臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第910號上 訴 人 胡潤能訴訟代理人 侯水深律師
張簡映庭律師被 上訴人 王正修訴訟代理人 林永頌律師
邱瑛琦律師上列當事人間請求塗銷不動產抵押權登記事件，上訴人對於中華民國106年9月22日臺灣臺北地方法院105年度重訴字第419號判決提起上訴，本院於107年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
(一)伊於民國91年初投資訴外人陳育珅成立之「阜東集團」，買賣斷頭股票，惟91年10月3日出刊之壹週刊報導陳育珅並無實際投資行為，並將違法吸金所得之款項據為己有。伊於92年11月27日，亦因而遭臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）以違反銀行法而提起公訴。
(二)伊恐居住之房地遭查封而無棲身之所，遂商請伊連襟即上訴人，在伊所有如附表所示之房地（下稱系爭房地）虛偽設定如附表編號1至4號所示之抵押權（下稱系爭抵押權），欲待事件過後再塗銷。系爭抵押權存續期間於99年1 月29日屆至後，伊即請求上訴人塗銷系爭抵押權，上訴人卻以伊曾承諾承擔其投資款損失為由而拒絕塗銷。
(三)上訴人係委託陳育珅投資，伊僅代為傳達投資資訊及轉交投資款，未獲得收益，豈有可能承諾賠償及設定系爭抵押權作為擔保。系爭抵押權係兩造出於通謀而虛偽登記，應為無效。退一步言，縱系爭抵押權登記並非虛偽，兩造間亦無債權債務關係，上訴人亦應塗銷登記等語。
(四)為此，爰依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、上訴人抗辯：
(一)被上訴人與其女兒王湘綺於90年5月開始參與阜東集團之投資，並陸續邀集伊、伊之配偶陳英美及其他親友投資，且抽取業績佣金。
(二)伊在投資期間共投資新台幣（下同）6018萬1600元。壹週刊於91年10月3 日揭露阜東集團違法吸金詐騙投資人後，由被上訴人所招攬轉介之親友，均急欲取回投資款項，被上訴人怕阜東集團瓦解，投資無法回收，乃央請伊暫時不取回購買亞光股票170張之款項1808萬元。
(三)雲林地檢署於92年11月27日對被上訴人提起公訴後，阜東集團亦停止辦理出金，伊遭受龐大損失，被上訴人稱仍可順利取回投資款，並表示願意負擔部分清償責任，請伊莫於刑事案件審理中對被上訴人為不利指訴，並以系爭房地之殘餘價值而設定880 萬元額度設定系爭抵押權擔保。伊非協助被上訴人避免查封而虛設系爭抵押權登記，且被上訴人承諾賠償之部分亦未賠償，系爭抵押權亦未消滅等語。
三、原審判決上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真：
(一)被上訴人所有如附表編號1號所示建物及編號2號土地，於93年1月30日設定如附表編號1、2號之普通抵押權予上訴人。
(二)被上訴人所有如附表編號3號建物及編號4號土地，於93年2月10日設定如附表編號3、4號之普通抵押權予上訴人。
五、兩造之爭點如下：
(一)被上訴人主張系爭抵押權出於兩造間通謀虛偽而設定，應為無效，是否有理由？上訴人抗辯系爭抵押權係被上訴人承諾賠償上訴人投資阜東集團所生之損害，並非基於通謀虛偽而設定，是否有理由？
(二)被上訴人主張其得依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？
(三)被上訴人主張系爭抵押權若非因通謀虛偽而無效，亦無可擔保之債權，上訴人仍應塗銷系爭抵押權登記，是否有理由？
六、茲就兩造之爭點，說明本院判斷如下：
(一)系爭抵押權自始即無應擔保之債權存在，故系爭抵押權登記應係出於兩造之通謀而虛偽登記，其登記之物權行為無效。⒈民法第87條第1 項前段規定：表意人與相對人通謀而為虛偽
意思表示者，其意思表示無效。又擔保物權須從屬於債權而存在，其成立以債權成立為前提，除最高限額抵押權得因將來特定法律關係所生之債權而成立外，普通抵押權於成立時，應已存在須供擔保之債權，且所擔保之債權亦應特定，其債權額亦需確定始可。苟普通抵押權之義務人及權利人均明知自始無擔保債權存在，但義務人卻提供不動產設定普通抵押權，權利人亦允為接受，並為抵押權之登記，此普通抵押權應可認定係抵押權權利人及義務人間出於通謀而虛偽登記之抵押權。
⒉系爭抵押權均為普通抵押權，有建物登記第一類謄本及土地
登記第一類謄本可稽（見原法院105年度司店調字62號卷《下稱司店調卷》第53-55頁、第59-61頁）。若系爭抵押權確實出於兩造真實之意思而成立，則須於設定系爭抵押權時，兩造間即已存在須供擔保之債權，如設定時並無須擔保之債權存在，為兩造所明知，在無任何債權須擔保之情況下，被上訴人提供系爭房地予上訴人設定系爭抵押權，上訴人允為接受，即可推認兩造間之就系爭抵押權之成立之意思表示並非真實，而係出於通謀所為之虛假意思表示。
⒊上訴人在本院抗辯伊在壹週刊報導後，原先購買京元電子股
票可贖回1802萬元，被上訴人勸說伊不要領回投資款，將之改投資購買亞光股票，並承諾會負責清償亞光股票無法取回投資款之損害。故而，系爭抵押權所擔保之債權，即被上訴人承諾賠償伊購買亞光股票所可能遭受無法取回投資款之損失等語。經查：
⑴上訴人在原審主張：壹週刊報導阜東集團詐騙資金後，其原
欲取回資金，被上訴人以其投資鉅額，如取回阜東集團將倒閉而勸阻其取回資金，被上訴人經檢察官起訴後，其認為遭被上訴人詐騙，要求被上訴人負責匯回投資款，被上訴人稱可以取回投資款，且為安撫伊稱願意負擔部分清償責任及希望伊出庭不要追訴受被上訴人詐騙，配合稱被上訴人亦為投資受害人之說詞，願意負擔部分清償責任，償還部分投資款等語（見原審卷㈠第14頁、第110頁）。依上訴人上開陳述，被上訴人承諾賠償投資款損失之時間，是在被上訴人經檢察官提起公訴後，而被上訴人經檢察官提起公訴之時間為92年11月27日，有雲林地檢署92年度偵字第618號等起訴書可參（見司店調卷第15-50頁），則依上訴人之主張，被上訴人承諾賠償其投資款損失之時間，應在92年11月27日至系爭抵押權設定之93年1月30日之某時點。
⑵上訴人於本院則主張：伊在91年8月12日有以1340萬元買進
京元電子股票1000張，依陳育珅設定的賣出日期是在91年10月16日，依被上訴人製作的清冊，應有1838萬元的進帳，扣除佣金後餘額1808萬元，被上訴人勸阻伊辦理出金，表示錢還會在，若將來錢無法取回，被上訴人會負責，但是債務承擔的金額並沒有明確的表明等語（見本院卷第101頁）；依上訴人前開陳述，被上訴人承諾會賠償無法取回投資款時間，是在京元電子股票91年10月16日出售後、購入亞光股票前，上訴人自承亞光股票在91年10月18日購入；則依上訴人在本院之陳述，被上訴人承諾賠償無法取回投資款之時間，在91年10月16日至91年10月18日之某特定時點。⑶上訴人先後所述，關於被上訴人承諾賠償無法取回投資款之
時間不同，且僅能抽象描述而未能明確指出被上訴人承諾賠償上訴人投資款損失之具體過程，及被上訴人究竟係在何時、何地向上訴人為承擔損失之承諾，已難採信其此部分主張屬實。苟被上訴人確有向上訴人夫妻承諾，上訴人豈會連承諾時間都未能具體陳述之理？又證人即上訴人之妻陳英美證稱：檢察官開始調查後，亞光股票還能出金，但是被上訴人及陳月真（即被上訴人配偶）不讓伊出金，說我若拿走1千8百多萬元陳育珅會倒，其他的人會拿不到，被上訴人請伊不要出金，他會負責等語（見原審卷㈠第136頁反面），亦與上訴人於本院所為主張不同；上訴人自承其因事業忙碌，理財之事皆交由其妻陳英美代理處理等語，則被上訴人若確有其所指之承諾賠償投資損失情事，其2人就被上訴人承諾時點，應不致認知不同，足見其主張，尚非實情，不足採信。且證人陳英美為上訴人之配偶，上訴人復自承陳英美代理上訴人處理投資阜東集團事宜，以上訴人與陳英美之關係，實難認陳英美得為客觀公正之證述，且陳英美所證關於被上訴人承諾賠償投資款損失之時間、特定債權及金額，均與上訴人之陳述不符，難認所證屬實。亦難據證人陳英美所為證詞，採為有利上訴人認定之依據。
⑷上訴人主張被上訴人同意賠償其投資款未取回之損失，係屬
債務承擔等語；惟關於被上訴人承擔之具體債務為何部分；上訴人於原審陳稱：係因檢察官偵結後，阜東集團停止出金，其要求被上訴人負責，被上訴人因而為債務承擔等語，並未指明被上訴人承擔之債務是何人（或陳育坤）對上訴人之何筆投資款損失之債務、金額為何，已難採信。證人陳英美雖證稱：當時亞光股票到期可以贖回，是要擔保亞光股票拿不回的投資款等語（見原審卷㈠第137頁）。然如以亞光股票尚可贖回之時間推算，被上訴人承諾承擔投資款損失之時間，至遲應該在檢察官偵結、阜東集團停止出金之前，此與上訴人主張被上訴人承諾賠償投資款損失之時間在92年11月27日至93年1月30日間，明顯不符，亦難據其證言即認被上訴人承諾賠償投資款損失部分係指未贖回亞光股票之損失。而上訴人於證人陳英美證述後，並未改採取陳英美之證述所稱係為擔保亞光股票投資款損害1802萬元，仍於書狀中陳稱，被上訴人承諾承擔之損失係在設定系爭抵押權時，被上訴人同意負擔債務之範圍為880萬元等語（見本院卷第65頁），嗣後則陳稱承擔賠償之金額，沒有明確表明等語（見本院卷第101頁）。觀之上訴人前開陳述，其對於被上訴人究竟同意承擔何筆投資款之損害及金額為何之陳述，先後不一，並存有矛盾，顯無從由上訴人之陳述，特定上訴人所稱被上訴人所承諾賠償之投資款損害為何及金額多寡，自難認上訴人陳稱被上訴人有承諾賠償其對阜東集團無法取回投資款之損失屬實。
⑸系爭抵押權設定之債權金額880萬元，係估計系爭房地之殘
值而加以設定等情，為兩造所不爭執。苟被上訴人確實承諾上訴人欲賠償其投資款之損害，則關於抵押權所欲擔保債權額，自應以被上訴人承諾賠償之範圍為基準，豈有以估計系爭房地殘值而設定抵押權之理？兩造既未確定被上訴人承諾賠償之金額，兩造如何成立抵押權之意思表示，殊難想像。證人陳英美證稱：伊原欲設定1802萬元，但被上訴人是伊大姊夫，被上訴人一直叫她不要寫這麼多，伊就只好聽他的等語（原審卷㈠第137頁），證人陳英美係上訴人之妻，所為證詞難免偏頗，且其所證未有其他事證可佐，復與上訴人抗辯未能確定金額不符，尚無可採。
⑹上訴人提出之100年12月2日之錄音譯文（下稱系爭錄音譯文
）記載：「（被上訴人）：…….這些根本都被騙去了，我也不認識他（指向陳英美催討投資款之下線會員），你講這些我也沒辦法。」、「（陳英美）：你現在意思是推的一乾二淨……頭騙到尾，但是開始的時候，如果你不要來招攬我們，我們根本，直到你來招攬我們，我們根本就不可能會進去……我們一直要匯錢回來，然後你叫王美汝打給我們說，證明說錢沒問題、沒問題。」（見原審卷㈡第110-111頁）。陳英美固抱怨其因被上訴人招攬投資阜東集團而慘賠，並指責被上訴人推卸責任及其損失因被上訴人叫王美汝打電話阻止上訴人出金等語，惟並無提及任何有關被上訴人承諾賠償投資款損失之部分。且於被上訴人陳稱「房子也給你們壓著，叫你不然放一放看要怎麼處理，看怎麼處理，除了這以外，我也沒辦法好處理這些問題。我也是全空了。」等語，陳英美於對話中未提及實施抵押權用以清償被上訴人承諾賠償損失，然陳英美既已自備錄音器材而錄下與被上訴人間之對話，如被上訴人確實曾經承諾賠償上訴人投資款之損害，陳英美豈有不質問被上訴人履行承諾賠償投資款損害之理？且上訴人於陳英美該次與被上訴人對話後，逾至105年2月18日被上訴人提起本件訴訟時，均未聲請拍賣抵押物，遲至105年12月20日始聲請拍賣系爭房地，有民事聲請拍賣抵押物狀可參（見原審卷㈡第176頁）。足見，上訴人所辯被上訴人設定系爭抵押權予伊並擔保被上訴人承諾賠償其亞光股票投資款損失云云，應非實情。
⑺另依系爭錄音譯文所載，陳英美陳稱：「你到最後還叫我們
一次機會，再幫他（陳育珅）扛」，被上訴人當時接著陳稱：「我也有講沒有錯，但我也不知道，他一直跟我說沒問題，王美汝也是有答覆你們，也是有講，我也沒辦法」，陳英美陳稱：「我們一直要匯錢回來，然後你叫王美汝打給我們說，證明說錢沒問題；沒問題」，被上訴人稱：「他就一直跟我說沒問題，我怎麼知道這是一個騙局，如果我知道這樣，大家就盡量匯回去了，我怎麼跟你們說這些要扛」等語。上訴人自承上開對話是陳英美指責被上訴人勸說其等不要匯回投資款，再給陳育珅一次機會，幫陳育珅使阜東集團不致倒閉（即「幫他扛」）。而被上訴人則向陳英美解釋其不知遭陳育珅所騙，才勸說陳英美再給陳育珅一次機會，不要將錢匯回，幫陳育珅使阜東集團不倒閉。是依前開對話可知，被上訴人並未向陳英美承諾要負責賠償上訴人投資款之損失甚明。是被上訴人縱曾勸說上訴人不要贖回投資款，幫助陳育珅使阜東集團不倒閉，亦不足推認被上訴人業已同意承擔投資款之賠償。否則，錄音譯文中陳英美亦不否認訴外人王美汝亦曾以錢沒問題等語，勸說其等不要匯回投資款，但陳英美等亦未主張王美汝亦同意承擔投資款之賠償，故上訴人以被上訴人亦曾勸阻其取回投資款推論，被上訴人曾經承諾承擔賠償投資款云云，實無可採。
⑻又被上訴人於系爭錄音譯文所示對話時自承：「我房子給你
們押著了，我根本自己也空空」、「我房子也給你們押著，叫你不然放一放看要怎麼處理，看怎麼處理，除了這以外，我也沒辦法好處理這些問題。我也是全空了」等語，僅足證明系爭房地有系爭抵押權之登記之事實，尚無法推認兩造於設定抵押權時確有擔保債權存在且係真實設定，亦不足據而推認系爭抵押權設定時已有債權存在而屬真實設定。
⒋準此，兩造明知於系爭抵押權設定時，並無欲供擔保之債權
存在，卻虛偽謂有該擔保債權存在，而設定系爭抵押權登記，則系爭抵押權登記，依前開說明，自係屬兩造通謀虛偽之意思表示所為，依前開民法第87條第1項前段規定，其所設定之抵押權應屬無效，要可採信。
(二)系爭抵押權因出於兩造間通謀虛偽意思表示所為，應屬無效，被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，為有理由。
⒈民法第767條第1項中段：所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。
⒉系爭抵押權之意思表示係出於兩造通謀而虛偽意思表示無效
，業如前述，則系爭抵押權登記基於無效之物權意思表示所為，亦屬無效，而系爭抵押權登記之存在，妨害被上訴人所有權之完整性，被上訴人依據上開規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據。
(三)本院基於前開二項爭點，已足為判決結論之判斷，就此一爭點即無論述之必要，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，核屬正當，應予准許。原審判命上訴人塗銷系爭抵押權登記，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴，並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之諭知。
八、上訴人聲請訊問證人黃安然，欲證明上訴人曾經向執業律師黃安然諮詢系爭抵押權實施之事，而曾有計劃實施抵押權等情。惟上訴人至本件訴訟於105年2月18日繫屬前始終未聲請拍賣抵押物，已如上述，且系爭抵押權於設定時並無擔保債權存在，實係出於兩造通謀虛偽而為，是上訴人事後縱曾經計劃實施系爭抵押權，亦不能反推系爭抵押權非通謀虛偽意思表示所成立，應無調查之必要。另上訴人聲請訊問證人陳美觀，欲證明陳英美曾經向被上訴人追討被上訴人承諾負責之債務等語；惟陳英美縱曾向被上訴人要求賠償其投資損失，與被上訴人是否確曾承諾承擔上訴人投資款之損害，要屬二事，亦無調查之必要。兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡芷瑜法 官 黃珮禎附表┌──┬────────┬───────────┬──────────────┐│編號│ 土地及建物 │ 所有人暨權利範圍 │ 抵押權登記事項 ││ │ │ │ │├──┼────────┼─────┬─────┼──────────────┤│ 1 │臺北市文山區興安│ 王正修 │ 1分之1 │字號：文山字第023470號 ││ │段二小段2498建號│ │ │登記日期：93年1 月30日 ││ │建物（門牌號碼：│ │ │登記原因：設定 ││ │臺北市文山區仙岩│ │ │權利人：胡潤能 ││ │路16巷87號10樓）│ │ │擔保債權金額：新臺幣750萬元 ││ │ │ │ │存續期間：空白 ││ │ │ │ │清償日期：99年1月29日 ││ │ │ │ │債務人：王正修 ││ │ │ │ │設定義務人：王正修 ││ │ │ │ │權利標的：所有權 ││ │ │ │ │設定權利範圍：全部1分之1 │├──┼────────┼─────┼─────┼──────────────┤│ 2 │臺北市文山區興安│ 王正修 │10000分之 │字號：文山字第023470號 ││ │段二小段426地號 │ │84 │登記日期：93年1 月30日 ││ │土地 │ │ │登記原因：設定 ││ │ │ │ │權利人：胡潤能 ││ │ │ │ │擔保債權金額：新臺幣750萬元 ││ │ │ │ │存續期間：空白 ││ │ │ │ │清償日期：99年1月29日 ││ │ │ │ │債務人：王正修 ││ │ │ │ │設定義務人：王正修 ││ │ │ │ │權利標的：所有權 ││ │ │ │ │設定權利範圍：10000分之84 │├──┼────────┼─────┼─────┼──────────────┤│ 3 │臺北市大安區龍泉│ 王正修 │10000分之 │字號：大安字第031180號 ││ │段一小段2430建號│ │381 │登記日期：93年2月10日 ││ │建物(門牌號碼： │ │ │登記原因：設定 ││ │臺北市中正區羅斯│ │ │權利人：胡潤能 ││ │福路3段271號地下│ │ │擔保債權金額：新臺幣130萬元 ││ │室2樓） │ │ │存續期間：93年1月30日至 ││ │ │ │ │ 99年1月29日 ││ │ │ │ │清償日期：99年1月29日 ││ │ │ │ │債務人：王正修 ││ │ │ │ │設定義務人：王正修 ││ │ │ │ │權利標的：所有權 ││ │ │ │ │設定權利範圍：10000分之381 │├──┼────────┼─────┼─────┼──────────────┤│ 4 │臺北市大安區龍泉│ 王正修 │10000 分之│字號：大安字第031180號 ││ │一小段842地號土 │ │27 │登記日期：93年2月10日 ││ │地 │ │ │登記原因：設定 ││ │ │ │ │權利人：胡潤能 ││ │ │ │ │擔保債權金額：新臺幣130萬元 ││ │ │ │ │存續期間：93年1月30日至 ││ │ │ │ │ 99年1月29日 ││ │ │ │ │清償日期：99年1月29日 ││ │ │ │ │債務人：王正修 ││ │ │ │ │設定義務人：王正修 ││ │ │ │ │權利標的：所有權 ││ │ │ │ │設定權利範圍：10000分之27 │└──┴────────┴─────┴─────┴──────────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
書記官 呂 筑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。