臺灣高等法院民事判決 106年度重勞上字第37號上 訴 人 第一金證券股份有限公司法定代理人 葉光章訴訟代理人 黃明展律師
吳龍偉律師被上訴人 卓壯鴻訴訟代理人 楊俊雄律師複代理人 樊君泰律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國106 年8 月30日臺灣臺北地方法院106 年度重勞訴字第8 號第一審判決提起上訴，本院於107 年5 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為廖美祝，嗣於民國（下同）106 年
9 月8 日變更為葉光章，並於106 年9 月22日具狀聲明承受訴訟等情，有上訴人第11屆董事會第2 次臨時會議節錄、經濟部商工登記公示資料查詢服務附卷可稽（見本院卷第27頁、第117 頁至第118 頁），經核並無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：伊自93年11月16日起受雇於上訴人，擔任專任經理人一職，每月薪資為新臺幣（下同）8 萬元（下就兩造間僱傭關係稱系爭勞動契約）。上訴人於105 年10月21日向伊表示因虧損及業務緊縮，將於同年月31日終止系爭勞動契約，惟上訴人102 年度及103 年度均有盈餘，僅係部分單位短期營收減少，且上訴人105 年8 月間仍聘用伊原職務性質足以擔任之高階主管2 名，足見上訴人仍有適當職位可供伊擔任，並尚有人力需求，卻逕以虧損、業務緊縮為由，片面終止系爭勞動契約，難謂符合最後手段性原則。則系爭勞動契約既未經上訴人合法終止，兩造間僱傭關係仍存在，爰確認兩造間僱傭關係存在，並依民法第487 條前段、勞工退休條例（下稱勞退條例）第31條規定請求薪資、提撥退休金等語。並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應給付伊24萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。另自106 年2 月1 日起至復職日止，按月於每月月底給付伊8 萬元，暨自各期應給付日次日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢上訴人應自105 年11月1 日起至准許伊復職日止，按月提繳4,800 元儲存於伊於勞工保險局設立之勞工退休金專戶；㈣願就上㈡、㈢供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：被上訴人於93年11月16日起至105 年10月31日在伊處任職，離職前係擔任中和分公司營業部資深經理，然因伊自100 年至105 年連續兩年以上營運虧損，因而辦理減資、裁撤士林、新莊2 家分公司（下稱士林等2 分公司）營業據點，並遭臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）停止發行或辦理認購（售）權證業務，整體業務業已縮小，顯有虧損、業務緊縮情事，伊為降低營運成本，故調整組織架構、進行精簡人力計畫。至於伊於105 年8 、9 月間聘僱之
2 名總公司高階主管及1 名安和分公司經理人，其等職稱、職階及職責均與被上訴人職務不同，且非被上訴人所能勝任，故伊依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第2 款終止系爭勞動契約，符合解雇最後手段性原則，系爭勞動契約既經伊依法終止，被上訴人請求無理由等語置辯。
四、原審就被上訴人之請求，為一部勝訴、一部敗訴之判決，即：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡上訴人應給付被上訴人7萬9,467 元，及自106 年7 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自106 年7 月1 日起至上訴人同意被上訴人復職前1 日止，按月於每月最末日給付8 萬元，及自各自應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
上訴人應自105 年11月1 日起至被上訴人復職前1 日止，按月提撥4,800 元至被上訴人之勞工退休準備金專戶；㈢為附條件之得、免假執行宣告；㈣駁回其餘請求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回；㈢如受不利判決，上訴人願供擔保免予假執行。（被上訴人就原審駁回其餘請求部分未據上訴，不予贅述）。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠被上訴人自93年11月16日起任職上訴人公司，雙方約定每月
工資9 萬2,000 元，期間被上訴人自98年5 月1 日起至102年9 月22日止擔任上訴人公司哨船頭分公司（後改名為士林分公司）之委任經理人，自102 年9 月23日起擔任士林分公司資深經理，自103 年11月1 日起擔任中和分公司資深經理，每月工資為8 萬元。
㈡上訴人公司於105 年8 月間聘用高階主管2 名，分別擔任總
公司經營企劃部協理及通路事業群資深協理；於105 年9 月26日聘用資深經理1 名，擔任安和分公司資深經理。
㈢上訴人公司於105 年10月21日依勞基法第11條第2 款規定預
告終止系爭勞動契約，並給付被上訴人工資至其最後任職日即同年10月31日。
㈣上訴人公司於105 年11月10日給付被上訴人資遣費50萬7,20
0 元、預告工資5 萬3,333 元，總計56萬0,533 元。
六、被上訴人主張上訴人以虧損、業務緊縮為由，依勞基法第11條第2 款之規定，自105 年11月1 日起終止系爭勞動契約，並不合法，故請求確認兩造間之僱傭關係存在，並請求上訴人至其復職日止，按月給付薪資及提繳退休金至被上訴人之勞退專戶等語，上訴人則以前詞置辯，是本件所應審究者為：上訴人以因虧損及業務緊縮為由，依勞基法第11條第2 款規定資遣被上訴人，是否有據？若否，則被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，並請求上訴人至其復職日止，按月給付薪資及提繳退休金至其勞退專戶，是否有據？茲分別敘述如下：
㈠上訴人以因虧損、業務緊縮資遣依勞基法第11條第2 款規定被上訴人，為無理由：
⒈上訴人辯稱系爭勞動契約業經其以虧損為由，依勞基法第
11條第2 款合法終止一節，為被上訴人所否認。經查：⑴按雇主有虧損時，得預告勞工終止勞動契約，勞基法第
11條第2 款固定有明文。然揆其立法意旨，係慮及雇主於虧損時，有裁員之必要，以進行企業組織調整，謀求企業之存續，俾免因持續虧損而倒閉，造成更多員工失業而致社會更大不安。故為保障雇主營業權，勞動契約之存續保障即應作適當之讓步（最高法院102 年度台上字第100 號判決意旨參照）。即雇主有虧損時得片面終止勞動契約，係基於企業營運上之需求與勞工權益間所作之調和。企業是否虧損，雇主得否以此原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運、經營能力為準，而非以個別部門或是區分個別營業項目之經營狀態為斷。受僱人所服務之個別部門若有盈餘，且受僱人並非該部門之多餘人力，企業全體之虧損即與該部門無涉，雇主自不得以企業虧損為由解僱該盈餘部門之員工（最高法院96年度台上字第1935號判決意旨參照）。
⑵查上訴人公司於102 年、103 年仍有1 億元以上之盈餘
，自104 年間起始轉盈為虧，虧損1,194 萬6 千元，10
5 年虧損持續上升達2 億餘元，為兩造所不爭執之事實（見本院卷第62頁、第338 頁）。再細繹被上訴人遭上訴人解僱前，上訴人公司105 年前3 季之財務報告，上訴人於105 年第1 季營業結算淨損7,438 萬8,000 元，每股虧損0.12元，105 年上半年淨損1 億3,497 萬8,00
0 元，每股虧損0.21元，105 年第3 季營業結算淨損7,
549 萬8,000 元，每股虧損0.12元，105 年1 月1 日至
9 月30日綜合虧損1 億1,263 萬1,000 元，有上訴人10
5 年第1 季財務報告、105 年上半年度財務報告、105年第3 季財務報告、資誠聯合會計師事務所106 年10月25日（106 ）財審報字第00000000號會計師查核報告可證（見原審卷第68頁至第73頁、本院卷第75頁至第80頁），堪認上訴人公司已虧損年餘，且無反轉之趨勢。然觀諸被上訴人自103 年11月1 日起所任職之中和分公司（見不爭執事項㈠），於104 年度上訴人公司已轉盈為虧之際，中和分公司仍有獲利，有獲利目標達成率比較表在卷可參（見原審卷第118 頁至第119 頁）。105 年上半年上訴人公司虧損已高達1 億餘元之際，同年1 月至7 月間，中和分公司除2 月、4 月有虧損外，其餘各月仍有獲利，平均分攤後，整體觀之仍屬獲利，且其獲利於各分公司、法人部之30個評比單位中，表現約係前
3 分之1 （見原審卷第120 頁至第122 頁）。是上訴人公司自104 年起迄105 年10月間止雖持續虧損中，已難認與被上訴人任職之中和分公司有關。又上訴人中和分公司之編制，於經理人下設有前檯及後檯營業主管，主管下轄數名營業員，被上訴人自103 年11月1 日起係擔任中和分公司之前檯營業主管，為兩造所不爭執（見本院卷第336 頁至第337 頁），上訴人公司自105 年9 月至12月間，共資遣68名員工，固有兩造不爭執真正之資遣彙總表在卷可憑（見原審卷第63頁），其中中和分公司於105 年10月31日資遣含被上訴人在內之3 名員工，然上訴人並未證明其他2 名員工究係被上訴人所轄之前檯營業員，或後檯營業主管所轄之營業員，更於辯論期日先稱被上訴人所轄之營業員共4 名，105 年迄今編制均未變動，並稱係因營業員係公司收入主要來源，可創造業績，嗣經被上訴人質疑後，又改稱被上訴人所轄之前檯營業員共18名，105 年10月31日同時資遣2 名前檯營業員，然此為被上訴人所否認，上訴人就此非僅先後陳述不一，且未舉證證明之，更難憑此遽認被上訴人為
105 年間仍有獲利表現之中和分公司之多餘人力。揆諸上開說明，上訴人自不得逕以企業整體有虧損，依勞基法第11條第2 款終止兩造間之系爭勞動契約。
⒉至系爭勞動契約是否經上訴人以業務緊縮為由，依勞基法
第11條第2 款規定合法終止，兩造亦多所爭執。經查：⑴按勞基法第11條第2 款所謂「業務緊縮」，係指雇主在
相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言，與雇主之財務結構及資產負債情形無必然之關係。至雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異，乃屬「業務性質變更」之範疇，而非「業務緊縮」，如因此須減少人力，亦不得以業務緊縮為由向勞工終止契約。且雇主之生產量及銷售量有無明顯減少，應就企業之整體營業之業績觀察，不能僅就局部或個別之業務狀況加以判斷。故雇主依勞基法第11條第2 款所規定之「業務緊縮」為理由，向勞工預告終止勞動契約，須以企業經營客觀上確有業務緊縮之情形，始得為之（最高法院10
0 年度台上字第1057號判決意旨參照）。又雇主之事業單位是否有業務緊縮，應以相當時間持續觀察近年來營業狀況及盈虧情形綜合加以判斷，自客觀上觀察其整體業務是否有應予縮小範圍之情形及必要。如僅短期營收減少或因其他一時性原因致收入減少，而不致影響事業之存續，或僅一部業務減少而其他部門依然正常運作仍需勞工者，尚不得遽認其得預告勞工終止勞動契約，以避免雇主僅因短時間業務減縮或適逢淡旺季，生產量及營業額發生波動起伏，即逕予解雇勞工之失衡現象（最高法院106 年度台上字第2648號判決意旨參照）。另雇主依勞基法第11條第2 款業務緊縮為由，預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工，始足當之，倘未產生多餘人力，或僅一部歇業，而他部門依然正常運作，甚或業務增加，仍需僱用勞工時，即不得依上開規定終止勞動契約（最高法院
100 年度台上字第2024號判決意旨參照）。⑵查上訴人係為因應數位化金融環境變動趨勢及未來業務
推展需要，且因士林等2 分公司經營績效不佳，審酌未來經營環境條件尚難以預期達成分攤後損益兩平之目標，故將士林等2 分公司列為優先整併之據點，有上訴人於105 年9 月29日董事會會議節錄在卷可參（見原審卷第76頁），顯見上訴人整併士林等2 分公司係為因應環境變化與市場競爭，而調整營運之經營決策，使上訴人內部產生結構性變異，實屬業務性質變更之範疇，而非業務緊縮。另證交所、櫃買中心雖以上訴人105 年第2季財務報告淨值低於實收資本額，有證交所認購（售）權證上市審查準則第8 條1 項第2 款之情，發函上訴人停止發行或辦理認購（售）權證（下稱系爭權證業務），有證交所105 年8 月31日臺證上二字第1051703632號函、櫃買中心105 年8 月31日證櫃交字第1050300871號函可參（見本院卷第81頁至第82頁），惟此係因上訴人
105 年第2 季淨值低於實收資本額所致，而系爭權證業務，究竟占上訴人整體或各分公營業項目之比重為何，涉及暫停系爭權證業務究對上訴人各分公司之實際業務量有何影響之認定，然未見上訴人就此說明，遑論提出證據證明，要難憑此遽認有業務緊縮，而有解僱勞工之必要。況依證交所上開函文另稱「俟完成改善並經本公司同意後始得恢復發行」等語，可知上訴人如改善虧損狀況並經證交所核可，即可恢復辦理系爭權證業務，是僅係一部業務暫時性減少，而非屬勞基法第11條第2 款之業務緊縮，上訴人據此終止系爭勞動契約，自不合法。
⒊綜上，上訴人公司企業整體自104 年至105 年間雖有虧損
，然被上訴人所任職之中和分公司並無虧損，且難認其為中和分公司多餘人力，又上訴人公司亦無業務緊縮之情，上訴人依勞基法第11條第2 款終止系爭勞動契約並不合法。系爭勞動契約既未經合法終止，則被上訴人於103 年11月1 日轉任中和分公司前之表現，自無再加以審究之必要，附此敘明。
㈡被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，並請求上訴人至其復
職日止，按月給付薪資及提繳退休金至其勞退專戶，為有理由：
⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487 條定有明文。經查上訴人於
105 年10月31日終止系爭勞動契約既不合法，而被上訴人於獲悉將遭資遣後之105 年10月26日即預先向臺北市政府勞動局請求勞資爭議調解，在105 年11月1 日上訴人即拒絕被上訴人給付勞務等節，為上訴人所不爭執（見本院卷第338 頁），並有臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄在卷可參（見原審卷第16頁至第17頁），則被上訴人自得依民法第487 條本文規定，請求上訴人自105 年11月1 日起至上訴人復職之日止，按月給付被上訴人工資。而被上訴人於系爭勞動契約終止前，每月工資為8 萬元，且被上訴人於離職後，並未轉向他處服勞務，並無其他所得，為上訴人所不爭執（見本院卷第336 頁）。故被上訴人請求上訴人自105 年11月1 日起至被上訴人復職之日止，按月給付被上訴人工資8 萬，並加計法定遲延利息，即屬有據。⒉惟查上訴人已於105 年11月10日給付資遣費50萬7,200 元
、預告工資5 萬3,333 元予被上訴人，為被上訴人所不爭執，並有資遣通知書可稽（見原審卷第11至12頁）。則上訴人辯稱：系爭勞動契約既仍存在，則上訴人已受領被上訴人所給付之資遣費50萬7,200 元、預告工資5 萬3,333元，即屬無法律上原因而受有不當得利，上訴人自得據以與本件工資債務相抵銷等語，應屬有據。從而上訴人已給付之資遣費50萬7,200 元、預告工資5 萬3,333 元，扣除被上訴人自105 年11月起至106 年6 月止之工資56萬0,53元後，被上訴人尚應給付105 年6 月工資餘額7 萬9,467元予上訴人。故上訴人請求被上訴人給付7 萬9,467 元，並自106 年7 月1 日起至清償日止加計週年利率5%計算之利息，另自106 年7 月1 日起至被上訴人復職之前1 日止，按月於每月最末日給付上訴人8 萬元，並自應給付日之翌日即次月1 日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，即屬有據。
⒊又按勞退條例第6 條第1 項規定「雇主應為適用本條例之
勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」，第14條第1 項規定「雇主應為第7 條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%。」。經查兩造間之系爭勞動契約既仍存在，且依被上訴人每月薪資8 萬元，月提繳金額為4,800 元為上訴人所不爭執（見原審卷第173 頁背面），則被上訴人請求上訴人依上開規定，自105 年11月1 日起至上訴人復職之日止，按月提繳4,800 元並加計法定遲延利息至被上訴人於勞工保險局設立之勞工退休準備金專戶，即屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依系爭勞動契約約定，請求確認系爭僱傭關係存在，並請求上訴人給付上訴人7 萬9,467 元，及自
106 年7 月1 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自106 年7 月1 日起至被上訴人復職前1 日止，按月於每月最末日給付8 萬元，及自各期應給付之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。另自105 年11月1 日起至被上訴人復職前1 日止，按月提撥4,800 元至被上訴人之勞工退休準備金專戶，為有理由，應予准許。原審就前開准許部分為上訴人敗訴之判決，並就判命給付部分為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
勞工法庭
審判長法 官 方彬彬
法 官 許純芳法 官 朱美璘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。