臺灣高等法院民事判決 106年度重再字第21號再審原告 陳林純艷訴訟代理人 陳緯慶律師再審被告 臺灣自來水股份有限公司第一區管理處法定代理人 董書炎訴訟代理人 張人志律師
黃國紘律師上列當事人間請求排除侵害回復原狀再審之訴事件，再審原告對於中華民國102年3月12日臺灣基隆地方法院99年度重訴字第43號判決、103年11月11日本院102年度重上字第302號確定判決提起再審之訴，本院於106年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：伊係坐落基隆市○○區○○路○○號1樓房屋（下稱系爭房屋）所有權人，因基隆市政府工務處養護工程科排定有線電視業者於民國99年1月19日至25日，在系爭房屋東側之門前道路進行寬頻管道施工，經施工單位開挖道路後，發現道路下方湧出大量自來水，導致系爭房屋之基礎土壤嚴重流失因而發生向東南側地坪沉陷、房屋傾斜損壞之情事，此乃肇因於再審被告疏於管理或維護其鋪設自來水管之責，伊乃對再審被告提起排除侵害回復原狀之訴，經一審法院囑託財團法人中華民國建築技術學會（下稱建築技術學會）鑑定並作成鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告），然鑑定報告結論卻錯誤認定系爭房屋受損與自來水管漏水無關，與伊自行委託國立臺北科技大學所製作之透地雷達檢測報告（下稱臺科大檢測報告，即聲證3，非再審原告主張之再審事由）結論並不相符，而依據：㈠系爭鑑定報告第87至94頁水準觀測成果表及水平監測點平面示意圖與第235至237頁觀測示意圖及照片（下稱聲證7），可徵系爭房屋係向東（義五路）偏南（信一路）傾斜；㈡系爭鑑定報告第228頁平面圖標示自來水公司漏水位置確在系爭房屋東側義五路上（下稱聲證8）；㈢系爭鑑定報告第185至190頁系爭房屋傾斜沈陷有限元素（Plaxis）模擬分析報告結果（下稱聲證9），顯示系爭房屋如因自來水管漏水導致傾斜，應往土壤變形處即向東側義五路中央方向傾斜；但系爭鑑定報告卻反於上開證據認定系爭房屋是向西（義四路）方向側傾斜及向南（信一路）側傾斜，並作成系爭房屋所受傾斜之損害與自來水管滲漏無關的結論，故臺灣基隆地方法院102年3月12日99年度重訴字第43號判決（下稱原一審判決）及本院103年11月11日102年度重上字第302號確定判決（下稱原二審判決）均採信系爭鑑定報告結論，據以駁回伊之請求，顯有未經斟酌聲證7、8、9所示證物之再審事由。又系爭鑑定報告第18頁（下稱聲證11）所載鑑定人朱國琴、鄭安於實施鑑定前，已遭行政院公共工程委員會（下稱公程會）公告註銷土木工程科、大地工程科之技師職業執照，各有公程會公告可證（下稱聲證
12、13），渠等所為系爭鑑定報告不具證據能力，原確定判決採認系爭鑑定報告，亦有未經斟酌聲證11、12、13所示證物之再審事由。爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起本件再審之訴，並聲明：（一）原確定裁判（即原一審判決、原二審判決、最高法院104年度台上字第309民事確定裁定〈另以裁定移送最高法院〉）均廢棄。（二）再審被告應給付再審原告新臺幣7,891,538元，及自再審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、再審被告則以：聲證7、8、9、11均為系爭鑑定報告之內容，於前訴訟程序進行中已存在，為原確定判決卷內資料並經斟酌審認，再審原告早已知悉該等證物；前訴訟程序進行中，聲證12、13之註銷執照公告早已存在，政府公示資料隨時可查得，並無任何不知或不能提出之情形，又鑑定人資格法無明文，自行停止執業無涉鑑定人專業素養及鑑定資格；且縱認系爭鑑定報告結論為不可採，亦無得證明伊有侵權行為之事實，無使再審原告受較有利益之裁判，均不符民事訴訟法第496條第1項第13款再審事由等語，資為抗辯。並聲明：
再審之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。是提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證之責任（最高法院30年抗字第443號判例要旨、78年度台抗字第97號裁定要旨參照）。又提起再審之訴，應依同法第501條第1項第4款表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。如未於書狀表明其遵守不變期間之證據時，法院無庸命其補正（最高法院106年度台抗字第1184號裁定要旨參照）。經查：
1、原二審判決再審原告敗訴後，再審原告對之提起第三審上訴，最高法院於104年2月26日以104年度台上字第309號裁定駁回再審原告上訴確定（下稱原確定裁定），該裁定於104年3月10日送達再審原告，有送達證書在卷可憑（見最高法院309號卷第81頁）。再審原告係於106年5月15日提起本件再審之訴（見本院卷第5頁收狀戳章），復於106年6月19日提出民事再審補充理由狀始表明原確定判決漏未斟酌之證物為聲證7、8、9（見本院卷第187至255頁）。
再審原告雖主張：伊係於106年4月17日收受臺科大檢測報告，於翌日之後經由臺科大教授比對告知後始知悉系爭鑑定報告結論錯誤及聲證7、8、9之證物有未經斟酌之再審事由存在，故再審期間應自106年4月18日起算云云（見本院卷第311、343頁），惟原一審法院於100年12月9日收受建築技術學會檢送之系爭鑑定報告後，即於100年12月14日將鑑定報告書送達再審原告，有該學會100年12月9日函及法院送達證書在卷可證（見原一審43號卷㈠第156至157頁），而聲證7、8、9均為系爭鑑定報告之內容，且再審原告於101年2月7日民事準備書暨調查證據聲請狀已針對包括聲證7在內之鑑定附件資料聲請補充鑑定（見原一審43號卷㈠第172、174頁），嗣經建築技術學會於101年4月12日函覆補充意見到院（見原一審43號卷㈠第196至214頁），再審原告又於101年5月10日民事準備書二狀針對包括聲證9在內之鑑定附件資料爭執鑑定結果與事實不符（見原一審43號卷㈠第220至222頁），足徵再審原告早於100年12月14日即已知悉聲證7、8、9之存在，更於原一審訴訟程序中，已就其主張鑑定結果錯誤及與上開證物不符之處提出訴訟上之主張，故再審原告於收受原確定判決時，即可知悉法院有無斟酌上開證物，而原一審判決事實及理由欄三、㈢及原二審判決事實及理由欄四、㈤、⑴、⑵，均有記載如何斟酌系爭鑑定報告所附證物，並論述鑑定結果為可採之理由，顯見原確定裁定於104年3月10日送達再審原告時，再審原告即已可知悉再審事由是否存在，再審之訴不變期間應自斯時起算。至其主張應自106年4月18日起算不變期間，未見其提出任何證據證明，經再審被告質疑後（見本院卷第311頁），仍未提出，本院亦無庸命其補正，則其所述於法無據，為不足採。從而，再審原告遲至106年5月15日始提起本件再審之訴，復於106年6月19日始聲明聲證7、8、9為未經斟酌之證物，顯已逾30日之不變期間至明，此部分再審之訴為不合法，應予駁回。
2、次查，再審原告係於106年6月28日提出於本院之民事再審補充理由2狀始主張系爭鑑定報告之鑑定人朱國琴、鄭安經註銷技師資格而爭執鑑定報告之證據能力，並聲明原確定判決漏未斟酌之證物為聲證11、12、13（見本院卷第257至287頁），且主張再審原告於106年6月25日始發現聲證
12、13所示公程會註銷技師職業執照之公告，故再審不變期間應自是日起算云云（見本院卷第343、393頁）。惟聲證11為系爭鑑定報告第18頁鑑定人具名用印處，為系爭鑑定報告之內容，再審原告於100年12月14日收受系爭鑑定報告書，應已知悉聲證11之存在，故於原確定裁定104年3月10日送達時，已可知悉就聲證11部分之再審事由是否存在，故再審原告主張關於聲證11之再審不變期間應自106年6月25日起算，顯非可採，其遲至106年6月28日始聲明聲證11為未經斟酌之證物，顯已逾30日之不變期間至明，此部分再審之訴亦為不合法，亦應駁回。
（二）次按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，且以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物」，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例要旨參照）。此款再審事由，必須當事人在客觀上確實不知該證物存在致未經斟酌而現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無此條款規定之適用。是必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌，始足當之（最高法院106年度台聲字第1509號裁判要旨參照）。又當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98年度台上字第1258號判決意旨參照）。
查聲證12、13部分，再審原告提出之公程會網路公告列印資料，其上列印日期為106年6月24日（見本院卷第277、281頁左上角），固與其所主張知悉時間為106年6月25日一節相符。然於前訴訟程序進行中，聲證12、13之註銷執照公告早已存在，公程會公告之政府公示資料，亦隨時可查得，其於前訴訟程序當時，客觀上並無不得查知該等證物之存在而未能檢出聲證12、13之情事，其既未舉證證明其在前訴訟程序有何不能使用聲證12、13之事實，則其關於聲證12、13再審事由之主張，自與民事訴訟法第496條第1項第13款之規定不符，為無理由，應予駁回。另再審原告並未追加民事訴訟法第496條第1項第1、2款再審事由，業經其陳明確認在卷（見本院卷第389頁言詞辯論筆錄），本院自無庸審酌，併此敘明。
四、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第13款之規定，提起本件再審之訴，就聲證7、8、9、11部分為不合法，就聲證12、13部分為無理由，均應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件再審之訴為一部不合法、一部無理由。依民事訴訟法第505條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
民事第六庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 陳蒨儀法 官 廖慧如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 12 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。