臺灣高等法院民事判決 106年度重勞上字第36號上 訴 人 鍾瑞昌訴訟代理人 楚曉雯律師被 上訴人 中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會法定代理人 林柏川訴訟代理人 黃旭田律師
許樹欣律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國106年8月31日臺灣士林地方法院105年度重勞訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於107年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，與第三項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定、減縮部分外）均廢棄。
確認兩造間僱傭契約關係存在。
被上訴人應自民國一百零四年七月一日起至上訴人復職日止，按月於每月三十日給付上訴人新臺幣壹拾壹萬伍仟元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）、第二審（除減縮部分外）訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第三項於上訴人按月以新臺幣參萬玖仟元供擔保後，得假執行。但被上訴人如按月以新臺幣壹拾壹萬伍仟元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明， 依民事訴訟法第441條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第473條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。是以，當事人倘於第二審言詞辯論終結前為上訴聲明之減縮，基於同一法理，亦屬應准許之列。經查，上訴人於本院提起上訴時，原於上訴聲明第三項請求： 被上訴人應自民國104年6月1日起至上訴人復職日止，按月於每月15日給付上訴人新臺幣（下同）11萬5000元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷第29頁）。嗣於本院言詞辯論期日減縮該項聲明為 ：被上訴人應自104年7月1日起至上訴人復職日止，按月於每月30日給付上訴人11萬5000元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（本院卷第339頁）。 核屬減縮上訴聲明，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於被上訴人94年籌設期間即協助辦理發起人及籌備委員會會議，因熟稔衛星廣播電視事業相關業務，受僱為被上訴人第一屆秘書長， 並於98年及101年被上訴人第二屆及第三屆理事長改選後，繼續受僱擔任秘書長，兩造約定伊月薪為11萬5000元。詎被上訴人於104年4月22日召開第4屆理事會議後， 訴外人即被上訴人新任理事長林柏川突然告知被上訴人決議對伊不予續聘，改由訴外人陳依玫擔任秘書長，然未告知不續聘之理由，伊雖請求以退休方式辦理離職，亦遭被上訴人拒絕。被上訴人並於104年4月29日，由陳依玫送達伊資遣費計算通知，告知伊依被上訴人工作人員服務規則（下稱系爭服務規則）第31條資遣，將於104年5月31日撥付資遣費及預告工資合計61萬6140元，且伊自即日起不用再上班，然仍未說明被上訴人係以何理由終止與伊間之僱傭關係。伊係於104年6月初接獲被上訴人104年5月31日所發之非自願離職證明書，始獲悉解僱理由為勞動基準法（下稱勞基法） 第11條第5款即勞工對於所擔任之工作確不能勝任。惟伊於近10年服務期間中，工作表現稱職，被上訴人既未舉出伊不能勝任工作之事證，其終止與伊間之僱傭關係，不但有違勞基法第11條第5款規定， 亦不符「解僱最後手段性原則」，所為終止契約應屬無效，且伊從未與被上訴人合意終止勞動契約，縱曾有合意，亦經伊以陳情函撤銷，兩造間僱傭關係應繼續有效存在。又伊已於104年6月23日去函要求被上訴人回復伊工作，但遭拒絕，且被上訴人已於104年4月22日僱用新任秘書長，客觀上不可能由伊提供勞務，被上訴人受領遲延，伊自無須再次催告被上訴人受領勞務，亦無補服勞務之義務，被上訴人仍應按原僱傭關係 ，自104年7月1日起，按月於每月30日給付伊薪資11萬5000元及遲延利息等語。【上訴人於原審聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應自104年6月1日起至伊復職日止， 按月於每月15日給付伊11萬5000元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人應給付上訴人非財產損害賠償40萬元本息；並願供擔保請准為假執行之宣告。經原審判決上訴人全部敗訴，上訴人就原審判決駁回其確認僱傭關係存在及請求按月給付薪資部分不服上訴，就請求非財產損害部分則未聲明不服，已告確定。嗣並減縮上訴聲明如前所述。未上訴及減縮部分非本院審理範圍，不贅】。
減縮後之上訴聲明：（一）原判決關於駁回後開第二、三項之訴部分及該部分假執行之聲請廢棄。（二）確認兩造間僱傭關係存在 。（三）被上訴人應自104年7月1日起至上訴人復職日止，按月於每月30日給付上訴人11萬5000元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（四）就第三項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊公會秘書長係承理事長之命綜合辦理會務，與理事長間存有高度信任關係，每月薪資高達11餘萬元，平時自主性甚高，上下班時間無特別限制，亦無須打卡，與伊公會間應屬有任期之委任關係 。又伊公會每屆理事長3年任期屆滿改選時，即隨同向新任理事會提出是否續聘秘書長之任免議案，待新選出之理事長與理事會做成決議，多年來已屬慣例，故伊公會秘書長之任期應與理事長相同，須另由伊公會重新改選之理事長決定下任秘書長之人選後，再重新提報理事會決定是否同意繼續聘任。上訴人於第一屆秘書長任期屆至後， 係因伊公會於98年及101年之理事長練台生及練成瑜仍繼續推薦上訴人擔任秘書長，且經報請伊公會理事會同意繼續聘任，上訴人始繼續獲聘擔任伊公會第二屆及第三屆秘書長。嗣於上訴人所擔任之第三屆秘書長任期屆滿後，伊公會第四屆理事長林柏川為因應廣播電視正式朝向「數位匯流」趨勢發展之新階段性任務，須聘任在此方面資歷及經驗豐富之秘書長協助綜理會務，上訴人在此方面之資歷及經驗不足，且多有辦理會務效率不佳等不堪勝任工作之情形，伊公會理事會乃於104年4月22日決議通過不續聘上訴人，另聘任陳依玫擔任第四屆秘書長。林柏川於當天理事會後立即約見上訴人，並充分告知不續聘之決議及理由，上訴人於聽聞後並未表示任何反對意見，僅請求林柏川能以退休方式辦理其離職。嗣並於104年4月23日再由陳依玫奉伊公會理事會之命與其完成交接，顯然已默示同意不予續聘。且上訴人既係因其秘書長之任期屆滿且未獲伊公會理事會通過同意續聘，始與伊公會終止聘任關係，而非在聘任關係存續中遭到伊公會解聘，自無工商團體會務工作人員管理辦法（下稱系爭管理辦法）第26條第1項：「除有勞動基準法第11條 、第12條或第13條但書情事外，並經理事長提請理事會通過，不得解聘（僱）」規定之適用。又縱認兩造間之契約關係仍應適用勞基法，然兩造已於104年4月29日達成以「優於勞基法之0.7個月資遣」方案終止兩造契約關係之意思表示合致 ，上訴人並簽署資遣費計算書（下稱系爭資遣費計算書），當天並將個人物品帶走，繳回識別證、門禁卡及抽屜鑰匙，且自104年5月1日起即未再進入伊公會會所上班 ，並要求伊公會開立非自願離職證明書，持之向勞工保險局申請失業給付，伊公會則於104年5月31日將該筆離職金61萬6140元匯入上訴人之薪資帳戶中。應認兩造已合意終止勞動契約。上訴人事後反悔，有違誠信原則。再者，上訴人從未將其參與數位匯流業務之相關會議向伊公會所屬會員提出完整之心得報告，亦未見其曾邀集會員進行系統性分析討論，且其辦理「數位匯流」業務等相關學歷及經驗極為不足，辦理伊公會會務效率不佳，顯無法勝任伊公會秘書長繁重工作，已符合勞基法第11條第5款得予預告而終止契約之要件， 故伊公會依法辦理資遣，亦屬於法有據，則上訴人訴請確認僱傭契約存在，並請求給付薪資，俱無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項為兩造所不爭執（原審卷第415、416、352、353頁、本院卷第159、339頁），且有被上訴人第四屆第一次理事會議記錄、資遣費計算通知、非自願離職證明、臺北市政府勞資爭議調解記錄、陳情書、被上訴人第一、二、三屆第一次理事會議記錄、全國性及區級人民團體立案證書可證（原審湖勞調卷第9至13、18、19頁、32至35、41至45頁 、原審重勞訴卷第19頁），堪信為真實：
（一）被上訴人於94年間籌設，於95年1月11日成立， 並於同日召開成立大會及第一屆第1次理事會議 ，由訴外人周盛淵當選為理事長，該次理事會議通過由上訴人擔任秘書長。嗣被上訴人於98年4月29日召開第二屆第1次理事會議，由練台生當選為理事長，該次理事會議並通過由上訴人繼續擔任秘書長 。又於101年4月26日召開第三屆第1次理事會議，由練成瑜當選為理事長，該次理事會議亦通過由上訴人繼續擔任秘書長。兩造約定上訴人月薪為11萬5000元。
（二）被上訴人於104年4月22日召開第四屆第1次理事會議， 由林柏川當選為理事長，該次理事會議並決議：「⑴為因應數位匯流及複雜繁忙的新階段任務，全體理事決議不續聘鍾瑞昌為秘書長，並授權理事長全權處理關於前秘書長鍾瑞昌之人事相關問題。⑵由於數位匯流的方向將決定公會各會員的未來經營導向，全體理事決議新聘陳依玫女士為本會新任秘書長，並於次日起辦理交接工作，並請於三日內完成交接。⑶其他會務工作人員之聘任交由陳依玫秘書長決定。」。
（三）被上訴人於104年4月29日交付上訴人之系爭資遣費計算書，其上電腦打字部分係由被上訴人所製作，記載：「被上訴人公會於104年4月22日第4屆第1次理事會議中決議，不再續聘原告擔任秘書長，茲依本會工作人員服務規則第31條規定辦理資遣，並計算相關資遣費用如下：…」等語，並由上訴人於104年4月29日在系爭資遣費計算書末欄本人親簽處親自簽名並記載日期。
（四）被上訴人於104年5月31日將系爭資遣費計算書計算費用61萬6140元匯入上訴人帳戶。
（五）上訴人於104年6月間自被上訴人處領得非自願離職證明書， 其上勾選上訴人離職原因為「勞動基準法第11條第5款」。
（六）上訴人曾持被上訴人所開立非自願離職證明書向勞動部勞工保險局申請失業給付。
（七）上訴人於104年6月23日寄發陳情書予被上訴人，請求回復上訴人工作，被上訴人已於104年6月底合法收受。
（八）104年7月8日上訴人向臺北市政府申請勞資爭議調解，104年8月31日召開調解會議，調解結果不成立。
四、又上訴人主張：兩造間為繼續性之僱傭關係，被上訴人決議解雇、不續聘及資遣伊均違法自始無效，伊並無不能勝任工作之情形，亦從未與被上訴人合意終止勞動契約，兩造間僱傭關係仍存在，被上訴人應按月給付伊11萬5000元及其利息等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲就兩造爭執敘述如下：
（一）關於兩造間契約性質：
1.按勞動契約與委任契約固均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。惟勞動契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。是以，公會秘書長與公會間之關係究為勞動關係或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性而提供勞務等情加以判斷。次按不定期勞動契約所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運，具有持續性之需要者而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性。
2.被上訴人雖提出第二屆第一次理事會議記錄、第三屆第一次理事會議紀錄（原審湖勞調卷第41至43頁），辯稱：秘書長與伊公會間應屬有任期之委任關係，且伊公會秘書長之任期依慣例應與理事長相同，為三年一聘，伊公會理事長任期屆滿時，秘書長之聘期亦同時屆滿，須另由伊公會重新改選之理事長決定下任秘書長之人選後，再重新提報理事會決定是否同意繼續聘任云云。然查，依被上訴人提出之章程第35條規定：被上訴人公會置秘書長一人，會務工作人員若干人，承理事長之命辦理會務；秘書長及會務工作人員以專職為原則，由理事長提報理事會議通過，報請主管機關核備。且遍觀章程全文亦未對秘書長有任期之規定，有被上訴人章程為憑（原審湖勞調卷第36至40頁）。而系爭管理辦法第26條則訂明：會務人員除有勞基法第11條、第12條或第13條但書情事者外，並經理事長提請理事會通過，不得解聘（僱），亦有系爭管理辦法可稽（本院卷第220頁）。併參以內政部78年6月20日（78）內社字第709197號函解釋：工商團體會務人員管理辦法並無秘書長隨理事會任期之更迭而進退之規定；理監事會任期屆滿改選成立新理事會後，原有會務工作人員，仍繼續留用，無庸辦理續聘手續（原審卷第50、51頁）。顯然亦認公會與會務人員間契約終止，仍須受勞基法之規範，非屬委任或定期勞動契約。再按被上訴人系爭服務規則第1條、第2條除開宗明義揭示該規則依據系爭管理辦法第4 條規定訂定之，並不得違反勞基法及系爭管理辦法之強制或禁止規定，且作為被上訴人工作人員管理之依據外； 其第3條更訂明被上訴人置秘書長一人執行會務；而該規則第12條至第22條關於工作人員之辦公時間、差假、請假程序等相關規定，並未將秘書長排除在外；其第18條更明定秘書長請假，應簽請理事長核准；第23條則規定被上訴人工作人員均應接受平時考核及年終考核，秘書長之考核由理事長為之。該規則第28條更規定被上訴人工作人員除有勞基法第11條、第12條或第13條但書情事外，並經理事長提請理事會通過，不得解聘，有系爭服務規則可稽（原審卷第87至89頁）。可知被上訴人內部所制定之系爭服務規則亦未就秘書長之任期為任何限制。且秘書長受領固定薪給，並受理事長指示處理一般會務而提供勞務，工作性質具有事務性、經常性及繼續性，其請假須簽請理事長核准，受理事長考核，顯然受理事長之指揮控制，兩造間契約人格上、經濟上及組織上從屬性極高，其工作既在處理公會持續進行之會務，乃具繼續性，揆諸前揭說明，應認上訴人與被上訴人間之關係為不定期之僱傭關係，屬勞基法上所規定之勞動契約。此觀諸系爭服務規則第28條及系爭管理辦法第26條均訂明，除有勞基法第11條、第12條或第13條但書情事，並經被上訴人理事長提請理事會通過外，不得任意解聘乙節，至臻灼然。至被上訴人第二屆、第三屆均經改選後理事長提報理事會決定秘書長聘任案，僅係為符合被上訴人章程第35條、系爭服務規則第8條規定， 尚難執以逕謂兩造間有成立三年一聘契約關係之合意，亦難認秘書長任期有何慣例可言。是被上訴人前揭辯解，不值採取。
（二）兩造間之僱傭契約是否仍然存在：
1.被上訴人辯稱：上訴人於得知伊公會理事會決議不續聘後，主動提出希望能以資遣或優退方式辦理離職，嗣伊公會同意以資遣方式辦理，上訴人已與伊公會新任秘書長完成交接，並以書面親簽同意接受伊公會不續聘之決議及資遣費計算方式，且帶走個人物品，繳回識別證、門禁卡及抽屜鑰匙，自104年5月1日起即未再上班， 並要求伊公會開立非自願離職證明書，持之向勞工保險局申請失業給付，伊公會則於104年5月31日將該筆離職金61萬6140元匯入上訴人之薪資帳戶中，兩造顯已於104年4月29日達成伊公會以「優於勞基法之0.7個月資遣」 方案終止兩造契約關係之意思表示合致云云。然查：
⑴被上訴人於104年4月22日召開第四屆第一次理事會議，由
林柏川當選為理事長，該次理事會議並決議不續聘上訴人為秘書長，及授權林柏川全權處理關於上訴人之人事相關問題，而該次理事會議結束後，林柏川即告知上訴人理事會決議不予續聘等情，為兩造所不爭，且有該次會議記錄可按（原審湖勞調卷第9、10頁）。 顯然被上訴人係單方以不續聘為由通知上訴人終止勞動契約，依前揭說明，本不生效力。 又上訴人於原審陳稱：4月22日被上訴人表示不予續聘時，伊有向新任理事長林柏川理事長要求用退休方式辦理等情（原審卷第112、268頁）。核與證人陳依玫證稱：伊於104年4月22日接獲新當選的理事長告知，理事會決定聘伊為新任秘書長， 並請伊與上訴人於3日內辦理交接及後續離職之相關事宜，理事長並告知已在理事會後與副理事長一同約見上訴人，告知理事會不續聘的決議，上訴人則向新任理事長表達希望用退休方式來辦理，雖伊已告知上訴人請求退休與規定不符等情（原審重勞訴卷第
25 8、262頁）， 及證人即被上訴人第四屆理事李敏亦證述：104年4月22日秘書長續不續任議案結束後，就請上訴人進來，理事長林伯川就告訴上訴人理事會剛才決議不續聘上訴人，因為上訴人不適任，就不續聘，當場上訴人表示他當年10月就退休，可否改聘顧問職務到退休，理事長表示這不在剛才決議的項目，表示會按公會規定辦理等語（本院卷第195、196頁），大致相符。 足見上訴人於104年4月22日被上訴人理事會議結束後， 經林柏川告知理事會決議不予續聘，上訴人並未接受，且要求以退休方式辦理離職，林柏川僅表示可以討論，然終並未應允。是兩造斯時並未達成以不續聘或退休方式終止兩造間僱傭關係之合意，洵堪認定。
⑵又證人陳依玫雖證稱：上訴人是合意離職，只是以資遣的
方式來計算離職金；上訴人已於4月24日辦理完交接 ，且經伊告知上訴人退休不符規定後，上訴人遞交給伊關於離職金之手寫稿上列有優退與資遣的離職金計算方式之2 個方案， 經綜合考量伊決定以0.7個月作為計算資遣費之基準， 上訴人並於4月29日在以資遣方式計算離職金的文件上簽名 ，且於5月底領訖，顯然係合意離職等語（原審重勞訴卷第261、262頁）。然審酌陳依玫乃上訴人經解聘後新任秘書長，與上訴人利害衝突，其證詞已難期全然公正，且其另證稱：被上訴人理事長告知伊，理事長跟副理事長已經在4月22日會後約詢過上訴人 ，上訴人回應是希望爭取用退休的條件辦理；伊與上訴人洽談離職金的計算方式時，原先上訴人希望以退休方式來辦理，伊當場向他求證，是否舊制年資3年已結清， 上訴人表示屬實，伊就告訴上訴人說他希望的退休方式條件上恐有不符，上訴人轉而表示還是希望爭取，是否可以用優退的方式，或如果是資遣的話，用0.7個月的方式來辦理 ，上訴人並希望被上訴人協助發非自願離職證明等語（ 原審重勞訴卷第258、
259、264、265頁）。 此再斟酌兩造均不爭執上訴人與陳依玫於104年4月24日討論過程中，由上訴人所手寫手稿顯示之文字除有： 「⑴年資計算；⑵資遣0.7（1.28）→人事；⑶經劃掉計算式；⑷（打圈）5月份薪資→115,000；⑸（打圈）資遣通知...；⑺ （打圈）特休未休14天；⑻資遣115,000×0.7×6年5個月＝515,200、115,000×1.28×6年5個月＝942,080優退 、115,000×1.28×6年10個月＝1,008,350」等內容外， 尚有「⑹請問：內政部社會司秘書長解職（資遣、退休、離職…程序」之文字（原審湖勞調卷第44頁），該文字雖經劃除，然上訴人已說明：「在4月23日陳小姐交接後 ，我特別拜託原任練理事長，跟林理事長請託，希望用退休的方式計算，所以陳小姐來跟我討論的時候，我們就可能的方向提出討論，所以這是一個討論的手稿，我是要告訴公會說其實退休的金額跟資遣的差異不大，希望公會能夠從寬認定。在這一份手稿裡面，有提到秘書長的辭職程序可能有問題，未來要請示內政部社會司」、「我當場說法律有瑕疵，要請示內政部有關秘書長解職規定，另外要發非自願離職證明書，我不知道我被資遣原因為何，這樣我才知道公會處理有無違法。」、「第六、七行寫內政部社會司，是指要問內政部社會司關於秘書長解職程序（資遣、退休、離職...）， 我認為被告資遣我可能是違法，所以才要詢問內政部社會司。」、 「（法官問：原審被證4手寫稿上註記要向內政部社會司查秘書長解職程序，這些字是否為上訴人記載？後來為什麼會劃掉？）字是我寫的，但不是我劃掉的。我因為覺得公會不續聘且資遣我，且不告訴我資遣理由，我覺得法律上有疑慮，所以才會在跟陳秘書長討論時把這些寫上去，陳秘書長當場表示，不要去談了，但我還是把它寫下去，至於事後為何會劃掉我不清楚。」等語（原審重勞訴卷第268頁、第112頁背面、本院卷第160頁）。 足見上訴人於104年4月23日與陳依玫辦理交接前後，乃至以手稿與陳依玫討論時，均一再爭取以退休方式辦理，且對公會所為解職之程序是否合法仍一再質疑，更要求再向內政部查詢，復係在遭被上訴人單方解職之非自願離職之前提下，提出離職金方案與陳依玫進行洽商。自不能認為上訴人已與被上訴人合意終止勞動契約。
⑶況上訴人嗣雖於陳依玫於104年4月29日所交付之系爭資遣
費計算書上親自簽名並記載日期，有系爭資遣費計算書可按（湖勞調卷第45頁），證人陳依玫並證述：系爭資遣費計算書當面交付給上訴人，且經過伊充分說明，上訴人認同之後才簽下簽名，並且希望被上訴人能夠協助他後續事宜云云（原審重勞訴卷第262、263頁）。然系爭資遣費計算書並未有上訴人同意被上訴人資遣或終止契約之註記。且系爭資遣費計算書已記載：「中華民國衛星廣播電視事業商業同業公會（以下簡稱本會） 於104年4月22日第4屆第1次理事會議中決議， 不再續聘鍾瑞昌先生擔任秘書長，茲依本會工作人員服務規則第31條規定辦理資遣，並計算相關資遣費用如下：...」等語， 而系爭服務規則第31條第1項則規定：「本會工作人員因團體解散合併裁撤 、編制縮減或不能勝任工作等予以資遣者，按服務年資，適用勞基法前每滿一年發給一個半月薪給之資遣費；適用勞基法後每滿一年發給零點七個月薪給之資遣費。」，有系爭服務規則附卷可稽（原審重勞訴卷第141頁背面） ，足見系爭資遣費計算所載終止契約之原因乃被上訴人單方資遣上訴人，亦非合意終止至明。再參以被上訴人於104年5月31日發給非自願離職證明書，所記載之離職原因為「勞動基準法第11條第5款」，亦非合意終止。上訴人更於104年6月23日即寄發陳情書予被上訴人請求回復工作 ，並於該陳情書內記載：「鈞會於104年4月22日第四屆第一次理事會中決議不續聘職為秘書長， 隨即於4月29日通知職以不續聘為由辦理資遣，並於5月31日以勞基法第11條第5款"對所擔任之工作確不能勝任"為由發給非自願離職證明書；唯不續聘案經鈞會函請內政部，但因違反『工商團體會務工作人員管理辦法』第十一條規定不予核備，顯見本案有嚴重瑕疵；再以鈞會不予續聘在先，通知職違反勞基法第11條在後，而辦理資遣的原因則為不予續聘，顯見職並無任何違反勞基法第11條情事...」、 「職突遭鈞會解聘，...解聘案既以違反資遣又無理由...」等語（原審湖勞調卷第18、19頁）。 復於104年7月8日聲請勞資爭議調解，要求回復僱傭關係，有調解記錄可按（原審湖勞調卷第13頁）。益徵被上訴人自始並未以合意終止之意發給資遣費或離職金，上訴人亦未曾同意被上訴人違法之不予續聘或資遣，更未與被上訴人合意終止契約至明。上訴人所以辦理交接及洽商，簽立系爭資遣費計算書，將個人物品帶走，繳回識別證、門禁卡及抽屜鑰匙，或領取資遣費、預告工資，僅單純對於遭單方解僱後，所為後續問題之處理，並非應允被上訴人之解僱，至勞工依就業保險法規定請領失業給付，係為維持基本生活，均不能據以認上訴人有合意終止契約之意思。又上訴人既於104年5月31日接獲非自願離職證明後， 始確認被上訴人係以勞基法第11條第5款事由終止兩造間勞動契約，已如前述，則其於104年6月23日寄發前開陳情函請求回復工作，尚難認有所延遲。從而，被上訴人辯稱：兩造間之勞動契約業經合意終止云云，自無可採信。
2.被上訴人另抗辯：上訴人辦理公會會務效率不佳，且就辦理數位匯流業務等相關學歷（上訴人為國立政治大學教育系畢業）及經驗極為不足，無法勝任未來秘書長繁重工作，則縱認兩造未合意終止契約，伊亦已依勞基法第11條第
5 款終止兩造間契約云云，並提出行政院於99年12月核定通過之「數位匯流發展方案（0000-0000 年）」節錄、101年5月核定通過之「數位匯流發展方案（0000-0000年 ）（第二版）」修正之說明為證（原審勞重訴卷第171至208頁），亦據上訴人所否認。且查：
⑴按勞動基準法第11條第5款規定 ，勞工對於所擔任之工作
確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。且須雇主於其使用勞動基準法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號 、103年度台上字第1921號民事判決意旨參照）。
⑵查觀諸被上訴人104年4月22日第四屆第一次理事會議記錄
就秘書長及會務工作人員聘任案決議：「⑴為因應數位匯流及複雜繁忙的新階段任務，全體理事決議不續聘鍾瑞昌為秘書長，並授權理事長全權處理關於前秘書長鍾瑞昌之人事相關問題。⑵由於數位匯流的方向將決定公會各會員的未來經營導向，全體理事決議新聘陳依玫女士為本會新任秘書長，並於次日起辦理交接工作，並請於三日內完成交接。」，並未記載因上訴人不能勝任秘書長工作而決議不續聘。又證人李敏證稱：伊有參加104年4月22日召開之第四屆理事會會議，當天討論秘書長去留時，當天到場的理事馬上表示不續聘，因為不適任，中間有幾位理事表示上訴人在原來的工作上沒有做到應該做的事情，甚至有幾位理事表示上訴人根本沒有在做事情，大家抱怨交辦的事情沒有做，該推動的事務沒推動，大家都同意，就決議不續聘；另伊擔任監事時，希望推動Site Blocking， 曾會同 CASAA（亞洲衛星有線電視產業協會）的亞洲代表拜訪上訴人希望開一個研討會，邀請會員參加，上訴人口頭說好，但沒有交辦，且拜會當天還請伊跟伊國外同事翻譯，上訴人代表產業公會理事，這樣不是很恰當，且後來也沒有將研討會訊息發給全體會員，完全沒有做到被上訴人秘書長該做的事情云云（本院卷第195至197頁）。然其上開證詞實屬空泛，且其自承：「當天沒有討論具體的內容」、「不續聘部分當天沒有提出任何資料」、「我不記得到底是哪位代表說出哪些內容」等語，自無從遽認上訴人對於所擔任之秘書長工作確有不能勝任之情事。又上訴人自95年1月起擔任被上訴人秘書長，迄至104年4月22日， 期間已有9年之久， 應具備一定勝任工作之能力。證人李敏並非直接監督考核上訴人工作之人，且上訴人於拜會行程中未能翻譯或未將證人所指該次研討會訊息通知全體會員，是否即足認上訴人不具備擔任秘書長之學能或不能勝任秘書長工作，亦屬可疑。 另參諸被上訴人所提出於102年至104年召開會員大會時提出之工作報告 （原審重勞訴卷第90至109頁）， 亦有關於無線數位頻道必載、數位頻道播送廣告、有線電視完成數位化後基本頻道分組付費等內容。則被上訴人指稱上訴人不懂數位匯流，未積極辦理數位匯流相關業務云云，既未能舉證證明上訴人有何未盡管理監督之職責或辦理公會會務效率不佳之情事，亦未舉證證明上訴人因辦理數位匯流業務等相關學歷及經驗不足，有何因此耽誤會務之推行，更未舉證證明曾透過其他懲處方式督促上訴人改善，依前揭說明，則被上訴人遽依上開勞基法規定，片面終止兩造間勞動契約，與所謂「勞工不能勝任工作」及「解僱最後手段性原則」均不符合，其終止契約自不合法。從而，上訴人主張：被上訴人依勞基法第11條第5款資遣伊並不合法，應不生效力； 兩造間僱傭關係仍然存在等語，堪以採信。
（三）上訴人請求被上訴人給付薪資有無理由：
1.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條前段、 第235條及第234條分別定有明文。次按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決要旨參照）。
2.查兩造間僱傭契約關係既仍存在，業經認定於前，則上訴人在被上訴人終止兩造間契約後，於104年6月23日發函要求被上訴人應回復伊工作，有陳情書為憑（原審湖勞調卷第18、19頁）， 被上訴人亦不爭執於6月底收到該陳情書乙節（本院卷第339頁）。 上訴人向臺北市政府勞動局聲請勞資爭議調解，請求恢復僱傭關係繼續提供勞務，被上訴人則拒絕上訴人回任工作之請求，有調解紀錄可按（原審湖勞調卷第13頁）。足認上訴人已於104年6月底將準備依勞動契約本旨提供勞務之情通知被上訴人，惟為被上訴人所拒。揆諸前揭規定，被上訴人應負受領遲延之責任，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求被上訴人給付薪資報酬。又兩造對於兩造約定上訴人月薪為11萬5000元，且發薪日為每月30日等情， 並無爭執（本院卷第339頁）。從而 ，上訴人請求被上訴人自104年7月1日起至上訴人復職之日止，按月於每月30日給付上訴人11萬5000元，及自各月應給付日之翌日起算之法定遲延利息，於法自無不合，應予准許。
五、綜上所述，上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求被上訴人應自104年7月1日起至上訴人復職之日止， 按月於每月30日給付上訴人11萬5000元，及自各月應給付日之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許之部分，為上訴人敗訴之判決（確定、減縮部分除外），並駁回其就給付薪資部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項、第3項所示，並依聲請就給付薪資部分分別酌定相當擔保以為假執行及免為假執行之宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
勞工法庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 蕭清清法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 7 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。