認定張清泉係彰化福德會受選任為管理人之會員，故其死亡後，其子張火傳（見原審卷三第77-78頁）自得繼承其會份而成為會員，甚而擔任管理人乙職，反觀上訴人僅提出系爭選任書，而未一併檢附諸如系爭神明會會員名冊等任何足資確認陳彬琳具有系爭神明會會員身分之證明文件，自無從以彰化福德會管理人選任書之記載格式及該神明會原管理人張清泉死亡後，其子張火傳得接續擔任該會管理人乙事，即逕認得一體適用於系爭神明會之運作模式，再據此推論陳彬琳具有系爭神明會之會員身分。此外，依顯應祖師神明會選任書當事人欄所載，陳彬琳既為其一會員，並於大正元年間與其他會員全體決議選任李朝慶為該神明會之管理人，則明治45年（即大正元年，依不爭執事項㈩之年份推算）7月5日之系爭選任書，衡情當會使用與顯應祖師神明會選任書相同之格式。系爭選任書不僅未採用相同格式，甚至未將陳彬琳列於當事人欄，非無刻意表明陳彬琳並非系爭神明會會員之意。況參諸臺灣民事習慣調查報告之記載，習慣上已承認神明會會員得讓與其會份於他人而退會（見原審卷二第79頁），對照系爭公業設定書及系爭選任書末當事人欄位所載姓名及人數之差異，足知縱系爭公業設定書形式上為真，亦應認系爭神明會會員已有變更，則陳彬琳縱於上訴人所稱經選任為管理人之明治40年3月10日具有系爭神明會會員身分，亦不表示其在明治45年7月5日系爭神明會由陳玉麟等8人出具系爭選任書時仍具有會員資格。故上訴人依系爭選任書，抗辯陳彬琳係基於會員身分而被選任為系爭神明會管理人一詞，亦難憑信。
⑶因此，上訴人援引系爭鑑定意見，抗辯系爭公業設定書應屬
真正，佐以系爭選任書，足認陳彬琳至遲於明治40年3月10日即具有系爭神明會會員身分，且被選任為管理人云云，為不可採。
⒊上訴人另以保管林許可書、拂下願及系爭公業設定書（見原
審卷三第192-193頁，原審卷三第65頁），抗辯日治時期，政府進行林野調查，將系爭神明會非屬田地、建地之土地收為國有，系爭神明會嗣於大正9年間出具拂下願請求發還土地，並提出系爭公業設定書以說明被保管土地有選任管理人之事實，自可認陳彬琳為系爭神明會之會員云云（見本院卷第411-417頁）。查，系爭神明會於大正9年4月30日向臺灣總督府提出拂下願申請發還前經收歸國有（或保管）之土地獲准，行政機關於保存檔案時並將先前之保管林許可書作為附件，附於拂下願之次頁等情，雖據上訴人提出國史館臺灣文獻館藏之臺灣總督府檔案所附之拂下願及保管林許可書為證（見本院卷第299、297頁），另經上訴人詳予說明系爭公業設定書所載土地與保管林許可書及拂下願所載土地一致等語（見本院卷第376-377、411-414頁）。惟上訴人並未證明系爭公業設定書為真，業於前述，則縱其上所載土地與保管林許可書及拂下願所載土地一致，且經陳彬琳以管理人身分代表系爭神明會申請發回土地獲准等情屬實，僅足證陳彬琳係系爭神明會管理人之事實，未能證明其係系爭神明會之其一會員。上訴人上開抗辯仍難憑採。
⒋上訴人復以臺灣民事習慣調查報告中提及「管理人又無任期
限制，則牽制無人，如一旦死亡，亦由其繼承人因循辦理其事務」（見原審卷二第57頁），辯稱神明會之管理人必具備會員身分，否則管理人死亡後即可改聘新管理人，何來上開報告所述之能由其繼承人繼辦其事務？故由上開報告之反面推論可知，系爭神明會之管理人必具會員身分云云（見原審卷四第32-33頁）。惟如上訴人所言管理人具有會員身分，一旦死亡即由繼承人因循辦理其事務，則系爭神明會之另名管理人陳欽明於大正3年8月5日死亡（見原審卷一第184頁），為何未由其長子陳献龍依循執行管理人職務（見不爭執事項㈢），逕由陳彬琳於大正4年以系爭神明會管理人身分向日治時期臺灣總督府提出拂下願申請保管土地而於大正4年3月20日獲准發給保管林許可書？又如具會員身分之管理人之繼承人得繼辦事務，為何陳彬琳於36年7月14日死亡後，未由其繼承人陳海棠（見原審卷一第203頁，本院卷第368頁）因循辦理陳彬琳原所受任之管理會產事務？又縱會產之租金收益有限，亦非不得由繼任或新任管理人處分會產增加財源繼續會務？更不致任由會務停擺，甚至無法確認該會祖祠之所在（見不爭執事項㈥）？系爭神明會之運作實務及現況，顯然不是由管理人之繼承人繼辦受任事務，上訴人逕以上開臺灣民事習慣調查報告而辯系爭神明會之管理人必自會員中選任，核係自行推論之詞，仍不可採。
⒌依上，上訴人提出之上開事證，尚不足使本院推知與上訴人
所辯相符，難認上訴人已盡「證明度減低」之舉證責任。揆之上開說明，上訴人抗辯陳彬琳係系爭神明會會員而被選任為管理人云云，即不足據，陳昭陽並未因繼承而取得會份權。雖上訴人另辯稱祭祀公業通常以選任派下擔任管理人為原則，選任非派下為例外，被上訴人應就系爭神明會管理人陳彬琳非會員此一變態事實負舉證責任（見原審卷一第163頁）。惟承前㈠所述，上訴人並未先予證明日治時期神明會有自會員選任管理人之習慣，而是依各神明會之會員人數、會產狀況來定其模式，與祭祀公業選任管理人之模式有別，不得比附援引，上訴人之舉證責任並未轉換由被上訴人負擔，附此敘明。
七、從而，上訴人抗辯陳彬琳係系爭神明會之其一會員，陳昭陽已因繼承而取得對系爭神明會會份權云云，既屬無據，被上訴人請求確認陳昭陽對系爭神明會之會份權不存在，自有理由。原審為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
民事第十五庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 朱美璘法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 7 月 3 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。