臺灣高等法院民事判決 106年度重上字第936號上 訴 人 林慧雯兼訴訟代理 林瀚東人 2樓複代理人 羅翠慧律師上 訴 人 林紅芸
李金格林蕙芳林蘊芳上五人共同訴訟代理人 羅翠慧律師複 代 理人 王曼瑜律師
羅筱茜律師被 上 訴人 海山大地建設股份有限公司法定代理人 劉炳煌訴訟代理人 黃朝城
簡伯倫上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國106年9月5日臺灣新北地方法院105年度訴字第3408號第一審判決提起上訴，本院於107年5月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人未經伊等同意，擅於伊等繼承而為公同共有之坐落新北市○○區○○段○○○○號土地 （下稱系爭土地） 上如原判決附圖所示紅色線標示區域即編號「648⑴」、面積65.92平方公尺及編號「648⑵」、面積112.33平方公尺，鋪設柏油作為道路使用（下稱系爭道路），妨害伊等之所有權，經催請被上訴人回復原狀，竟託詞系爭道路為既成道路，拒絕拆除。爰依民法第767條第1項規定，求為命被上訴人應將系爭道路上之柏油路面刨除回復原狀之判決（上訴人於原審請求返還系爭道路之土地部分，已不再請求，茲不予贅述）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將鋪設於系爭道路上之柏油路面刨除回復原狀；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以： 系爭道路為新北市○○區○○○路○○○巷，早屬既成巷道，鋪有柏油路面，供大眾通行，由新北市鶯歌區公所（下稱鶯歌區公所）養護。伊因在系爭土地旁興建大樓，係依新北市政府建築工程完工路面修復規定，在新北市鶯歌區公所要求下，回饋地方，代為修護路面，並非擅自鋪設等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、查系爭土地原為上訴人之被繼承人林柏壽所有，林柏壽已於75年4月10日死亡，上訴人為其全體之繼承人。被上訴人於105年間在系爭土地上如原判決附圖所示紅色○○○區○○○○道路上鋪設柏油路面等事實。有繼承系統表、戶籍謄本、土地登記謄本、照片4幀可稽（見原審補字卷第16-24、36、38-39頁）， 並經原審勘驗及囑託新北市樹林地政事務所測量屬實，有勘驗筆錄、複丈成果圖可憑（見原審訴字卷第56-58、91頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真。
四、上訴人主張：被上訴人未經伊等同意，擅自於系爭土地之系爭道路上鋪設柏油路面，妨害伊等之所有權等情，為被上訴人所否認，並以：系爭道路為既成道路，為鶯歌區公所養護，伊係依法規及新北市鶯歌區公所指示代為修護等語置辯。
經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項固有明文。惟物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人， 方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號判決參照）。
㈡本件被上訴人於105年間在系爭道路上鋪設柏油路面之事實
，雖據其自認在卷，業如前述，惟辯稱：系爭道路之養護機關為鶯歌區公所，伊係依新北市政府建築工程完工路面修復規定，在鶯歌區公所要求下，代為修護路面等情，業據提出新北市政府建築工程完工路面修復規定（見原審調解卷第32頁、本審卷第109頁）。查：
⒈觀諸新北市政府建築工程完工路面修復規定，被上訴人於系
爭道路旁之建築工程完工時，應為道路鋪面修復，修復前應將施工計劃書及交通維持計畫書送請道路管理機關核准後，始得施工，施工時應按該規定之長度、寬度及厚度為路面修復，修復完畢後，再由管理機關即新北市政府養護工程處及新北市各區公所驗收。可見被上訴人僅係執行修復者，對於是否修復，如何修復，並無決定權，修復之成果，經驗收後亦歸於新北市政府。此徵諸市區道路條例第1條、第4條及第5條規定， 市區道路之修築、改善、養護、使用、管理，係由直轄市政府、縣（市）政府為之益明。
⒉經本審函○○○區○○○○道路是否由其養護等情，據復：
被上訴人於105年3月31日申請102鶯建字第757號建照工程使用執照，經新北市政府工務局通知於同年4月19日會勘， 會勘當日由該所請被上訴人依新北市政府建築工程完工路面修復規定辦理，並依道路現況實際情形配合施作，因該處至二橋街口原鋪設路面老舊破損，故里長及當地居民希望能將此路段一併重新施作，該所乃轉請被上訴人回饋鄉里；依新舊地建號查詢系統資料，系爭道路坐落在系爭土地上，依新北市鶯歌戶政事務所107年2月6日新北鶯戶字第1073880709號函文表示，該巷已達20年以上之既成道路；依改制前臺北縣政府工務局使用執照存根83使字第1381號執照現況圖顯示系爭道路在當時已被臺北縣政府指定建築線並劃設路寬6米 ，由區公所養護；另系爭道路於81年11月19日北縣鶯建字第00000號申請道路20年證明時，已為該所維護管養， 82年鶯建字第959號建築執照及83年鶯使字第1381號使用執照函內容表示系爭道路已指定建築線為6米寬巷道並鋪設柏油路面 ，為該所維護管養等情，有鶯歌區公所107年2月26日新北鶯工字第1072222705號函及附件（見本審卷第157-187頁）、107年4月12日新北鶯工字第1072226603號函及附件 （見本審卷第255-279頁）可稽。 足見系爭道路確係由鶯歌區公所養護，並依新北市政府建築工程完工路面修復規定，要求被上訴人修復路面重鋪柏油。
⒊證人即新北市鶯歌區二橋里里長林祥銘證稱：我住在新北市
○○○路○○○巷（按即系爭道路）到底的二橋街上，隔了6間房子，在那裡出生約40年左右；該巷連接中正三路與二橋街之巷道，我唸國小時就從那個巷道進出，從以前到現在都是柏油路；被上訴人鋪設前有先跟里長及區公所承辦人確認鋪設範圍，依照規定建商施工完，就基地周圍的柏油路面要重新鋪設20公尺，本件於被上訴人動工前，有里民反應要重新鋪設柏油，所以請被上訴人依規定鋪設20公尺外，另回饋鄉民，鋪設到巷底連接中正三路171之21號處； 鋪設好由區公所維護管理；是要求被上訴人以現有的長度寬度鋪設，重鋪前是區公所鋪的，我小時候就有了等語（見原審訴字卷第172-174頁）。 證人即新北市政府鶯歌區公所工務課技士許戎凱證稱：系爭道路由區公所管理維護，被上訴人新建大樓完工，向新北市政府申請使用執照，必須取得區公所核發未損害公共設施證明，所以被上訴人必須將原有的路面重新鋪設完成；依照新北市政府建築工程完工路面修復規定第4項第1款規定，必須在基地20公尺範圍內重新鋪設，該規定只是原則，如果鋪設巷道一半，里民會反應為何只鋪設一半，以公家的立場，當時路況不好，與里長及被上訴人工地主任現場會勘時，認為鋪到巷底為主，因該巷道是由區公所負責養護的，如果有人騎車跌倒區公所要負責；系爭道路超過50年，被上訴人開工前即是柏油路面，被上訴人鋪設後，由區公所負責管理維護等語（見原審訴字卷第176-179頁）。 由該二證人之證詞，可證系爭道路在被上訴人鋪設前即屬柏油路面，始終由鶯歌區公所負責養護，被上訴人因在鄰近有建案，興建完成，欲取得使用執照，而依規定進行修復，修復後仍交由鶯歌區公所養護。
⒋依上所述，被上訴人抗辯系爭道路之養護機關為鶯歌區公所
其係依新北市政府建築工程完工路面修復規定，在鶯歌區公所要求下，代為修復路面等情，係屬可採。本件被上訴人既係依法令修復路面，並將修復結果交付鶯歌區公所管理維護，難認其對系爭道路之柏油路面有所有權或有處分權，按諸前開說明，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人刨除系爭道路之柏油路面，難謂有據。
㈢上訴人雖以系爭道路柏油路面為被上訴人所鋪設，而鶯歌區
公所未能函送系爭道路養護、修繕紀錄，可見該所並非系爭道路之養護機關，進而主張：被上訴人為系爭道路柏油路面之事實上處分權人云云。惟系爭道路柏油路面固為被上訴人所鋪設，然如前述，其係依新北市政府建築工程完工路面修復規定所為，其修復後由管理機關即新北市政府養護工程處及鶯歌區公所驗收，交由鶯歌區公所養護，足見被上訴人現對於系爭道路之柏油路面，無事實上處分權。又本審函請鶯歌區公所檢送系爭道路之養護紀錄，雖據復因近年來無修繕紀錄，未能檢送，有該所107年4月12日新北鶯工字第1072226603號函可查（見本審卷第255頁），然如前所述， 系爭道路既經該所認定為既成道路，依市區道路條例規定，自由新北市政府養護，鶯歌區公所為新北市政府所轄之下級機關，由其執行養護工作，其理自明。況被上訴人為建設公司，其依法修復路面後，不可能繼續養護該路面，必交由主管機關或管理機關為後續之修繕及養護，其理亦明。上訴人徒以鶯歌區公所函未能檢送養護紀錄，主張系爭道路非由該所養護，被上訴人為系爭道路柏油路面之事實上處分權人云云，並不可採。
㈣上訴人雖以二位證人於本件訴訟具有共同利害關係，主張其
等證詞難免偏頗，無從代表主管機關要求被上訴人鋪設柏油路面，另證人許戎凱涉及前鶯歌鎮長蘇有仁貪污案件，復因案遭監察院糾正，其等之證詞可信度，殊值懷疑云云。惟證人林祥銘為當地里長，從小居住於該里至今，證人許戎凱為鶯歌區公所之承辦人員，其等證稱系爭道路已經通行多年及由鶯歌區公所進行養護等節，為其等親自見聞之事實，且與鶯歌區公所前開函文相符，而該二證人一為當地里長，一為鶯歌區公所之承辦人，實無迴護被上訴人之必要，另上訴人以與本案無關之事件，否認證人許戎凱證詞之憑信性，亦無足採。
㈤上訴人又以系爭道路並非既成道路，被上訴人無權鋪設云云
。查不論系爭道路是否為既成道路，本件被上訴人鋪設後已經管理機關驗收完成，交付鶯歌區公所進行後續養護工作，業如前述，被上訴人對於系爭道路之柏油路面，並無事實上處分權可言。換言之，本件被上訴人修復系爭道路柏油路面之地位，猶如各直轄市政或縣（市）政府發包修復路面之承攬廠商，不論承攬標的即修復之道路為何人所有，在承攬廠商對路面進行柏油鋪設等修繕工作完畢，驗收交付後，對於所修復之路面，實無任何權利可言，遑論有事實上處分權。上訴人以系爭道路非既成道路，被上訴人無權鋪設，進而認被上訴人為系爭道路柏油路面之事實上處分權人，洵無可採。
㈥上訴人另舉最高法院88年台上字第2420號判決、本院94年度
重上字第526號判決、臺灣桃園地方法院101年度重訴字第103號判決， 主張被上訴人為系爭道路柏油路面之事實上處分權人云云。惟最高法院88年台上字第2420號判決之事實，係修正前妻名義登記所有權人之房屋係屬夫或妻所有之爭議（見本審卷第59-60頁），與本件並無何關聯， 難以比附援引適用於本件。 本院94年度重上字第526號判決之案例事實（見本審卷第61-68頁）、臺灣桃園地方法院101年度重訴字第103號判決之案例事實（見原審調解卷第57-62頁），雖係請求將道路上之柏油路面刨除，與本件相似，但該二案之被告均為養護機關，前者為改制前之臺北縣新店市公所，後者為改制前之桃園縣中壢市公所，均非承攬之廠商，比附援引適用於本件之結果，益徵本件上訴人主張被上訴人為系爭道路柏油路面之事實上處分權人，實無足取。
五、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人應將鋪設於系爭道路上之柏油路面刨除回復原狀，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 何君豪法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 12 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。