臺灣高等法院民事判決106年度重上字第91號上 訴 人即被上訴人 中河營造有限公司法定代理人 高昌倫訴訟代理人 絲漢德律師
曾益盛律師複 代理 人 賴以祥律師
陳奕安律師訴訟代理人 李國維被上訴人即上 訴 人 先威企業股份有限公司法定代理人 郭國卿訴訟代理人 臧維善
蔡榮德律師複 代理 人 李明誌上列當事人間請求給付違約金等事件，兩造對於中華民國105年11月22日臺灣臺北地方法院104年度建字第432號第一審判決各自提起上訴，本院於109年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命先威企業股份有限公司給付新臺幣貳佰貳拾陸萬參仟參佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，中河營造有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、中河營造有限公司之上訴駁回。
四、廢棄部分之第一審及第二審訴訟費用均由中河營造有限公司負擔。事實及理由
甲、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。上訴人中河營造有限公司（下稱中河公司）於原審即主張因可歸責於對造上訴人先威企業股份有限公司（下稱先威公司）之事由致生工作瑕疵，依民法第493條第2項、第495條第1項規定，請求賠償瑕疵修補費用新臺幣（下同）226萬3000元、清查管線費用25萬7250元及鑑定費用45萬元，於本院審理時追加民法第227條第2項、第494條、第179條為其請求權基礎請求賠償其損害（見本院卷三第139、141頁），核屬法律上陳述之補充，不構成訴之追加，依上說明，自無不合。
乙、實體方面：
一、中河公司主張：兩造於民國102年1月17日簽訂工程合約（下稱系爭契約），約定由先威公司承攬伊發包之捷運木柵線辛亥站聯合開發大樓新建工程（下稱聯開大樓新建工程）之水電、消防、空調等細部工項（下稱系爭工程），工程總價1億5500萬元，按工程各階段依議定之「水電、消防工程階段請款表」（下稱請款表）比例分期付款。先威公司自102年1月17日起進行第1期工程（地下3樓至地下1樓）施作，至102年3月29日階段性完成，經伊計價437萬999元並扣除10％保留款（43萬7100元）後如數給付。嗣先威公司自102年3月30日起施作第2期工程（地上1樓），迄102年8月5日（即1樓版RC結構體）達階段性進度，伊旋接續進行地面層鋼結構樑、柱吊裝組立、柱高空吊裝組立等作業，至102年12月初完成後，先威公司竟以伊未依約給付第2期工程款為由，擅自於同年12月4日停工退場，經伊催告仍不復工，伊僅得另覓施工單位接手施作，致系爭工程第3、4期工程（即地上2、3樓部分）延至103年3月11日始完成。伊為避免日後求償無門，遂清查先威公司已完成之第1期工程（地下3樓至地下1樓RC內配管），發現施作管線有多處瑕疵，經委請臺北市建築師公會鑑定結果，確認先威公司施作之第1期工程存有瑕疵，遂於104年5月26日限期催告先威公司修補未果。伊因先威公司擅自停工退場而重新發包增加工程費1068萬1576元、銀行貸款利息43萬8240元、工務所租金3萬8080元、遭訴外人昆慶工程有限公司（下稱昆慶公司）求償66萬2571元；另受有瑕疵修補費用226萬3300元、清查管線費用25萬7250元、鑑定費用45萬元之損害等情。爰依民法第227條第1項、第229條第1項、第231條第1項、第502條第1項、第493條第1、2項、第494條、第495條第1項、第179條規定，求為命先威公司給付1479萬1017元，並加付自起訴狀繕本送達翌日（104年11月27日）起算法定遲延利息之判決（中河公司逾此範圍之請求，經原審判決其敗訴，未據聲明不服，非本院審理範圍，茲不敘述）。
二、先威公司則以：中河公司未依約給付第2期工程款，且片面變更以捷運局之施工規範審查材料設備，經伊於102年11月22日、29日限期催告中河公司給付工程款未果，伊遂於102年12月3日以存證信函通知中河公司解除（終止）契約，並於102年12月4日送達。中河公司就伊解除（終止）契約是否合法，應受本院104年度重上字第767號確定判決（下稱另件確定判決）爭點效之拘束，不得再事爭執。伊於102年12月4日下午5時30分許撤場，且與中河公司人員完成移交，自無繼續施工義務，亦不負遲延賠償責任。中河公司自行提供資料委託臺北市建築師公會鑑定範圍與伊依系爭契約施作範圍及依據不同，難認伊於退場前施工有瑕疵；況中河公司怠於通知，視為承認其所受領之物，縱有瑕疵亦非重大，且逾民法第514條第1項規定之1年權利行使期間；如認先威公司應負損害賠償責任，並得以另案確定判決所命中河公司給付與之抵銷等語，資為抗辯。
三、原審命先威公司給付中河公司226萬3300元，及自104年11月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回中河公司其餘之請求。兩造各自就敗訴部分提起一部上訴、上訴，中河公司上訴聲明：㈠原判決關於駁回中河公司後開第2項之訴及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡先威公司應再給付中河公司1252萬7717元，及自104年11月27日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。先威公司答辯聲明：中河公司之上訴駁回。並上訴聲明：㈠原判決不利於先威公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，中河公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。中河公司答辯聲明：先威公司之上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷一第59頁反面至60頁）：
㈠中河公司於100年10月1日向訴外人祜益建設股份有限公司承
攬聯開大樓興建工程，嗣於102年1月17日與先威公司簽訂系爭契約，約定由先威公司以總價1億5500萬元承攬系爭工程，並按工程進度分期給付工程款。
㈡先威公司自102年1月17日起施作第1期工程（地下3樓至地下1
樓），於102年3月29日完工，經中河公司於102年6月17日計價437萬999元，並依約扣除10％保留款43萬7100元，其餘如數給付。
㈢先威公司自102年3月30日施作第2期工程（1樓），於102年8
月5日完工後，中河公司接續進行地面1層鋼柱、鋼樑吊裝作業，已於102年12月初完成。
㈣先威公司先後於102年11月22日、29日寄發存證信函限期催告
中河公司給付第2期工程款155萬元未果，旋於同年12月3日寄發存證信函解除（終止）系爭契約，於翌（4）日送達中河公司。
㈤先威公司於102年12月4日下午撤離系爭工程工地現場。
五、兩造之爭點如下：㈠先威公司解除（終止）系爭契約，是否合法？㈡先威公司是否負遲延損害賠償責任？損害賠償金額若干？
1.銀行貸款利息43萬8240元；
2.工務所租金3萬8080元；
3.昆慶公司求償66萬2571元；
4.重新發包增加工程費1068萬1576元？㈢先威公司施作工程有無瑕疵？中河公司得請求損害賠償金額
若干？經先威公司以另件確定判決所命給付相抵銷後，中河公司尚得請求金額若干？
1.瑕疵修補費用226萬3300元；
2.清查管線費用25萬7250元；
3.鑑定費用45萬元？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠先威公司因中河公司未給付第2期工程款，經先後2次限期催告後，得依民法第254條規定解除系爭契約：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成時，給付報酬之契約，民法第490條定有明文。依此規定，固以承攬工作之全部完成，為給付報酬之要件。惟當事人若約定，承攬人於完成特定部分之工作時，即得請求該特定部分之報酬者，本於契約自由之原則，該約定對契約之當事人即有其拘束力。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第2項前段及第254條亦分別定有明文。
⒉中河公司主張：系爭契約屬總價承包，為1個工程款債權，由
先威公司先行施作，報酬後付，先威公司不得以伊公司暫停給付第2期工程款即認有違約情事而解除系爭契約等語。經查：
⑴兩造就系爭工程承攬報酬之給付，除於系爭契約第5條付款辦
法約定：「本工程付款辦法依下列之規定：…三、每月，1日計價，10日領款，開立次月1日兌現之支票，如付款日為法定休假日時，均以次日代之。四、保留款10％，於竣工驗收完成後進入保固期乙方（指先威公司，下同）得將保留款10％更換為保固保證票…」外（見原審卷第14頁），且有作為系爭契約附件依工程完成階段比例計價之請款表可稽（見本院卷三第54至55頁）。兩造不爭執：系爭工程請款、付款範圍依照系爭契約第5條第1項附表（即請款表）按工作進度於次月1日辦理計價付款，先威公司第1期請款範圍是請款表項次2至5，第2次請款範圍則是項次6等情（見本院卷三第90頁反面），足認兩造約定之付款方式，係依據工程完成進度，由先威公司就其完成工作，分階段向中河公司申請估驗計價，再由中河公司支付各階段工作計價金額之90％，其餘10％則作為保留款，系爭契約乃屬按工程進度分階段給付完成部分報酬之承攬契約，中河公司就各階段完成之工作，負有對先威公司給付承攬報酬之不確定期限債務，與民法第505條第2項規定依工作各部分給付報酬之規定相符，具有完成一定工作始得支領報酬之承攬特性，乃將工作分割為數個部分，先威公司於完成約定之各期工作後，中河公司即有依約定比例給付報酬之義務。且中河公司給付各期工程款與先威公司是否繼續施作次期工作，應立於互相對待給付之同時履行抗辯關係。中河公司主張不論其未給付第2期款是否有理，不影響先威公司依約繼續施作第3、4期工程之義務等語，自無足取。
⑵系爭工程1樓地板於102年8月5日完成混凝土澆灌作業後，先
威公司就其施作之第2期工程款155萬元（含稅及10%保留款），於102年11月22日限期5日催告中河公司如數給付，於翌
（23）日送達中河公司，則中河公司自催告期滿翌（29）日起即已陷於遲延狀態（見原審卷第98至99頁），先威公司復於同年11月29日再度限期3日催告中河公司給付，並於翌（30）日送達中河公司（見原審卷第100至101頁），因中河公司仍未付款，先威公司乃於102年12月3日以存證信函向中河公司為解除系爭契約之意思表示，並於102年12月4日送達（見原審卷第102頁），則先威公司抗辯：因先後2次限期催告中河公司給付第2期工程款未果，依民法第254條規定解除系爭契約，並於102年12月4日發生效力，洵屬有據。中河公司主張：系爭工程採總價承攬，並按請款表分期給付工程款，與實際施作價格及數量無涉，系爭契約工程款並非逐次發生之分期債權，且第2期工程款僅佔系爭工程總價1％，先威公司不得據此解除系爭契約云云，即無可採。⒊中河公司復以先威公司施作第2期工程有擅自變更約定之材料
廠牌、管線施作不良（管線交疊、管線併排縫隙過小、管材未固定）等情，伊得依系爭契約第5條第5項第2、6款暫停給付第2期工程款，或依第6項約定扣抵第2期工程款等語。經查：
⑴中河公司主張先威公司施作第2期工程時，擅自變更約定材料
廠牌、管線施作不良等情，固提出分別載有：「套管廠牌非『南亞』及施作不良」之查驗缺失單（見原審卷第202頁至第209頁）、「水電1樓板配管缺失，需於灌漿前改善完成，並附上缺失改正前、中、後照片。（若因改善狀況而延宕工期，其相對損失由廠商負責）」之102年8月1日工地會議紀錄（見原審卷第210頁至第212頁）、「管材堆疊，配管不良」、「另件固定不良，非『南亞』品牌」、「彎頭另件，非『南亞』品牌」、「現場使用『大山』品牌管材」之102年7月30日至8月3日1樓樓板配管現況照片（見本院卷二第76至86頁），及102年8月1日至12月5日工地會議紀錄為憑（見原審卷第210至212、256至259頁、本院卷一第100至144頁）。然先威公司就管路重疊、扁陷、未使用合約廠牌等管線施作不良及用料不當之缺失，業於改善後經中河公司派駐工地負責處理機電事宜之簡文鋒（現已離職）查驗合格，同時批示准予繼續施工，關於自來水配管壓力檢測亦屬合格之事實，業據提出蓋有簡文峰職章之102年8月4日自主檢查表、及記載「2"與4"樓板接部分未用合約廠牌，已修正」、「預留管路偏移修正」、「有扁陷情形，重新配置」、於「配管材質規格廠牌是否符合施工規定」項下「合格」欄打勾、「部分管路重疊3處及管路扁陷情況。經現場立即修正，准予繼續施工」之查驗單可稽（見原審卷第225至226頁、第246頁正、反面）。且經證人簡文鋒到庭證稱：「自主檢查表及查驗單是伊簽認的文件。印象中應該是當場簽認，至於日期章為何是102年8月7日，現在沒有印象，有可能是伊在102年8月4日確認無誤，嗣於102年8月7日再補章，補章屬伊職掌，既然伊有確認就要核章，如果要做假，伊配合調整日期即可」等語（見本院卷二第30頁），中河公司徒以該自主檢查表係先威公司製作，與查驗單上簡文鋒核章日期均為102年8月7日，因認自主檢查表及驗收單不實，不足採信。又中河公司自承於102年8月5日進行1樓樓板灌漿作業（見原審卷第252頁），觀諸中河公司所提出「用料不當及施作缺失」之蒐證照片，均係在第2期工程查驗合格前所拍攝；至中河公司提出工地會議紀錄，為先威公司否認其真正（見本院卷一第171頁反面），證人即中河公司工地主任趙有鑰亦證稱：「中河公司在102年8月1日會議要求先威公司改善管線缺失，灌漿作業於8月5日完成，至於為何102年8月8日會議紀錄還要求先威公司在灌漿前改善完成，可能是因為電腦沒有修正，會議紀錄內容就重複使用延續至102年12月」等語（見本院卷二第25頁），尚難執上開內容有瑕疵之工地會議紀錄，遽謂先威公司有前揭未依指示改善之工作缺失。則先威公司抗辯：上開查驗缺失單、現況照片等均為改善前之資料，第2期工程缺失已於102年8月4日改善完成等語，即非無憑。⑵證人趙有鑰雖證稱：「伊發現先威公司施作1樓樓板層時，有
管線交疊施作不當、管線併排縫隙過小、管材未固定等施作不良問題，伊當場要求先威公司工地負責人許志德限期改善，但考量原本安裝在地下室的水平支撐架已全部拆除，樓板應越早完成灌漿越安全，否則辛亥捷運站會有位移風險，故未勒令先威公司停工改善，而是讓先威公司繼續做下去，先威公司在灌漿當時仍多數地方未改善，未改善的部分，日後只能用明管或鑽洞的方式取代」等語（見本院卷二第24頁正、反面）。然先威公司系爭工程專案經理許志德（已離職）證稱：「1樓灌漿前沒有中河公司指出的其他缺失尚未改善，若未改善完成，中河公司也不會同意灌漿，且捷運站與系爭工地有一段距離，地下層RC混凝土已興建完成，不可能地面第1層樓未灌漿就導致捷運站發生位移」（見本院卷二第26至27頁）、中河公司機電人員簡文鋒亦證稱：「102年8月5日灌漿前，伊確定複驗過1樓樓板施作部分，先威公司也在灌漿前改善完成，伊當時有在先威公司的自主檢查表上簽認，都是伊實際現場查核後所簽，伊的認定是缺失都已全部改善完畢，灌漿前會有更仔細的板面查核，伊需對樓板（大約
4、5百坪）每個地方逐一檢查，確認施工沒有缺失才能灌漿，這個工作中河公司這邊只有伊1人負責」等語（見本院卷二第29至31頁），趙有鑰此部分證詞與許志德、簡文鋒上開證述，已有齟齬。遑論中河公司自行委請臺北市建築師公會鑑定結果，亦未發現系爭工程有擅自更換配管零件廠牌、管線交疊、管線併排縫隙過小、管材未固定等瑕疵，有該公會出具鑑定報告書節本（見原審卷第25至33頁）及該鑑定報告（外放，下稱系爭鑑定報告）附件八所示照片可稽，鑑定證人江星仁建築師並證述：「伊去現場時，聯開大樓新建工程主要結構體已經完成，鑑定標的是地下1至3樓，因為結構體已經完成，所以管線的部分都已經安裝於結構體內，伊未破壞結構體來做相關管線的鑑定，所以彎管品牌、管線交疊、扁陷等情形都已無法判斷」等語（見本院卷二第129頁反面），自難僅憑趙有鑰前揭片面陳述，逕認先威公司施作第2期工程有何未依指示改善缺失之情事。⑶雖簡文鋒另證稱：「從照片中確實可以看出有交疊施作不當
的情形，但伊當時沒有注意到這個缺失，亦未要求先威公司改善，不清楚先威公司在灌漿前有無改善，也不清楚中河公司就該缺失有無要求改善」等語（見本院卷二第30頁）。然簡文鋒既於查驗時未發現上述管線交疊之缺失，中河公司復未舉證曾於灌漿前要求先威公司改正該缺失，自不得於第2期工程完成查驗後、先威公司申請估驗計價時，始以發現查驗當時未曾要求改善之缺失，作為拒絕付款之理由，否則即與誠信原則有違。又系爭契約未約定系爭工程各階段工項施作完成後，應由何人或循何種程序辦理查驗，依簡文鋒證述：「灌漿前的查核工作，中河公司這邊只有伊1人負責；缺失是否改善，中河公司沒有特別規定是否需要主管同意，故伊判斷改善完成後，就在上面簽名，因為當下伊認為此係先威公司的自主檢查表，不像送審有一定的流程；伊與趙有鑰各司其職，他負責營建，於伊負責機電範圍，除了材料送審要經過他外，其他工地事務決定不用再得其核可」（見本院卷二第29頁反面至31頁）、證人趙有鑰證稱：「簡文鋒跟伊回報沒有問題後，並沒有檢附任何資料給伊看，伊也沒有質疑，因為伊還蠻相信簡文鋒的專業；伊擔任工地負責人期間，並沒有聽聞簡文鋒操守有任何的問題，或與廠商之間有任何不正當的往來」各等語（見本院卷二第24頁）。縱簡文鋒僅為中河公司機電承辦人員，該公司就灌漿前查核工作實際上既由簡文鋒1人負責，簡文鋒之專業能力及操守亦無疑義，衡諸一般工程實務專業分工負責之情形，中河公司另執營造業法相關規定，主張簡文峰並無辦理審查及驗收業權限，第2期工程驗收單僅蓋有不具工地主任資格之簡文鋒職章，無足認定先威公司用料不當及施作缺失等瑕疵均已改善云云，亦無憑採。⑷從而，中河公司主張先威公司施作第2期工程品質不良，且有
前揭經通知改善而未改善之情形，依系爭契約第5條第5項第2款、第6款約定暫停付款，或依第6項約定扣抵第2期工程款等語，均無理由。⒋中河公司又主張：先威公司未依約定請領工程款，中河公司得依約暫停給付第2期工程款等語，經查：
⑴按系爭契約第4條第5項：「乙方於每次請款日，以書面提出
請款單（附完成工程之數量計算表、施作數量、照片、出廠證明文件及相關檢測報告…等資料，申請估驗計價，且須向甲方（指中河公司，下同）提出實際完成計價總價款的足額發票憑證〈必須為訂約公司行號所開〉…」（原審卷第13頁反面）。先威公司抗辯：已將第2期工程計價資料及發票交付中河公司乙情，並提出中河公司所屬陳俊良簽署核章之102年11月25日水電工程日報表為證（本院卷一第156頁），中河公司亦不否認：先威公司曾提出申請書要求中河公司給付第2期工程款（見本院卷三第310頁），足見先威公司確已依約檢附相關資料向中河公司申請給付第2期款。至中河公司主張：中河公司以先威公司須提出「缺失改善前、中、後的照片」，始承認第2期工程瑕疵確已修復，先威公司之申請書因資料未齊，故已退還等語（見本院卷三第310頁），未據舉證以實其說，自難採信。⑵依證人趙有鑰證稱：「先威公司確於102年8月16日補正第2期
工程缺失改善前、中、後的照片，只不過有好幾處照片是同一地點不同角度拍攝，故予退件」等語（見本院卷二第25頁），則先威公司抗辯：已檢附第2期工程施工改善照片等語，應認屬實。又先威公司就第2期工程缺失已於102年8月4日改善完成，業經本院認定如前；中河公司雖於歷次工地會議要求先威公司檢附缺失改正前、中、後照片，無非係作為證據保全方式，且先威公司已於102年8月16日依其指示補正缺失改善照片，中河公司於102年8月22日決定補件資料待審（見本院卷一第130頁），繼於102年10月3日工地會議表示：
「補件資料因有所差異，相關補件還需現場查核」（見本院卷一第140頁），再於102年12月5日片面認定先威公司補正照片係同一地點不同角度拍攝，要求先威公司「依缺失位置補上改善完成照片以符實際」（見本院卷一第118頁），復未能具體指出先威公司所提供之改善照片究係於何處以不同角度拍攝，純粹任憑其於工地會議所為單方決定先威公司可否請求工程款，再以該公司提供改善照片不符要求，指摘先威公司檢附第2期工程缺失改善照片係同一地點不同角度拍攝，中河公司執此咎責先威公司，拒絕給付第2期工程款，難認係正當行使權利。況中河公司102年12月4日存證信函所載，該公司係因先威公司施工缺失及材料送審等問題尚未解決始未給付第2期款155萬元（見原審卷第261頁），則中河公司以先威公司未依工地會議決定補正各缺失處改善前、中、後照片，主張得依系爭契約第4條第5項約定拒絕付款云云，亦無足取。⒌綜上，先威公司就施作之第2期工程，先經中河公司查驗合格
，嗣再檢附資料申請該期工程之估驗款，中河公司以前揭事由拒絕給付並無憑據，自屬可歸責於中河公司之事由，致遲延給付第2期工程款。先威公司主張：經先後2次限期催告未獲置理，依民法第254條規定解除系爭契約，並於102年12月4日發生解除效力，洵屬有據。又本院既已認定先威公司解除系爭契約合法有據，兩造就另件確定判決亦認定先威公司因中河公司遲延給付第2期款而合法解除系爭契約部分是否有爭點效之適用所為爭執，即無再事論究之必要，附此敘明。㈡先威公司已合法解除系爭契約，中河公司主張先威公司擅自
撤場，致系爭工程延宕完工，應負遲延給付損害賠償責任，洵非有據：
先威公司已合法解除系爭契約，並於102年12月4日發生效力，兩造間系爭契約關係不復存在，先威公司即無繼續施作第
3、4期工作之義務。中河公司主張：因先威公司於102年12月4日擅自停工撤場，經受催告仍不復工，第3、4期工程因而延宕68日完成，進而影響聯開大樓興建工程整體完工，自屬可歸責於先威公司之事由，致其受有增加銀行貸款利息43萬8240元、工務所租金3萬8080元、並遭昆慶公司求償66萬2571元及重新發包增加工程費1068萬1576元，共計1182萬4016元之損害，應依民法第229條、第231條第1項、第502條第1項規定負遲延損害賠償責任云云。均無非系爭契約經先威公司合法解除後所生之費用，難認係先威公司於合法解除系爭契約前，因遲延工作所生之損害，是中河公司主張先威公司擅自退場應負遲延損害賠償責任，為無憑據，其進而主張因此受有共計1182萬4016元之損害，亦無足採。㈢先威公司施作第1期工程有如系爭鑑定報告附件（六）所列（
應剔除附件（六）1至25有關施工不良部分）各項瑕疵，中河公司得請求賠償224萬7400元，經先威公司以另件確定判決所命中河公司給付相抵銷後，先威公司無庸再為賠償：
⒈按承攬為有償契約，承攬人所完成之工作，應與契約所約定
之報酬具有相同之價值。倘其工作有瑕疵，即與契約等價之交換正義有違，承攬人對於定作人應負瑕疵擔保責任。如因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人並得請求損害賠償（最高法院105年度台上字第1837判決意旨參照）。又承攬人具有專業之承作能力及較強之修繕能力，能以較低廉之成本進行修補，且承攬人對於工作之瑕疵，如能及時修補，可避免或減少損害（瑕疵損害或瑕疵結果損害）之發生，對當事人雙方均屬有利，而定作人依民法第495條第1項規定，請求承攬人賠償損害者，固應踐行同法第493條第1項瑕疵修補先行原則之規定，惟定作人請求承攬人修補所定期間相當與否，宜斟酌個案具體客觀情況，以交易習慣定之。
⒉中河公司主張：先威公司施作第1期工程有瑕疵，為先威公司所否認。經查：
⑴中河公司主張先威公司施作第1期工程有未依施工圖說施作、
配管錯誤、未留套管、未留配管及如附表第26頁之施工不良等可歸責於己之瑕疵（至附表第1至25頁施工不良部分，未舉證為先威公司撤場前之施工瑕疵，詳如後述），業經提出系爭鑑定報告為證（詳見系爭鑑定報告附件（六），及附件
（八）現況照片272幀及說明），且經鑑定證人江星仁到庭證述在卷（見本院卷二第129至131頁反面、卷三第283至285頁反面）。系爭鑑定報告雖係中河公司於訴訟外自行委請臺北市建築師公會鑑定而來，非法院依民事訴訟法囑託實施之鑑定之證據方法所可比擬，仍不失為私文書性質，臺北市建築師公會復敘明該鑑定涉及申請單位中河公司與先威公司，故於2次會勘前，該公會均有發函通知雙方到場，但先威公司均未派代表參加會勘等詞（見外放系爭鑑定報告第14頁），且經鑑定證人江星仁到場具結擔保所證述內容，先威公司復未舉證臺北市建築師公會不具有鑑定資格或與本件有何利害關係，所為鑑定內容，自屬客觀可信。
⑵先威公司雖抗辯：中河公司逐期、逐層、逐項完成查驗，若
有瑕疵，依照工程實務並不會灌漿，可見中河公司早已多次驗收無誤，才會接續施作下一階段工程並給付第1期工程款，並提出地下1至3樓工程查驗資料為憑（本院卷三第238至270頁）。然系爭鑑定報告詳細記載系爭工程地下1至3樓水電消防工程具體瑕疵情形，對照系爭鑑定報告附件（八）現況照片，大抵相符；鑑定證人江星仁亦證稱：「伊所舉之瑕疵大部分都是灌漿前應該做而未做的瑕疵。伊於103年9月18日、同年10月1日去現場地下1至3樓勘查時看到的現況，我研判是102年12月前所施作的，因為當時可以看到的灌漿的混擬土外觀，幾乎都是原始拆模後的狀況，沒有敲打過結構體的痕跡」、「一般工程營造單位是上包，水電部分工程會另委由其他廠商施作，如果雙方合作愉快，正常情形水電廠商施作的瑕疵，營造單位很難及時發現，如果營造單位已經發現水電管線施作有瑕疵，仍然決定灌漿，可能是考量不灌漿的風險，遠高於日後再去修補管線瑕疵的成本，所以營造單位才會逕行決定灌漿，本件伊不在現場，無從判斷營造單位的決策是否妥當」、「系爭鑑定報告所列瑕疵大部分都是灌漿前應該做而未做的瑕疵」（見本院卷二第130至131頁），可知中河公司灌漿與否與先威公司施作系爭工程有無瑕疵並無絕對之關聯，自不能以中河公司當時未發現先威公司施作系爭工程尚有其他瑕疵，接續進行灌漿作業，遽謂系爭鑑定報告為不可採；亦不因中河公司已對先威公司施作第1期工程估驗計價，即可推認先威公司施作第1期工作無瑕疵。是先威公司此部分辯解，殊無可採。
⑶先威公司復抗辯：先威公司撤場時點應施作之工程進度僅限
於地下1至3層之結構工程配管而已，並非地下1至3層整體工程全部完工後之階段狀態，鑑定證人徒憑中河公司片面提供之施工圖說鑑定，未參考請款表所列施工進度，鑑定範圍包含請款表第25至26期地下1至3樓電器動力幹管及管道間配管完成、第29至30期地下1至3樓電器動力幹線及管道間幹線完成、第51期地下1至3樓室內隔間配管完成、第71期地下1至3樓給、排水平面配管（含吊管）完成、第91期地下1至3樓給、排水垂直幹管完成及第113至115期地下1至3樓泡沫幹、支管配管完成，超出兩造約定工程進度，且非伊所施作，因認系爭鑑定報告不可採（見本院卷三第54、112頁）。查：
①先威公司並未提出完整之施工圖說，僅於原審提出系爭工程
地上1樓相關工程平面圖說（參原審卷第113至123頁），核與系爭鑑定報告所附中河公司提供系爭工程地下1至3樓之設計圖說，係不同樓層之圖說，復未具體說明與系爭鑑定報告附件（九）所示設計圖說有何不同，尚難認系爭鑑定報告所附設計圖說未經中河公司核可，非先威公司依系爭契約應施作之依憑。
②綜觀請款表將系爭工程區別為：先期作業、結構體施工階段
、電氣動力幹管階段、室內隔間配管施工階段、室內隔間穿線施工階段、給排水平面配管（含吊管）施工階段、給排水幹管階段、消防排水幹支管配管施工階段、泡沫配管、使照申請階段、配合營建內部裝修施工階段、送水送電交屋階段（見本院卷二第120至121頁），系爭契約第7條工程期限第2項、第3項亦約定：「乙方應於接獲甲方通知後，配合工程需求進場施作。乙方應密切配合工地整體工程進度施作…」、「…乙方應配合甲方整體工程進度責任施工，於開工後，依進度資料及工務所如期完工…」（見原審卷第15頁），倘若先威公司於配合土建營造工程時未一併施作地下1至3樓之其他水電消防配管工程，於灌漿後再行施作其他水電消防管線，除非改接外管，否則勢必鑿開已灌漿壁體始能施作；鑑定證人江星仁亦證稱：「鑑定時一定是看整體，如果在地下1至3樓灌漿前，請款表2至5工項若只限於給水管，在工程實務上是不合理的，施作的項目應該不只水管，還包括電管、消防管。系爭鑑定報告所列缺失項目都是屬於請款表2至5項目階段所應完成的事項；但如果有其他反證可供參考，亦不排除會做重新認定」（見本院卷二第131頁正、反面）、「…管線都在牆壁內，如果有另外單位改過，勢必要再另行打鑿牆壁，伊至現場觀察亦無打鑿痕跡，也無將原本預留管線盒處重新灌漿跡象，故認為瑕疵應該不是其他單位接續施作所致」等語（見本院卷二第129頁反面至第130頁），顯然系爭工程應係配合土建營造工程按樓層興建進度施作，所有水電消防管線並預留孔均應由先威公司先行施作再進行灌漿。足見先威公司完成第1期階段性工作，應包括前揭各項次地下1至3樓包含水電消防管線之配置，中河公司始於102年8月5日進行灌漿，縱使中河公司尚未就先威公司前揭所辯請款表各項次之工作估驗計價，充其量僅係先威公司得否請求補計各該項次工程款之問題，尚難驟認上開工作均非先威公司於灌漿前所施作。
③先威公司又以系爭鑑定報告附件（八）照片部分使用相同照
片失真情形，且有部分未能對應在附件（五）平面圖，因認系爭鑑定報告為不可採。惟：依鑑定證人江星仁證稱：「…現場勘查並拍攝照片所述位置及圖說說明均是有所本，當時我們勘查現場是一邊拍照，一邊核對圖說，經過我跟另1名承辦建築師確認以後才會這樣在照片說明欄如此記載」（見本院卷三第285頁反面）、「附件（八）照片旁均有文字說明，照片編號僅係輔助說明，如果有在平面圖上對照當然是輔助說明，但是如果漏未記載的話也不是憑空捏造，照片上的編號是跟平面圖上的說明相呼應，因平面圖範圍不夠填寫，僅列代表之編號，但仍可從照片旁所為文字敘述查知拍照位置與附件5圖說對應之附近位置」、「鑑定報告要以照片旁的說明為準，照片就是第一手資料，其他附件圖說僅係輔助說明拍攝的位置，不影響照片旁所為文字敘述真正，當時確實有確認施工瑕疵的位置無誤」（見本院卷三第284至 285頁）、「附件（八）編號180與編號267的照片，看起來是同一張照片，可能是照片放錯了，但是說明應該沒有錯」等語（見本院卷三第285頁反面），可見系爭鑑定報告附件（八）照片說明欄有關瑕疵之記載係鑑定證人勘查現場時核對圖說並拍照確認，始登載如上，尚難以系爭鑑定報告附件（八）有部分照片因文書作業疏失而錯置，遽謂系爭鑑定報告內容為不可採。④系爭鑑定報告附件六之1至25有關施工不良部分之瑕疵，臺北
市建築師公會固依鑑定證人江星仁、蘇錦江來函敘明該部分缺失項目，屬於請款表項次2至5項工程，依據為前述項目之施作位置，均係位於地下1樓至地下3樓之工項內，有該會109年2月15日函、同年7月30日函為憑（見本院卷三第202頁、第207頁）。惟：依鑑定證人江星仁證述：「水電廠商在灌漿前要先在現場勘查好位置並做好模板，灌漿時也要在場，否則灌漿產生的壓力可能導致模板毀損，水電廠商要在現場維護模板或者已經安裝好與水電相關的管線設備」等語（見本院卷三第285頁反面），可知先威公司於灌漿前已施作之管線設備可能因事後灌漿產生壓力導致毀損或堵塞；佐以請款表所列計價項目於灌漿前應不包括「使照申請階段」所列包括：地下1至3樓受電箱安裝、受電箱接線、匯流排安裝、分電盤安裝、各戶開關插座安裝、給水、污水及排水泵浦安裝、發電機安裝測試等工項（見本院卷二第121頁），中河公司復未舉證上開施工不良部分，係先威公司於撤場前已施作之範圍，不能排除係因事後混凝土灌漿或後續接手施作廠商施工不當所致，復無從對照系爭鑑定報告附件（八）所示照片研判係灌漿前應施作之工作，尚難僅憑臺北市建築師公會以上開瑕疵施作位置均位於地下1至3樓，遽謂先威公司有前述施工不良之瑕疵，先威公司抗辯該部分工作瑕疵非伊撤場前所施作等語，即非無稽。至附件六之26所示施工不良內容之「A棟排煙管道開孔過大」及「防災中心室內雨水排水留置錯誤」項目，與「未留套管」內容之「跌落式陰井共9處未施作及地下1樓牆面未留套管至外水溝」及「防災中心室內穿牆面套管未預留」項目，因施作位置均係位於地下1樓之天花板，屬於請款表項次第6項工程範圍內（見本院卷三第207頁），且經鑑定證人江星仁證稱：「附件六之26等4項工程都是屬於管線的預留工程；地上1樓的空間例如防災中心有一些管線要通到地下1樓，但沒有預留，因為牽涉到混凝土灌漿前就要預留1個塑膠管，如果灌漿後再挖鑿管線會破壞樓板，其他也是同樣的情形，這是屬於請款表項次6的範圍」等語（見本院卷三第283頁反面至284頁），先威公司抗辯此部分非伊撤場前施作範圍，洵不足採。
⑤準此，系爭鑑定報告附件（六）所列各項瑕疵，於剔除有關
附件（六）之1至25有關施工不良部分後，即為先威公司施作有瑕疵部分。
⒊中河公司於104年5月26日催告先威公司修補上開瑕疵，合於民法第514條第1項所定1年之權利行使期間：
⑴按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為「瑕疵發
見期間」及「權利行使期間」，前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之；後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法514條之規定屬之（最高法院92年度台上字第611號判決意旨參照）。而依民法第498條至第501條規定，工作之一般瑕疵之發見期間為工作交付後1年，工作為建築物或其他土地上之工作物或工作物之重大修繕者，瑕疵發現期間為5年，上開瑕疵發見期間，僅得以契約加長，不得縮減；再定作人之權利行使期間，依民法第514條第1項規定，則為瑕疵發見後之1年。
⑵先威公司抗辯：中河公司於102年6月17日第1期工程請款完畢
後即已經發現瑕疵，卻怠於通知，視為承認其所受領之物，且中河公司逐期、逐層、逐項完成查驗，驗收無誤才付第1期工程款，中河公司未提出自行修補證據，且該瑕疵已經他人修補而不復存在，伊不負瑕疵擔保責任等語，提出地下1至3樓工程之查驗資料為證（見本院卷三第238至270頁）。
中河公司則主張：系爭工程之驗收程序依系爭契約第17條第1項約定應俟工程全部完竣後始進行，於各期工程款付款前，對於各承包廠商已完成部分工程之查驗，均僅係為確認是否符合契約約定之付款條件或工期進程，即便已分期給付部分款項，亦尚難遽認該部分之驗收程序已完成，縱經驗收合格亦不妨礙請求瑕疵擔保責任，且先威公司之保固期限按依系爭契約第18條第8項約定應自全部驗收完成日起算3年等語。經查：①系爭工程乃聯開大樓新建工程中水電、消防、空調等細部工
項，應完成之工作為相關設備之安裝、配管，並非建築物、其他土地上工作物或該地上物之重大修繕，自無民法第499條規定之適用，其法定瑕疵發見期間為1年。依系爭契約第18條（檢驗、保固與保證）第5項、第6項、第8項、第10項約定：「乙方完成工作應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」、「…工作有瑕疵者，甲方得請求乙方無償更換、改善或修補；乙方應在指定期限內完成，並通過甲方複驗或驗收」、「自業主全案驗收及保固保證程序完成之日起，乙方就工作物保固三年」、「保固期內發現之瑕疵，由乙方於甲方指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，甲方得逕為處理，所需費用由乙方負擔…」（見原審卷第20頁反面），足見兩造業依系爭契約第18條第8項以特約延長系爭工程瑕疵擔保之發見期間為3年。
②系爭工程係分部完成並交付，已如前述，第1期工程於102年3
月29日完工，經中河公司於102年6月17日估驗合格並給付第1期工程款，系爭工程之瑕疵為配管疏失、遺漏等，且該期工程因灌漿致配管均隱於其內，非經專業機構鑑定，無從單憑一般觀察檢視而得知，應認自鑑定完成始能確認有瑕疵存在，中河公司於103年7月24日申請鑑定（參系爭鑑定報告第1頁），經臺北市建築師公會於同年12月1日製作鑑定報告完成（見外放系爭鑑定報告封面），自應以103年12月1日為瑕疵發現之時點，尚未逾系爭契約第18條第8項約定之保固3年期間。先威公司抗辯：中河公司於受領後怠於通知瑕疵，視為承認所受領之物云云，委無足取。
③中河公司發現先威公司施作第1期工程有瑕疵後，於另件審理
期間以104年5月26日反訴狀限期20日催告修補，並提出另件反訴狀影本為證（見原審卷第34頁正、反面），先威公司迄未修補該瑕疵，應認中河公司已定合理期間催告先威公司修補，亦未逾民法第514條第1項所定1年之權利行使期間。從而，中河公司主張先威公司應依民法第495條第1項規定請求被上訴人負損害賠償責任，洵屬有據，不因中河公司事後委請他人修補而瑕疵不復存在，即可解免先威公司於解除系爭契約前因工作有瑕疵而應負擔之瑕疵擔保責任。先威公司執此抗辯不負瑕疵擔保責任，亦無可採。⒋茲就中河公司請求先威公司賠償修補瑕疵費用226萬3300元、
清查管線費用25萬7250元及鑑定費用45萬元，是否有理由，分述如下：⑴瑕疵修補費用226萬3300元部分：
中河公司主張於保固期間內發現先威公司於退場前施作之第1期工程有配管錯誤、未留套管、未留配管、配管錯誤及附件六之26施工不良等瑕疵，經定期催告修補未果，業經本院認定如前；中河公司主張因定期催告先威公司修補瑕疵未果，委請訴外人欣年企業有限公司（下稱欣年公司）修補該瑕疵，業經提出欣年公司出具切結書可稽（見本院卷三第144頁），參諸系爭工程所由出之聯開大樓新建工程業於105年8月25日申報竣工並申請使用執照（見本院卷三第123至124頁），未發生業主剋扣款項或採取任何措施之情事，堪認中河公司已委請欣年公司完成瑕疵修補工作。中河公司就原審主張已行修補上開瑕疵而支出費用之攻擊方法為補充而提出欣年公司出具之切結書，合於民事訴訟法第447條第1項但書第3款之規定，先威公司抗辯：中河公司違反民事訴訟法第280條第1項及第447條第1項前段規定，不得提出欣年公司出具之切結書等語，為無可採。又上開瑕疵及包括系爭鑑定報告附件（六）之1至25之合理修補費用，經臺北市建築師公會鑑定結果應為201萬6000元，系爭鑑定報告加總合計為203萬9006元（參外放系爭鑑定報告附件（六）之26），顯有誤寫、誤算之情；扣除鑑定證人江星仁於本院審理時就附件（六）之6關於地下3樓有3個沈水馬達未做（即地下3樓未留套管瑕疵部分，見系爭鑑定報告附件（八）照片編號71）部分予以更正，並依附件九之38設計圖認定僅有2個沈水馬達未施作，應扣除3000元等語（見本院卷三第285頁），再扣除本院認定附件（六）1至25有關施工不良部分非屬先威公司施作有瑕疵部分共38萬2000元，則中河公司修補上開各項瑕疵金額為163萬1000元（計算式：2,016,000-3,000-382,000＝1,631,000）。又系爭鑑定報告及鑑定證人均未敘明何以尚須加計零星整修及其他費用2萬394元，亦未說明計算之基礎，本院自不予採計；再依系爭鑑定報告係按全部修繕金額10％計付之稅金及管理費應為16萬3100元，中河公司依民法第493條第2項規定得請求先威公司賠償因修補上開瑕疵所受損害應為179萬4100元（計算式：1,631,000＋163,100＝1,794,100）。逾此範圍之主張，則非有據，不應准許。⑵清查管線費用25萬7250元及鑑定費用45萬元部分：
按民法第495條所規定之損害賠償不包括加害給付之損害。
又鑑定費倘係證明損害發生及其範圍所必要之費用，即屬損害之一部分，應得依民法第227條第2項規定請求賠償。中河公司主張先威公司施作之第1期工程因可歸責於己之事由而有瑕疵，經委請臺北市建築施公會鑑定，共計支出鑑定費用45萬元，業經提出該公會出具收據及發票為證（見原審卷第66頁），核屬為行使權利所必要，致中河公司固有必要財產受有損害，應係加害給付，則中河公司請求先威公司賠償45萬元，自屬有據，應予准許。至中河公司委請訴外人業宜工程行清查管線支出費用25萬7250元，核與臺北市建築師公會所為鑑定事項重複，且系爭鑑定報告亦未以中河公司委請業宜工程行清查管線結果為據，尚難認係行使權利之必要費用，不應准許。
⑶從而，中河公司依民法第495條第1項、第227條第2項規定請
求先威公司給付224萬4100元（計算式：1,794,100＋450,000＝2,244,100），為有理由，逾此範圍之請求，即無憑據。
⒌末按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須
其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。又抵銷乃主張抵銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，此觀民法第334條、第335條規定自明（最高法院100年度台上字第2011號判決意旨參照）。本件中河公司主張先威公司應賠償224萬4100元有理由部分，經先威公司以另件確定判決得請求中河公司再給付1361萬5017元本息，提出本院104年度重上字第767號判決及最高法院108年度台上字第2504號裁定為據（見本院卷三第21至32頁、第324至325頁），兩相抵銷後（見本院卷三第323頁），中河公司已無對先威公司有何損害賠償債權存在。是中河公司請求先威公司賠償修補瑕疵費用226萬3300元，並再給付遲延損害賠償1182萬4016元、清查管線費用25萬7250元及鑑定費用45萬元，均無理由。
七、綜上所述，中河公司依民法第227條第1項、第229條第1項、第231條第1項、第502條第1項、第493條第1、2項、第494條、第495條第1項、第179條規定，請求先威公司給付1479萬1017元本息，為無理由，不應准許。原審命先威公司給付226萬3300元本息，並附條件為准、免假執行之宣告，尚有未洽，先威公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，非無理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。原審就其他不應准許部分（即中河公司請求先威公司再給付1252萬7717元本息），為中河公司敗訴之判決，核無違誤，中河公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。並依民事訴訟法第78條規定為訴訟費用負擔之判決。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件先威公司之上訴為有理由，中河公司之上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
民事第二十四庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 陳心婷法 官 陳筱蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 5 日
書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。