臺灣高等法院民事判決 106年度重勞上更㈠字第2號上 訴 人 巨豪實業股份有限公司法定代理人 林春英訴訟代理人 張建鳴律師
朱昭勳律師胡嘉雯律師被 上訴 人 陳俊英訴訟代理人 洪堯欽律師
劉健右律師陳和君律師上列當事人間請求返還股票等事件，上訴人對於中華民國103年10月3日臺灣臺北地方法院101年度重勞訴字第18號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於106年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹仟陸佰萬零玖拾捌元本息及其假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分、第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔二十五分之十一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊與上訴人於民國94年3月10日簽訂聘任契約（下稱「系爭契約」），約定自94年4月1日起受聘於上訴人，並自同年7月1日起擔任總經理，任期3年，若兩造於期滿前3個月均無異議者，則延長1年，每年依此類推，而至100年3月31日前，兩造均無異議，伊之任期已延至101年6月30日止。詎上訴人竟以伊不適續任為由，於100年9月9日終止系爭契約，依系爭契約第12條約定，及勞動基準法（下稱「勞基法」）第17條，暨勞工退休金條例（下稱「勞退條例」）相關規定，應按伊之平均工資新臺幣（下同）18萬元及年資6.44年，給付伊資遣費共57萬9,600元。另伊曾於94年11月16日依系爭契約第7條約定，以每股20元認購上訴人5﹪之股票計54萬8,449股（下稱「系爭認購股票」），但伊係向訴外人即上訴人原法定代理人廖登鎮借貸以繳付股款1,096萬8,980元（每股20元×548,449股＝10,968,980元），並將股票登記在伊及配偶黃玉春、長女陳怡婷、次女陳怡蓉（下稱「黃玉春等人」）名下。上訴人另於94年及96年間，發放股利股票20萬1,084股（下稱「系爭股利股票」）予伊。故伊合計共持有上訴人股票74萬9,533股（下稱「系爭股票」），依系爭契約第8條約定，系爭股票由上訴人保管至金融監督管理委員會證券期貨局所規定上市（櫃）公司股票鎖股期間為止，兩造就系爭股票成立寄託契約。然伊因遭上訴人解僱，依民法第597條、第767條第1項前段規定，自得請求上訴人返還系爭股票，伊乃以本件起訴狀繕本送達上訴人為終止寄託契約之意思表示。惟上訴人於100年12月15日已將系爭股票全數轉讓予廖登鎮，而陷於給付不能，系爭股票並經財團法人中華工商研究院（下稱「中華工商研究院」）鑑價認每股現值為65.05元。故伊及黃玉春等人得依民法第226條第1項、第544條、第184條第1項規定，請求賠償因未能返還系爭股票所受之損害4,875萬7,121元（749,533股×65.05元＝48,757,121元）。而黃玉春等人亦已將其對上訴人之債權讓與伊，並於103年9月5日為債權讓與之通知。為此，依據系爭契約第12條、勞基法第17條暨勞退條例等規定，及民法第226條第1項、第544條、第184條第1項規定，求為判決上訴人給付伊資遣費57萬9,600元及無法返還系爭股票之損害賠償4,875萬7,121元，共4,933萬6,721元，並加計自101年1月4日起算之法定遲延利息。（原審判決上訴人應給付被上訴人3,663萬0,993元，並加計自101年1月4日起算之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，且最高法院僅就原審判決命上訴人給付部分廢棄發回，此部分已告確定）。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人未依該公司員工請假管理作業規範及員工出勤管理作業規範，以書面辦妥請假手續，曠職半年之久，致伊公司營運產生危機，伊向被上訴人提出終止契約之要約，其亦回函表示同意，故兩造係合意終止系爭契約，縱兩造未達成合意，但被上訴人未至公司上班，係自願離職，依民法第161條規定，係以意思實現方式與伊合意終止契約，自不得請求資遣費。被上訴人未依規定辦妥請假手續，違反系爭契約第6條約定，依系爭契約第14條約定，伊自得終止系爭契約，並由廖登鎮代表被上訴人將系爭股票移轉予伊指定之廖登鎮。另被上訴人迄未償還向廖登鎮之借款1,096萬8,980元，違反系爭契約第10條約定，伊亦得依系爭契約第14條將系爭股票移轉予廖登鎮。又被上訴人係向訴外人楊焙鈞、風秋蘭、魏淑芬等3人（下稱「風秋蘭3人」）購買股票後移轉予被上訴人及其指定之人，依系爭契約第9條約定，於伊公開發行股票之前，如被上訴人離職或轉職時，原股票出讓人得買回股票，且上開約定非民法第379條之買賣契約附買回權之約定，自不受民法第379條以下規定之限制，故伊實無返還系爭股票之義務。縱伊應返還系爭股票予被上訴人，然因被上訴人以借款方式取得系爭股票，於離職時縱股票跌價，亦得要求原出讓人以原價買回，且任職期間已收取現金股利達2,063萬3,100元，並無損失可言。被上訴人雖主張已將系爭股票以749萬5,330元出賣予訴外人黃景祥，但因被上訴人實際上並未賣出系爭股票，縱有出售計畫，亦不具客觀確定性，此非其可得之預期利益，亦非其所受之損害。縱認被上訴人受有損害，亦僅受有被上訴人出賣系爭股票價額749萬5,330元之損害，不能以起訴時之客觀股價計算其損害。又縱認被上訴人可請求損害賠償，伊亦得以廖登鎮讓與之借款債權1,096萬8,980元及利息債權173萬6,748元抵銷等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於94年3月10日簽訂系爭契約，上訴人自94年4月1日起
聘任被上訴人，被上訴人並自94年7月1日起擔任總經理，任期3年，每次期滿前3個月無異議則延長1年，而自100年7月1日起，任期已延長1年。
㈡被上訴人於94年11月16日以每股20元自上訴人原出讓人風秋
蘭3人購買上訴人公司股票54萬8,449股（即系爭認購股票），並依系爭契約第7條，向上訴人前法定代理人廖登鎮借款以支付股款；上訴人於94及96年發放股利共20萬1,084股（即系爭股利股票），及於任職期間發放現金股利共2,063萬3,100元予被上訴人，系爭股票均登記在被上訴人及其配偶黃玉春等人名下，且於公司上市上櫃股票鎖股期間，均由上訴人保管。
㈢被上訴人自94年4月1日起受聘，迄100年9月9日終止系爭契
約，於94年7月1日勞退條例施行前工作年資3個月，適用該條例後之工作年資6年又71天，終止系爭契約前6個月之平均工資為18萬元。
㈣上訴人於100年12月15日將系爭股票移轉予廖登鎮；黃玉春
等人則於102年2月7日將其等因上訴人前開股票轉移事由，而得對上訴人行使之一切權利讓與被上訴人，被上訴人並以103年9月5日民事綜合辯論意旨狀作為對上訴人前開債權讓與之通知，而於103年9月9日送達上訴人。
㈤系爭股票經中華工商研究院鑑定，於100年12月15日之每股價值為65.05元。
四、被上訴人主張兩造具有勞動關係，上訴人以伊不能勝任工作為由，於100年9月9日終止系爭契約，應依系爭契約第12條、勞基法第17條暨勞退條例等規定，給付資遣費57萬9,600元等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠被上訴人於94年4月1日受上訴人聘任，自同年7月1日起擔任
總經理職務，此有系爭契約1件存卷可稽（見原審卷一第16-17頁）。上訴人雖辯稱：系爭契約係上訴人委任被上訴人擔任總經理，應屬委任關係，並無勞基法或勞退條例之適用等語。然系爭契約第12條已約定被上訴人於聘任期間之解職、離職等事宜，應依勞基法及上訴人公司人事規章辦理（見原審卷一第17頁）。參以上訴人並提供「勞工退休金制度選擇意願徵詢表」予被上訴人勾選採用勞工退休金新制，有該徵詢表1紙存卷可稽（見原審卷一第242頁）。足見系爭契約應係基於勞雇關係成立之勞動契約及委任契約，關於契約終止及資遣費計算等節，應適用勞基法或勞退條例等規定。故被上訴人主張兩造具有勞雇關係，應依系爭契約、勞基法及勞退條例新制等規定辦理系爭契約終止及資遣費計算事宜等語，應屬可採。
㈡被上訴人主張上訴人以伊不適合繼續擔任公司之總經理，於
100年9月9日解除總經理職務，並同時終止系爭契約等情，業據提出通知函及離職證明書各1件為證（見原審卷一第23頁、本院前審卷第73頁）。上訴人雖辯稱被上訴人無故曠職長達半年，已經不能勝任工作，伊因此對被上訴人提出終止系爭契約之要約，復為被上訴人所同意，兩造已經達成終止系爭契約之合意；且被上訴人未至公司上班，應為自願離職，自不得請求資遣費等語，並提出員工請假管理作業規範、員工出勤管理作業規範、證明書及員工離職管理作業規範、100年9月23日電子郵件及100年11月11日律師函文1件為證（見本院前審卷第52-61頁、本院前審卷第40頁反面-第14頁、原審卷一第203頁、205頁）。然系爭契約第6條約定：「乙方於聘任期間，均依甲方訂立之契約書、職員工作規則及人事管理規則辦理，乙方不得異議」（見原審卷一第47頁反面）。上訴人員工請假管理作業規範第3條、第4條規定：連續請休病假達1日（含）者，需檢附健保指定醫院之診斷證明書或就醫相關證明；副總、處長及主管（含）以上，請假7天（含）以上者，應經董事長核決（見本院前審卷第52-53頁）。而依員工請假管理作業規範第2條規定，病假得於當日上午通知所屬主管並取得核准後，於事後補辦請假手續（見本院前審卷第52頁）。可知被上訴人職稱為總經理，連續請休病假達7日以上，需檢附健保指定醫院之診斷證明書或就醫相關證明，經董事長核決後辦理，並得於事後補辦請假手續。被上訴人固不否認其因罹患肺癌，於100年3月21日住院進行左上肺部切除手術，惟已口頭向上訴人董事長林春英請假，林春英甚至前往探視被上訴人，被上訴人亦多次以電子郵件向林春英報告治療情況，並表達感謝之意，且於100年9月7日告知林春英將於100年10月1日銷假上班，此據被上訴人提出國防醫學院三軍總醫院附設民眾診療服務處之診斷證明書1件及電子郵件5件存卷為證（見原審卷二第124頁、原審卷一第73-79頁、本院前審卷第234頁）。上訴人人資部潘議隆經理亦出具證明書證稱被上訴人有以口頭向林春英請假等語，此有證明書1紙存卷可稽（見本院前審卷第59頁）。足證被上訴人於100年3月21日住院進行手術，已口頭向林春英請假，並經林春英核准，且告知林春英將於100年10月1日銷假上班，核與上訴人員工請假管理作業規範第2、3、4條規定並無不符，自非無故曠職而不能勝任工作之情事。故上訴人辯稱被上訴人未依員工請假作業規範辦妥請假手續，無故曠職長達半年，已不能勝任工作等語，即非可採。又被上訴人於100年9月9日接獲上訴人終止系爭契約之通知及離職證明書後，雖未再至上訴人公司上班，惟旋於100年9月13日回函表示「基於100年9月9日公司正式發文的『解任總經理通知書』及『終止聘任合約書』，相關後續程序正在處理過程中，尚未有具體結論與執行方案的結案。所以依個人拙見，對巨豪與個人雙方面而言，此時個人認為暫不宜領取公司所開立之『離職證明書』。鑑於上述原因，請參閱信中附件之『離職證明書』暫請公司代為保管。請您儘速安排敦請顧問與我商議後續事宜的結案，期許九月底劃下圓滿句點且執行完畢」；並以存證信函表示上訴人片面解除總經理職務及終止系爭契約，已違反系爭契約及相關法規之規定，此有離職證明書、函文及存證信函各1件存卷可稽（見本院前審卷第73-74頁、原審卷一第238-241頁）。足見被上訴人經上訴人發函終止系爭契約後，立即退回離職證明書及以存證信函表示不同意上訴人任意終止系爭契約，上訴人顯係單方終止系爭契約至明。故上訴人辯稱被上訴人未至公司上班，係依民法第161條規定以意思實現方式終止契約，且係自願離職而合意終止系爭契約等語，要非可採。
㈢按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，對於在
同一雇主之事業單位繼續工作之勞工，每滿1年應發給相當於1個月平均工資之資遣費，剩餘月數或工作未滿1年者，以比例計給之，未滿1個月者以1個月計，勞基法第17條亦有明文。又94年7月1日勞退條例施行前已適用勞基法之勞工，於該條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用該條例之退休金制度者，其適用該條例前之工作年資，應予保留；前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，雇主應依該法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費，並於終止勞動契約後30日內發給；適用該條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給，最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。勞退條例第11條第1項、第2項、第12條第1項、第2項亦有明定。本件上訴人辯稱被上訴人未依規定辦妥請假手續，無故曠職長達半年，已經不能勝任工作，伊因此終止系爭契約等語，足認上訴人係依勞基法第11條第5款終止系爭契約。惟依系爭契約第12條約定：「甲方（指上訴人）於聘任期間解職、乙方（被上訴人）於聘任期間解職，需於預定解職日、離職日前參個月前提出，且依據政府勞基法及公司人事規章辦理」（見原審卷一第48頁）。上訴人於100年9月6日董事會決議解任被上訴人總經理職務，旋告知被上訴人自100年9月9日終止系爭契約等情，為兩造所不爭執，可見上訴人並未依據系爭契約第12條約定，於預定解職日前3個月預告被上訴人。而被上訴人並非無故曠職而有不能勝任工作之情事，且如前述，上訴人終止系爭契約，自非合法，故被上訴人依據勞基法第17條，暨勞退條例相關規定請求上訴人給付資遣費，洵屬有據。另被上訴人主張伊於94年4月25日選擇適用勞退條例之勞工退休新制，有其提出之勞工退休金制度選擇意願徵詢表為憑（見原審卷一第242頁），並為上訴人所不爭執，則被上訴人主張依勞退條例新制計算伊之資遣費，自屬可採。又被上訴人自94年4月1日起受聘，迄100年9月9日終止系爭契約，於94年7月1日勞退條例施行前工作年資3個月，適用該條例後之工作年資6年又71天，終止系爭契約前6個月之平均工資為18萬元等，亦為兩造所不爭執，則依勞退條例第11條第1、2項規定，被上訴人於該條例施行前工作年資3個月，未滿1年依勞基法第17條第2款規定按比例發給資遣費4萬5,000元（180,000×3/12＝45,000），適用退休條例後之工作年資6年又71天，依該條例第12條第1項規定，每滿1年發給1/2之月平均工資，計54萬元（180,000×6×1/2＝540,000），未滿1年部分，以比例計給，計1萬7,507元（180,000×71/365×1/2＝17,506.8，元以下四捨五入），故被上訴人可領取之資遺費為60萬2,507元（即45,000＋540,000＋17,507＝602,507），惟被上訴人僅請求上訴人給付57萬9,600元之資遣費，尚未逾上開範圍，應予准許。準此，被上訴人依據系爭契約第12條、勞基法第17條暨勞退條例第11條第1、2項規定，請求上訴人給付資遣費57萬9,600元，洵屬有據。
五、被上訴人另主張上訴人未經伊同意，將系爭股票過戶予廖登鎮，違反保管契約之義務，致伊請求返還系爭股票已屬給付不能，因此受有損害，故請求上訴人賠償等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之
契約；寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還，民法第589條第1項、597條定有明文。依系爭契約第7條約定：「乙方（被上訴人）得認購甲方（上訴人）百分之五之股票，約60萬股（實際股數以2004年盈餘轉增資後之股數計算之），每股20元，共計約1,200萬元。股款將由廖登鎮貸款給付，利息以年息2.75%計算之，利息費用每月自薪資中扣除並轉至指定之銀行帳戶」；第8條約定：「甲方將該股票移轉至乙方名下後（或乙方指定之第三者，雖需經甲方同意），乙方亦不得將該股票作為質押或清償第三人債務之用，若有違反甲方得隨時終止本契約。乙方同意將所認購甲方之所有股票交由甲方保管，保管期間自股份轉讓時點至巨豪實業股份有限公司上市（櫃）後證期局規定之鎖股期間為止」（見原審卷一第16頁反面）。被上訴人前於94年11月16日以每股20元價格，認購系爭認購股票共54萬8,449股，股款共1,096萬8,980元係向廖登鎮貸款支付，股票則登記在被上訴人指定之自己及黃玉春等人名下，並交由上訴人保管；上訴人復於94年及96年間，發放系爭股利股票20萬1,084股予被上訴人，故被上訴人迄100年11月15日持有上訴人系爭股票共74萬9,533股，而上訴人尚未正式公開發行股票等情，為兩造所不爭執，故兩造間就系爭股票成立寄託關係。而上訴人公司股票尚未上市上櫃，且依民法597條規定，寄託物返還之期限雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還，被上訴人既以本件起訴狀繕本送達為終止寄託契約之意思表示（見原審卷一第6頁），則上訴人自有返還系爭股票之義務。惟上訴人於100年12月26日通知被上訴人，因其已終止系爭契約，故依據系爭契約第9條、第14條約定，以原認購價款買回被上訴人系爭股票，並過戶至其指定之廖登鎮名下，此有上訴人100年12月26日台唐律字第100034號律師函1件及股票轉讓過戶申請書等件存卷可參（見原審卷一第52頁、本院前審卷第111-114頁）。足見上訴人已於100年12月15日將系爭股票全數過戶予廖登鎮，而無法將系爭股票給付予被上訴人，故被上訴人對上訴人請求返還系爭股票之請求，成為給付不能。
㈡當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出
之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件上訴人在本院第二審訴訟程序，辯稱被上訴人未依該公司員工請假管理作業規範及員工出勤管理作業規範，以書面辦理請假手續，違反系爭契約第6條約定，依系爭契約第14條約定，上訴人得終止系爭契約將系爭股票過戶至上訴人指定之廖登鎮名下，是上訴人係有權過戶系爭股票，並無違反保管義務等語，核屬上訴人在第一審訴訟程序已提出其得買回系爭股票之防禦方法之補充，應予准許。然系爭契約第14條固約定：「乙方（指被上訴人）若有違反本契約任一規定或有積欠第三人債務情形，致法院行使強制執行而使甲方權益受損時，乙方同意甲方對乙方所有股票有優先受償之權利，甲方並得終止本契約，而乙方並無條件同意拋棄所享有本契約之一切權利，並授權廖登鎮先生代表乙方至甲方辦理該股票過戶至甲方指定人名下」（見原審卷一第17頁）。惟被上訴人並無違反上訴人員工請假管理作業規範規定之情事，業如前述，尚無違反系爭契約第6條約定，上訴人自不得依系爭契約第14條約定終止系爭契約，將系爭股票移轉予廖登鎮。故上訴人此部分所辯，尚非可採。
㈢上訴人雖於本院言詞辯論程序時始辯稱被上訴人未以現金股
利償還股款，違反系爭契約第10條，其得依系爭契約第14條將系爭股票過戶至上訴人指定之人名下等語。然此防禦方法早已於原審提出，並經原判決加以論斷，此有原審判決1件存卷可參（見原審判決第8頁），雖難認係逾時提出之防禦方法，惟系爭契約第10條約定：「當甲方（指上訴人）開始分配現金股利時，乙方（指被上訴人）所分配之現金股利，將優先償還股款，當甲方上市（櫃）且過了鎖股期間後，乙方出售所持有甲方之股票的所得款項亦需優先償還乙方未付清甲方之股款」（見原審卷一第16頁反面），係以被上訴人尚欠上訴人公司股款未清償為前提，始有本約定之適用。然被上訴人係向廖登鎮借款1,096萬8,980元繳納系爭認購股票股款，此為兩造所不爭執，故被上訴人僅對廖登鎮負清償借款之債務，已無償還系爭認購股票股款之義務。故上訴人上開所辯，應無可採。
㈣上訴人再辯稱被上訴人離職係系爭契約第9條約定離職之範
圍內，且該約定僅為附條件取回股票之協議等語。然按出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物。前項買回之價金，另有特約者，從其特約，民法第379條第1、2項定有明文。系爭認購股票係由被上訴人於94年11月16日以每股20元自原出讓人風秋蘭3人購買，被上訴人係與風秋蘭3人就系爭認購股票成立買賣契約，此為兩造所不爭執（見本院卷第153頁、第291頁）。而系爭契約第9條約定：「甲方（指上訴人）於正式公開發行股票前，若乙方（指被上訴人）離職或轉職，甲方原出讓人將以乙方原認購全部價款買回上開全數股票（含已分配之股票股利），而廖登鎮先生先前所收取之利息，將無息退還給乙方。若乙方任職超過參年，則其所分配之股票股利，原出讓人有權利以雙方議定之價格優先購回」（見原審卷一第16頁反面）。足見兩造約定於上訴人正式公開發行股票之前，若被上訴人離職或轉職，原出讓人將以原認購價款買回全部股票，而廖登鎮先前收取之利息，將無息退還予被上訴人，但若被上訴人任職超過3年者，其所分配之股利股票，原出讓人則有權以雙方議定之價格優先買回。參諸該約定使用「甲方原出讓人」及「買回」等用語；及證人即系爭契約草擬者廖登鎮於本院前審證稱：契約是伊擬定的，當時伊是公司負責人，伊定公司要往上市、上櫃方向推進，伊經由吳明憲之介紹認識被上訴人，基於被上訴人在公司可以久任與公司可以長遠發展，伊讓被上訴人有權利認購5﹪之系爭認購股票，並協調被上訴人從風秋蘭3人處取得系爭認購股票，但合約註明在未上市上櫃之前，如果被上訴人離開職務的話，股票原出讓人可依原價買回，約定之理由是公司要上市、上櫃，如果被上訴人沒有讓公司股票上市、上櫃，依合約上訴人可以原價買回，希望被上訴人簽這份合約之後，是以久任公司為目的，以讓公司上市上櫃為目標，但後來因為被上訴人中途離職，沒有讓公司股票上市上櫃，所以用原來他認購時的價格跟他買回等語（見本院前審卷第117-118頁反面）。足見上訴人係為鼓勵被上訴人久任其職，以協助公司上市上櫃，而協調原出讓人風秋蘭3人出賣系爭認購股票，並表明代理原出讓人風秋蘭3人與被上訴人就系爭認購股票成立買賣契約，且約定保留買回權之意思，性質上應屬民法第379條買賣契約保留買回權之情形，但有買回權之人應為風秋蘭3人，而非上訴人或廖登鎮。上訴人雖辯稱：被上訴人已自認「又公司為鼓勵經理人積極為公司賺取利益，約定倘公司股票價格已低於當初經理人購買之價格，其仍可依原購買價格轉讓予原出讓人，讓經理人於經營公司實無後顧之憂，此為常理之事，亦為兩造立約時應有之期待」（見原審卷二第146頁），足見買回股票為上訴人之義務，而非權利等語。惟被上訴人雖表示撤回前揭主張，但此部分既非對於事實之陳述，亦非主張表示上訴人買回系爭股票是義務而非權利，更非承認他造所為之主張，並非自認，縱被上訴人撤回此部分之主張，亦非撤銷自認，上訴人此部分之抗辯，容有誤會。是依系爭契約第9條買賣契約附保留買回權之約定，可知風秋蘭3人於上訴人正式公開發行股票前，被上訴人離職或轉職之情形下，可向被上訴人行使買回權，此並非上訴人之義務，故上訴人辯稱伊有買回系爭認購股票之義務等語，即非可採。惟上訴人是否正式公開發行股票，及被上訴人是否離職或轉職等，均為不確定是否發生之情事，並非於期限屆至時必定發生之情事，性質上自屬條件，而非期限。故系爭契約第9條約定，係以「上訴人正式公開發行股票前，被上訴人離職或轉職」為停止條件，於該停止條件成就時，原出讓人可以原認購價款買回系爭認購股票，廖登鎮則需返還被上訴人已付借款利息予被上訴人。則系爭契約第9條之履行，繫於停止條件成就與否，而非定有期限，自無是否違反民法第380條買回期限逾5年強制規定之問題。故上訴人辯稱此約定不適用民法第380條5年買回期間之限制等語，則屬可採。
是依據系爭契約第9條約定，原出讓人與被上訴人就系爭認購股票成立買賣附保留買回權契約，原出讓人於「上訴人正式公開發行股票前，被上訴人離職或轉職」之停止條件成就時，可以原認購價款買回系爭認購股票，不受民法第380條需於5年內買回之限制。然上訴人既非得行使系爭契約第9條買回權之人，並於本院陳稱原出讓人風秋蘭3人沒有要求買回等語（見本院卷第147頁），足見上訴人依系爭契約第9條約定買回系爭認購股票，核與系爭契約第9條約定即有未合。又上訴人既非有權買回系爭認購股票之人，則上訴人以系爭契約第9條約定為由，將系爭認購股票移轉至指定之廖登鎮名下，即非有據。又上訴人雖辯稱員工離職管理作業規範第2條「離職」原因包含辭職與解僱在內，故不論被上訴人係主動辭職或被動解職，均系爭契約第9條約定被上訴人「離職或轉職」條件之範圍內，已符合系爭契約第9條之情形，伊自得將系爭股票移轉予廖登鎮等語。而系爭契約第6條雖約定：「乙方（指被上訴人）於聘任期間，均依甲方訂立之契約書、職員工作規則及人事管理規則辦理（甲方並得視情況依法修改），乙方不得異議」（見原審卷一第16頁反面）；上訴人員工離職管理作業規範第2條規定：「員工離職原因分為免職、解僱、辭職、留職停薪及遭資遣等事由」（見本院前審卷第60頁）。惟系爭契約簽訂時，被上訴人尚非上訴人之員工，系爭契約亦未以員工離職管理作業規範為附件，難認被上訴人於締約時已知悉員工離職管理作業規範第2條規定員工離職原因包含解僱及辭職在內，亦難認被上訴人知悉系爭契約第9條之「離職」包含被動解僱在內。又依證人廖登鎮之證詞可知，上訴人係以讓被上訴人久任公司，以達成上市上櫃為目標，而讓被上訴人認購股票等語（見本院前審卷第117-118頁反面）。足見系爭契約第9條之離職，應解釋為被上訴人主動離職之情形，始符合當事人之真意，蓋被上訴人係以每股20元認購系爭股票，但被上訴人遭解僱時，系爭股票經中華工商研究院鑑定價格已達每股65.05元，而此段期間被上訴人擔任總經理，對於公司股票價值之提升，衡情應有一定之貢獻，如將系爭契約第9條「離職」擴張解釋至被動解僱之情形，不啻允許上訴人得任意選擇時間解僱被上訴人，而剝奪被上訴人多年工作之成果，此不僅違反兩造締約時之真意與期待，亦不符合公平原則。故上訴人辯稱系爭契約第9條之「離職」，應包括被上訴人主動離職及被動解僱在內等語，要非可採。又上訴人以被上訴人不適任為由，依勞基法第11條第5款規定終止系爭契約，可見被上訴人顯遭被動解僱，自不符合系爭契約第9條約定被上訴人「離職」之停止條件。準此，上訴人既非有權買回系爭認購股票之人，且被上訴人係於上訴人公開發行前遭到解僱，系爭契約第9條約定之停止條件並未成就，故上訴人主張依據系爭契約第9條約定，將系爭認購股票移轉予廖登鎮等語，即非有理。
㈤按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項定有明文。本件上訴人依據系爭契約第9條、第14條約定將系爭認購股票移轉予廖登鎮，既非有據；另上訴人於94、96年間發放予被上訴人之系爭股利股票，截至系爭契約於100年9月9日終止時，被上訴人任職已超過3年，依系爭契約第9條之約定，系爭股利股票已屬被上訴人所有，並不在系爭契約第9條約定買回之範圍內；則上訴人違反寄託契約之保管義務，於100年12月18日逕將系爭股票移轉予廖登鎮，而無法將系爭股票返還被上訴人，實屬可歸責於上訴人之事由而致給付不能，使被上訴人受有無法返還系爭股票之損害。又黃玉春3人已將其等之債權讓與被上訴人，以103年9月5日綜合辯論意旨狀繕本送達上訴人為債權讓與之通知（見原審卷二第139頁）。故被上訴人依據民法第226條第1項請求上訴人賠償其損害，即屬有據。
㈥按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補
債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第216條定有明文。系爭股票經中華工商研究院鑑定認100年12月15日之交易價格每股價值為65.05元，此有鑑定報告及結論可參（見外放證物及原審卷二第41頁），並為兩造所不爭執。被上訴人因此主張其未能取回系爭股票所受之損害，計為4,875萬7,121元（749,533股×65.05元＝48,757,121元，元以下捨去）等語。上訴人則辯稱依據被上訴人與黃景祥於100年12月16日就系爭股票簽訂股權買賣契約，可知被上訴人將系爭股票以749萬5,330元之對價，即每股10元之對價出售予黃景祥，故被上訴人未能取回系爭股票所受之損害應為749萬5,330元等語。被上訴人雖於本院第二審主張其與黃景祥就系爭股票之法律關係，並非買賣契約，而係類似合夥投資性質之協議，故不能以749萬5,330元計算其損害等語，核屬被上訴人於第一審已提出其與黃景祥就系爭股票簽訂股權買賣契約之攻擊方法之補充，應予准許。惟被上訴人與黃景祥就系爭股票簽訂之股權買賣契約，前言即為買賣上訴人股權事宜，性質上應為買賣契約，價金並約定為每股10元，合計749萬5,330元，此有股權買賣契約1件存卷可稽（見原審卷一第24、25頁）。但其中第9條約定：「一、在巨豪公司將本買賣標的之股份，於股東名簿變更登記為乙方（指黃景祥）所有後，乙方持有本買賣標的之股份期間，巨豪公司所配發之股利，乙方應於受領巨豪公司股利分配日起30天內，將乙方所配得50﹪之股利，給付予甲方（包含現金股利及股票股利；股票股利以每股10元換算金額）。二、乙方日後如欲出脫持股，轉讓本買賣標的之股份予第三人時，若買賣價金每股價額超過10元，乙方應於其與第三人間買賣契約簽訂日起30天內，將溢價部分50﹪之金額給付予甲方（計算方法：（每股買賣價金-10元）×買賣股數×50﹪＝乙方應給付予甲方之金額）」。可知被上訴人以每股10元將系爭股票出賣予黃景祥，並約定黃景祥日後應將系爭股票所分配股利之50﹪給付被上訴人，且如轉讓系爭股票予第三人，就溢價10元部分超過50﹪之金額，亦應給付被上訴人。足認被上訴人轉讓系爭股票予黃景祥，除可獲得每股10元之對價外，尚可獲得系爭股票溢價10元部分超過50﹪之利益，此即為被上訴人因上訴人無法返還系爭股票所受之損害及所失之利益，被上訴人自得請求上訴人賠償。故上訴人辯稱被上訴人未能取回系爭股利股票所受之損害應按每股10元計算而為749萬5,330元等語，尚非可採。雖被上訴人與黃景祥已於102年2月7日解除前開協議，此有解約協議書1件存卷可稽（見原審卷二第162-163頁），然此係因被上訴人無法請求返還系爭股票，方與黃景祥解除股權買賣契約，尚不得因上開股權買賣契約事後遭到解除，而認該股權買賣契約並未成立。又以中華工商研究院客觀鑑定之價格即每股65.05元計算，被上訴人將系爭股票出賣予黃景祥可得之對價及利益合計應為2,812萬6,226元（7,495,330＋749,533股×（65.05－10）×50﹪＝28,126,226，元以下四捨五入）。故被上訴人因上訴人無法返還系爭股票所受之損害應為2,812萬6,226元。
㈦又上訴人辯稱被上訴人迄未清償廖登鎮之借款1,096萬8,980
元，此為被上訴人所不爭執（見本院前審卷第146頁反面），則上訴人辯稱廖登鎮對於被上訴人尚有1,096萬8,980元之借款債權等語，確屬有據。惟廖登鎮已將1,096萬8,980元之借款債權讓與上訴人，此有債權讓與書1紙存卷可憑（見本院卷第151頁）。上訴人並以106年5月22日民事更一審上訴理由狀之送達，為債權讓與通知及抵銷之意思表示，此有該上訴理由狀1件存卷可稽（見本院卷第87頁）。證人廖登鎮並於本院證稱被上訴人已取得現金股利與股票股利，還向上訴人求償，伊作為上訴人之創辦人，伊認為有義務將此借款債權移轉予上訴人，故口頭將此借款債權無償贈與上訴人等語（見本院卷第256頁），足見證人廖登鎮確實將此借款債權讓與上訴人。故被上訴人主張廖登鎮是否確將此借款債權讓與上訴人，實有可疑等語，尚非可採。至被上訴人另主張上訴人以「若被上訴人債權存在」為前提而為抵銷抗辯，屬於附條件之抵銷，不生效力等語，惟被上訴人前揭所述乃訴訟上抵銷抗辯之行使，並非附條件之抵銷，與民法第335條規定無涉，故被上訴人此部分之主張，亦非可採。是被上訴人對於上訴人之損害賠償債權，及上訴人對於被上訴人1,096萬8,980元之借款債權，兩者給付種類均為金錢，並無特別約定清償期而隨時得清償，故上訴人以此借款債權對於被上訴人之損害賠償債權為抵銷抗辯，應屬可採。
㈧又依系爭契約第9條約定，被上訴人離職時，上訴人依約得
由原出讓人以原認購價款買回股票，但所收取因支付借款以
2.75%計算之利息，應無息退還被上訴人。被上訴人因向廖登鎮借款1,096萬8,980元而支付利息共173萬6,748元（含現金161萬604元及發票日為100年7月15日至100年12月15日、面額共12萬6,144元支票6張），上訴人已退還被上訴人，此有100年12月26日台唐律字第100034號律師函1件及支票影本6紙為憑（見原審卷一第52至54頁），並為被上訴人所不爭執（見本院卷第468頁反面）。惟上訴人既不得買回系爭股票，被上訴人仍應支付借款利息，上訴人因此對於被上訴人自有173萬6,748元利息債權。又被上訴人對於上訴人之損害賠償債權，及上訴人對於被上訴人173萬6,748元利息債權，兩者給付種類均為金錢，並無特別約定清償期而隨時得清償，故上訴人以此利息債權對於被上訴人之損害賠償債權為抵銷抗辯，亦屬可取。
㈨準此，上訴人應給付被上訴人之金額為1,600萬98元（即資
遣費579,600元＋未能返還系爭股票之損害賠償2,812萬6,226元－借款本金債權10,968,980元－借款利息債權1,736,748元＝16,000,098元）。故被上訴人依據民法第226條第1項規定請求上訴人給付1,600萬98元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月4日起至清償日止按年息5%計算之利息，於法有據，逾此部分，則非有理。又被上訴人基於重疊合併依民法第184條第1項侵權行為損害賠償法律關係及民法第544條規定為同一聲明，於其勝訴部分，即毋庸再行審酌，其餘部分，基於上述同一理由，亦不應准許，併予敘明。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第12條、勞基法第17條暨勞退條例第11條第1、2項，及民法第226條第1項規定，請求上訴人給付1,600萬98元，及自101年1月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法有據，應予准許；逾此範圍所為之請求，應予駁回。原審就被上訴人請求逾上開應准許部分，為上訴人敗訴判決及為准、免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及已經提出之證據，經斟酌後認均不足以影響本判決之結果，無逐一論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
勞工法庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 林哲賢法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 11 月 28 日
書記官 馬佳瑩附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。