臺灣高等法院民事判決 106年度重勞上字第5號上 訴 人 楊芬秀訴訟代理人 黃勝文律師
黃世欣律師被 上訴人 富利餐飲股份有限公司法定代理人 張樑訴訟代理人 黃建隆律師
陳怡伶律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國105年12月26日臺灣臺北地方法院104年度重勞訴字第50號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於106年10月24 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、同一事實、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、4 款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。本件上訴人原審起訴主張伊受僱於被上訴人，遭遇職業災害而永久失能，惟被上訴人任意終止兩造間之勞動契約，違反勞動基準法（下稱勞基法）第13條強制規定，爰訴請確認兩造間僱傭關係存在，並依勞基法第59條第1、2、3 款請求被上訴人補償民國103年1月9日起至104年9月21 日之醫療費用新臺幣（下同）18,246元，自104年6月29日起至104年8 月3日之原領工資補償70,146元，及殘廢補償175,365 元，另依侵權行為及不完全給付之法律關係，請求被上訴人賠償勞動能力減損之損害2,434,716元、增加生活上之需要1,969元及精神慰撫金1,500,000元，合計請求給付4,200,442元本息。經原審判決被上訴人應給付原領工資補償42,251元、殘廢補償43,688元本息外，駁回上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分聲明不服。嗣於本院審理中，追加依民法第487條之1規定為請求（見本院卷第13頁、第61頁反面），上訴人就其已核退醫療費用12,210元及已自勞動部勞工保險局（下稱勞保局）領取131,697 元之失能給付部分不再請求（見本院卷第95頁正、反面），並為上訴聲請第二項之請求（見本院卷第212、248頁），核屬減縮應受判決事項之聲明。另上訴人於本院主張兩造已無信任關係，且伊另有人生規劃，爰依職業災害勞工保護法第24條、25條規定終止兩造勞動契約，並擴張請求自104年8月4日起至105年3月18日止之原領工資補償444,258元（見本院卷第213、254頁）外，並依情事變更追加請求資遣費1,193,456元（自86年5月15日起至伊終止僱傭契約止共20年又5個月，依兩造約定薪資58,455元計算），合計金額為1,637,714元，並為上訴聲明第三項之請求（見本院卷第213、254頁），核其所為減縮、擴張應受判決事項之聲明及訴之追加，與前開規定相符，應予准許。又上訴人已撤回確認兩造間僱傭關係存在之訴（見本院卷第208頁正、反面、212-216頁），本院就該部分，無庸審論，併此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊自86 年5月15日受僱於被上訴人，自88年起擔任泰山分店經理從事比薩製作達14年之久，每月薪資58,455元，伊工作內容有徒手搬運原料、麵糰之加工裁切、揉捏麵糰、搬運烤盤、搖切比薩等，常有不自然之手腕部姿勢、施力及腕隧道直接壓迫之情，自101 年12月起出現雙手麻木及右手肘疼痛症狀，前後經雙和醫院、新光醫院診斷為腕隧道症候群，且於102年3月28日接受左手腕神經減壓手術，嗣於102年5月13日經台大醫院診斷為「左側腕隧道症候群術後、右側腕隧道症候群、右側短橈側伸腕肌部分撕裂傷（右側外上髁炎）」（下稱系爭職業病），並經勞保局核定符合失能給付標準附表第2-5項，發給第13 等級職業傷病失能給付在案。又醫師仍建議伊繼續休養，並囑咐於104年10月5日回診追蹤評估，惟被上訴人自104年6月29日起拒不給付原領工資補償，並逕自安排伊至桃園迴龍分店擔任店經理，惟伊仍屬職業災害醫療期間，無法提供勞務，被上訴人竟於104年8月24日以存證信函終止兩造間之勞動契約，顯違反勞基法第13條職業災害之醫療期間雇主不得終止契約之強制規定，該終止契約並不合法，兩造僱傭關係應仍繼續存在。又伊擔任泰山分店之店經理，正職人員僅約3至4名，其餘為兼職人員，店內比薩之製作多由伊一人負責，且包辦所有工作，每日平均工時為10到12小時，已逾勞基法第32條所定加班時數上限，致罹患系爭職業病。爰依勞基法第59 條第1、2、3款請求被上訴人補償103年1月9日起至104年9月21 日止之醫療費用6,036元，自104年6月29日起至104年8月3日之原領工資補償70,146元，及殘廢補償43,668元；另依職業災害勞工保護法第7條、民法第487條之1、第227條、第227之1條、第184條第1、2項、第193條、第195 條規定，請求勞動能力減損之損害賠償2,434,716元、增加生活上之需要1,969元與精神慰撫金1,500,000 元。並於原審聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被上訴人應給付上訴人4,200,442 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。【原審判決被上訴人應給付上訴人85,939元本息（即原領工資補償42,251元、殘廢補償43,688元），並為准、免假執行之宣告，其餘判決上訴人敗訴。上訴人全部不服上訴，並為訴之減縮、追加如前述。至被上訴人敗訴部分，未據聲明上訴，已告確定，非本院審理範圍。】並於本院為上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項不利於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人3,970,616 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人1,637,714元及自上訴人106年10月3日民事準備㈤暨變更追加聲明狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上開第二、三項聲明部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人自102年1月2 日起，以罹患系爭職業病，向伊申請公傷病假，伊准假並持續給付原領工資補償至104年6月28日止。嗣上訴人以台大醫院104年6月8 日診斷證明書為據，於104年6月26日發函告知伊可從事較輕便之工作，冀能儘早復職，伊於104年7月13日召開復工會議，上訴人當日表明不願至總公司任職，伊考慮其意願及符合上開診斷證明書建議可朝管理、教育訓練或業務拓展指導之職務內容，於104年7月20日函知安排上訴人至住家附近且業務量較低的桃園迴龍分公司擔任店經理，並聲明免除其手部負重及持續手部反覆動作之工作內容。詎上訴人於104年7月23日函告拒絕接受該職務，並提出台大醫院104年7月13日診斷證明書為據。惟2 份診斷證明書均認上訴人可擔任管理、教育訓練或業務拓展指導之職務，核與店經理一職相符。伊陸續於104年8月13日、18日發函知其報到履職，上訴人仍無端拒絕到任，是伊已安排符合上訴人之適當工作，不僅同意避免上訴人手部負重及持續手部反覆動作之工作內容，更表明可請假為醫療、復健，伊已合法調整其職務，且無礙上訴人於職災傷害醫療期間之醫療，上訴人應有到職之義務，其擅自未到職，伊依勞基法第12條第1項第6款自得終止勞動契約，無違反同法第13條之規定。上訴人請求醫療費用與系爭職業病相關者僅有5,856元，上訴人向勞保局申請墊付之醫療費用12,
210 元，已逾其支出之醫療費用。又伊於工作場所均備有推車、攪拌機、壓麵機、裁切比薩等設備供員工使用，且上訴人職任店經理，比薩製作非其主要職務，且店內員工高達18人，豈有每日超時工作並包辦所有工作、親自製作比薩致罹患系爭職業病之理。又上訴人於同年月26日申請復職，伊亦安排適當職務，自不得再請求原領工資補償。上訴人早於101年12 月間經診斷為「腕隧道症候群」，於102年1月起即向伊申請公傷病假，足見上訴人斯時已知罹患系爭職業病損害與其執行職務間有相當因果關係，卻遲至104年10 月方訴請賠償，則其主張侵權行為損害賠償請求權已罹時效。上訴人另依職業災害勞工保護法第7條、民法第227條之1 規定請求損害賠償，應類推適用或準用民法第197 條規定亦罹於時效；又於上訴人罹患系爭職業病時，職業安全衛生法第6條第2項第1、2款、職業安全衛生設施規則第324 條之1、第324條之2 規定尚未未施行，伊無違反可言，且伊已提供必要之機器設備並採取必要之安全衛生措施，伊對於上訴人罹患系爭職業病並無過失，亦無可歸責事由；上訴人加班亦符合勞基法第32條延長工時之限制。伊已於104年8月24日依勞基法第12條第1項第6款規定合法終止系爭勞動契約，上訴人自無再依職業災害勞工保護法第24 條第4款規定終止兩造勞動契約等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人自86年5月15 日起受僱於被上訴人，自88年起擔任泰
山分店經理一職，月薪如被證29 （見原審卷㈡第47-48頁）。
㈡台大醫院於102年7月22日出具職業病評估報告書，診斷上訴
人罹患「左側腕隧道症候群術後、右側腕隧道症候群、右側短橈側伸腕肌部分撕裂傷（右側外上髁炎）」，認與執行職務所有因果關係（見原審卷㈠第11-14頁）。
㈢台大醫院104年6月8日診字第1040691673 號診斷證明書表示
上訴人之能力可能已達一穩定階段，建議與公司協調未來職務，以不需負重及長時間持續手部動作的工作內容為主，建議休養至6月28日再回門診追蹤評估（見原審卷㈠第60頁）。
㈣上訴人於104年6月26日以新北市政府郵局存證號碼第279 號
存證信函告稱，其職災治療至今，經醫生診斷，目前可從事較輕便的工作，希望能儘早回公司復職，請被上訴人安排可勝任執行的工作（見原審卷㈠第61頁）。
㈤兩造於104年7月13日有召開復職會議（見原審卷㈠第132-133頁）。
㈥被上訴人於104年7月20日以台北長安郵局存證號碼第1182號
存證信函通知上訴人於文到後三日內至桃園迴龍分公司報到（見原審卷㈠第62-64頁）。上訴人於104年7月21 日收受此通知。
㈦上訴人分別於104年7月23日通知被上訴人，表示上訴人於10
4年7月13日並未接受店經理職務，並104年7月14日回絕此職務安排，另提供104年7月13日台大醫院診斷證明書（見原審卷㈠第17頁、第65頁）。
㈧被上訴人於104年8月13日以台北長安郵局存證號碼第1345號
存證信函通知上訴人於文到後即至桃園迴龍分公司報到（見原審卷㈠第66-71頁）。
㈨上訴人於104年8月15日以新莊郵局存證號碼第966 號存證信
函通知上訴人拒絕至桃園迴龍分公司報到（見原審卷㈠第90-94頁）。
㈩被上訴人於104年8月18日以台北長安郵局存證號碼第1375號
存證信函通知上訴人立即報到履職（見原審卷㈠第 72-81頁）。
上訴人於104年8月21日以新莊郵局存證號碼第974 號存證信
函通知被上訴人，其目前仍須持續復健治療及休養，並附上台大醫院104年8月21日診斷證明書（見原審卷㈠第 18-19頁、第83頁）。
被上訴人於104年8月24日以存證信函通知上訴人，依勞基法
第12條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約（見原審卷㈠第20-21頁）。上訴人於104年8月24日收受存證信函。
上訴人自102年1月2 日起，以罹患「腕隧道症候群」為由，
陸續向被上訴人申請公傷病假，經被上訴人准假並按期給予原領工資補償至104年6月28日止。
勞保局已給付上訴人門診自墊醫療費用共12,210元（見原審卷㈡第51頁）。
上訴人自102年1月2日起至104年6月28日止，共730日公傷病
假之補償，勞保局核付638,730元，被上訴人自行給付783,678元，合計1,422,408元（見原審卷㈠第184頁）。
勞保局核定上訴人失能等級為第13級，補償標準為平均日工
資1,948.5元乘以90日共175,365元，勞保局已給付上訴人職業病失能給付131,697 元，尚有差額43,688元（見原審卷㈡第51頁）。
四、本院得心證之理由：上訴人主張：其罹患系爭職業病，仍處於醫療期間，無法工作，被上訴人於104年8月24日終止兩造勞動契約並不合法；且被上訴人違反雇主應盡之保護義務，致伊長久超時工作、過度勞動，致罹患系爭職業病，應依勞基法第59 條第1款、第2 款之規定，給付醫療費用、原領工資補償，並依職業災害勞工保護法第7條、民法第487條之1、第227條、第227之1條、第184 條第1、2項、第193條、第195條規定，賠償減少勞動能力之損害、增加生活上需要、精神慰撫金；另依職業災害勞工保護法第24條、25條規定終止兩造勞動契約，請求被上訴人給付資遣費等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠被上訴人於104年8月24日終止兩造勞動契約是否合法？㈡上訴人依勞基法第59條之規定，請求被上訴人給付醫療費用、原領工資補償，有無理由？㈢上訴人依職業災害勞工保護法第7條、民法第487條之1、第227條、第227之1 條、第184條第1、2項、第193條、第195條規定，請求被上訴人給付減少勞動能力之損害賠償、增加生活上需要、精神賠償，有無理由？㈣上訴人依職業災害勞工保護法第24條、25條規定終止兩造勞動契約，請求被上訴人給付資遣費，有無理由？茲分別論述如下：
㈠按勞工無正當理由繼續曠工3日，或一個月內曠工達6日者，
雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1項第6款有明文規定。雖勞基法第13條前段規定，勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。又按勞工請假規則第6 條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。勞動基準法對於所謂治療終止雖未有定義之規定，惟審酌勞工因遭遇職業災害而受傷，雖在醫療中，但仍能從事原有工作，或於醫療中不能工作，如經醫院診斷審定其身體雖遺存殘廢，但仍能從事原有工作者，勞工應即本於勞動契約對雇主提供勞務給付。是所謂「勞基法第59條規定之醫療期間」，乃指勞工因職業災害接受醫療，而不能從事原勞動契約所約定之工作，抑或勞工未能從事原定工作，且未經僱主合法調動勞工從事其他工作者而言。倘勞工於職災傷害醫療期間，如經雇主合法調整其工作，或勞工已堪任原有工作，而其工作已無礙於職災傷害之醫療者，勞工仍有服從雇主指示提供勞務之義務，如其無正當理由而有連續曠職3 日之情形，雖於職災傷害醫療期間，雇主仍得依勞基法第12條第1項第6款之規定終止其勞動契約，此乃因職災傷害醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不受勞基法第13條保護之故。行政院勞工委員會90 年6月12日台勞資二字第0021799號函釋：「勞動基準法第59 條所稱醫療期間係指『醫治』與『療養』。一般所稱『復健』係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。勞工於職業災害醫療期間，雇主不得終止勞動契約，勞動基準法第13條定有明文，但於醫療期間內勞工所為之惡意行為，應不在該條保護範圍之內」等語（本院卷第53頁），亦同此理。經查：
⒈上訴人自102年1月2 日起，以罹患「腕隧道症候群」為由，
陸續向被上訴人申請公傷病假，經被上訴人准假並按期給予原領工資補償至104年6月28日止，為兩造所不爭執，已如前述。而上訴人經過2 年之治療後，經台大醫院認定上訴人之能力可能已達一穩定階段，建議與公司協調未來職務，以不需負重及長時間持續手部動作的工作內容為主，建議休養至102年6月28日再回門診追蹤評估，上訴人並於104年6月26日發函被上訴人告稱其職災治療至今，經醫生診斷，目前可從事較輕便的工作，冀能儘早回公司復職，請被上訴人安排可勝任執行的工作等情，有台大醫院104年6月8日診字第0000000000號診斷證明書（見原審卷㈠第60 頁）、上訴人104年6月26日新北市政府郵局存證號碼第279 號存證信函（見原審卷㈠第61頁）在卷可稽，亦為兩造所不爭，如前所述。再參酌上開台大醫院診斷證明書所載「…個案此次評估與之前相比能力相差不大，代表個案的能力可能已達一穩定階段，故建議其與公司協調未能職務，以不需負重及長時間持續手部動作的工作內容為主，個案有一定之現場經歷可應用或傳授，可能可以朝管理、教育訓練或業務拓展指導等職務方向來討論…」顯見上訴人已非處於不能提供勞務之狀態至明。
⒉嗣經兩造於104年7月13日召開復職會議，上訴人表明個人專
長不適合在總公司，經被上訴人評估上訴人依原勞動契約從事約定之工作即店經理一職乃屬適合，並安排其至業務量較低之迴龍分公司任職（原審卷㈠第132 頁），並於104年7月20日以台北長安郵局存證號碼第1182號發函（原審卷㈠第62-64 頁）通知上訴人於文到後三日內至桃園迴龍分公司報到，並於函中明白表示桃園迴龍分店業務量較低，且店經理屬於管理職，「主要從事員工管理及指導之工作」，上訴人「可避免手部負重及持續手部反覆動作之工作內容」，被上訴人也會隨時提供必要之協助，符合前揭台大醫院診斷證明書所建議之「管理、教育訓練或業務拓展指導之職務」，然上訴人於104年7月23日函知被上訴人（原審卷㈠第17頁），表示其於104年7月13日並未接受店經理職務，並104年7月14日回絕此職務安排；被上訴人又於104年8月13日以以台北長安郵局存證號碼第1345 號存證信函（原審卷㈠第66-71頁）通知上訴人應於文到後即至桃園迴龍分店報到，並於函中重申公司依上訴人之復職要求而安排工作，且以台大醫院診斷書之醫囑所載派任上訴人為店經理，負責員工管理、業務指導及職務分派工作，得免除手部負重及持續手部反覆動作之工作，且公司亦會隨時注意瞭解復職後之狀況給予必要協助等旨，惟上訴人仍於104 年8月15日以新莊郵局存證號碼第966號存證信函（原審卷㈠第90-94 頁）通知被上訴人拒絕至桃園迴龍分公司報到，並表示其目前工作能力無法符合原有職務所需，被上訴人所提供職務乃過去工作內容模式，若要達到上級之績效要求，將重蹈受傷之覆轍；被上訴人再於 104年8月18日以台北長安郵局存證號碼第1375 號存證信函（原審卷㈠第72-81 頁）通知上訴人立即報到履職，再次重申其「同意」上訴人避免手部負重及手部反覆動作之工作內容，及公司將隨時注意上訴人情況並給予必要協助，如需醫療復健，亦可請假就醫等意旨，上訴人再於104年8月21日以新莊郵局存證號碼第974 號存證信函（原審卷㈠第18頁）通知被上訴人，其目前仍須持續復健治療及休養而拒絕到任；被上訴人遂於104年8月24 日以存證信函（原審卷㈠第20-21頁）通知上訴人，依勞基法第12條第1項第6款「無正當理由繼續曠工3日」及「一個月內曠工達6日」之規定，終止兩造之勞動契約等情，有各該存證信函在卷可佐，且為兩造所不爭執，如前所述。則被上訴人辯稱：已依台大醫院之醫囑調整上訴人職務工作，安排上訴人至業務量較低之分店，且明示免除其手部負重工作，並允諾如有醫療復健需求，得再依公司規定請假，該工作應係上訴人可得堪任，且無礙其職災傷害之醫療復健，上訴人應有服從雇主指示提供勞務之義務等語，應非子虛。
⒊上訴人雖主張：伊未曾表示不願至總公司任職，被上訴人所
安排之桃園迴龍分店店經理一職，與先前職務相同，均需親自進貨、搬貨、製作披薩，非伊所能勝任，台大醫院醫師建議伊休養至104年10月5日再回診追蹤云云。惟查：
①兩造俱不爭執曾於104年7月13日召開復職會議，依被上訴人
所提出當日會議紀錄所載，會議中上訴人認為自己專長不適合到總公司，被上訴人評估上訴人熟悉之區域及低業務量之需求，安排上訴人至桃園迴龍分店擔任店經理，上訴人表示欲與家人商量，將於翌日下午3 點前回覆被上訴人（見原審卷㈠第132-133 頁）。上訴人固主張該會議記錄為被上訴人單方面製作而否認其真正，其未曾表明不願至總公司任職之意願云云，惟觀諸前揭被上訴人分別於104 年7月20日、104年8月13日、104年8月18 日寄予上訴人之存證信函中，均提及上訴人表明無至總公司任職之意願，故被上訴人挑選業務量較低之桃園迴龍分店作為上訴人復職之所（見原審卷㈠第
63、68、79頁），而上訴人歷次回函僅一再拒絕該復職工作，非但未表明願至總公司任職之意願，更未就被上訴人述及伊曾於復職會議中表明不願至總公司任職一情予以爭執，就此攸關其意願及職務內容之重要事項若非屬實，上訴人豈有容認被上訴人為不實之陳述而不予以辯明之理？堪認上訴人確曾於復職會議中拒絕至總公司任職一事，其於本件訴訟中翻異前詞，主張願至總公司任職，係被上訴人未提供相關職務云云，難認有據。
②又被上訴人所屬各分店經理之職務為管理職，負責訂定行銷
計畫、維持良好社區關係、執行公司促銷活動、嘗試新產品、瞭解競爭對手現況、管理員工（包括招募、訓練、指導員工）、行政工作、控制營運相關成本、確保員工及顧客暨資產設備之安全、危機處理、門市評核成績等，此有職務說明手冊在卷可稽（見原審卷㈠第116-119 頁），並非以製作披薩為主要業務。上訴人雖主張業務量忙起來，店經理都要幫忙，若店經理不幫忙做披薩，無法達成公司對人力成本之控制要求，且店經理之職務正是伊罹患系爭職業病之原因，將使其面臨無法控制人力成本、顧客投訴增加、手傷持續擴大之窘境，顯非伊可勝任之工作云云，並有曾任被上訴人泰山分店職員之證人胡凱泓於原審證稱：上訴人在泰山店什麼都做，有看過上訴人親自搬貨、做比薩，頻率差不多一個禮拜五次，幾乎每天等語（見原審卷㈠第238 頁），及上訴人提出104年5月29日台大醫院職能復健評估記載：「個案目前手部功能尚無法符合原工作職務要求」等語（見本院卷第71頁）為證。惟被上訴人於104年7月20日、104 年8月13日、104年8月18 日之存證信函中多次表明所提供職務係業務量較低且離上訴人住居較近之桃園迴龍分店店經理，同意免除上訴人手部負重及持續手部反覆動作之工作內容，並表示將隨時給予必要協助等語，是被上訴人所提供職務雖同為店經理之職，然業經被上訴人表示該店業務量較低，並同意免除上訴人手部負重及持續反覆動作之工作內容，且願隨時給予必要協助，顯然其復職後之職務內容已不同往昔，被上訴人係借重上訴人擔任多年店經理職務所累積之管理經驗以管理分店職務，至披薩製作、搬運重物等需要手部負重及持續手部反覆動作之工作，乃一般正職或兼職人員皆能操作，尚非店經理親自操作不可，被上訴人之承諾核與上訴人復職後之工作內容不相抵觸，亦無導致上訴人之系爭職業病惡化，或不能達成被上訴人業績要求之慮。惟上訴人未實際至桃園迴龍分店到職，進而確認該店之業務量是否如被上訴人所述，亦未確認復職後之職務內容是否真可免去手部勞動，或是待遭遇困難時再要求調整職務，僅泛稱不相信被上訴人單方面所述為由，即擅自拒絕被上訴人為其提供之新職務，不無有怠於提供勞務之曠職情事，顯非勞基法第13條所禁止解僱之對象。
③再台大醫院於104年6月8 日診斷證明書已載明上訴人症狀達
穩定階段，建議其與公司協調未來職務，以不需負重及長時間持續手部動作之工作內容為主，可以朝管理、教育訓練或業務拓展指導等職務方向來討論，並建議休養至104年6月28日，已如前述。其後台大醫院出具之104年7月13日、104年8月17日、104年8月21 日診斷證明書（見原審卷㈠第65、19、83頁），就其建議之未來職務內容記載並無不同。雖104年8月17日診斷證明書記載上訴人預計休養至104年10月5日，且記載「目前工作能力無法符合原有職務所需」，惟被上訴人已依照台大醫院104年6 月8日診斷證明書之醫囑提供相符之職務，而非原本之職務內容，上訴人自不得以上開診斷證明書為據，遽認其於104年6月28日後，至104年10月5日前仍有不能提供勞務之狀態。而行政院勞工委員會台勞動二字第009919號函釋：「勞工請假規則第六條規定…公傷病假之期間，依實際需要而定。嗣後若勞工已能工作，僅需定期前往醫院復健，則復健時間雇主應續給公傷病假。」是上訴人縱須日後有門診持續追蹤及復健治療之必要，亦僅是該門診或復健時間，雇主應給予公傷病假前往就醫而已，上訴人不得以此作為拒絕提供勞務之事由。另台大醫院雖又於105年1月18日出具建議上訴人「復健」及「休養」至105年3月18日之診斷證明書（見原審卷㈠第235 頁），然「休養」僅針對上訴人所罹系爭職業病況所為之醫囑，即指避免手部負重及手部反覆動作者，尚非指上訴人全無工作能力，上訴人據此主張不能從事任何工作，已非無疑。再者，被上訴人辯稱：上訴人尚且於104年3、4月間，多次出席各種社交場合，更於104年3 月間至美國達拉斯旅遊，觀賞各地風景、建築物、享用美食，並於臉書中為各項分享，是上訴人體能、精神在「休養」期間非常活躍、可以從事各種活動、出國旅遊等，顯見並非無法從事工作等語，並提出上訴人之臉書資料為憑（見本院卷第194-197頁），則其所述，應非虛妄。
⒋綜此，上訴人自102 年1月2日起，以罹患系爭職業病為由，
向被上訴人申請公傷病假休養治療，迄至104年6月28日止，業經台大醫院認定其症狀達穩定階段，可與公司協調未來職務，而被上訴人於104年7月13日瞭解上訴人狀況及意願後，選擇業務量較低之桃園迴龍分店店經理作為上訴人復職之所，並同意上訴人免去手部負重及勞動，符合醫囑所述，非上訴人所不能勝任，然上訴人於104年7月21日收受復職通知後，卻拒絕就任，經被上訴人再於104 年8月13日、8月18日通知上訴人應立即就任，仍為上訴人所拒，是被上訴人於 104年8月24日以上訴人無故曠職3日以上，依勞基法第12 條第1項第6 款之事由解僱上訴人，核屬有據，上開解僱之存證信函經被上訴人於同日收受，為兩造所不爭執，則兩造勞動契約已於104年8月24日終止，上訴人主張被上訴人解僱不合法，兩造僱傭關係仍屬存在云云，尚非可採。又被上訴人既係依勞基法第12條第1項第6款之事由解僱上訴人，此即與上訴人主張被上訴人不得依職業災害勞工保護法第23條規定終止勞動契約云云無關，併此敘明。
㈡次按勞基法第59條第1款、第2款規定：「勞工因遭遇職業災
害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第3 款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。」、勞基法第2條第4款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」、勞基法施行細則第31 條規定：「本法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。罹患職業病者依前項規定計算所得金額低於平均工資者，以平均工資為準」。勞工保險條例第15 條第1款後段規定：「職業災害保險費全部由投保單位負擔」。台大醫院於102年7月22日出具職業病評估報告書（見原審卷㈠第11-1
4 頁），診斷上訴人罹患系爭職業病，認與執行職務有因果關係等情，為兩造所不爭執，已如前述，則依前開規定，被上訴人自應給付上訴人必需之醫療費用、原領工資補償。經查：
⒈上訴人主張：其因系爭職業病支出醫療費用共18,246元，業
據提出臺北榮民總醫院、台大醫院、新泰綜合醫院、雙和醫院之門診醫療費用收據為證（見原審卷㈠第22-32 頁，詳原判決附表所載），其中部份收據門診科別雖為「精神科」、「內科」，但觀諸前揭台大醫院之診斷證明書中皆載明上訴人需進行「復健及心理治療」等旨，難謂該等醫療支出與系爭職業病全然無關連。又上訴人向勞保局申請職災門診自墊醫療費用為12,210元，此有勞保局105年11月9日保職傷字第10510123790號函在卷可稽（見原審卷㈡第51 頁），而職災保險費為被上訴人所支付，依法可予以抵充，且經上訴人自行扣除（見本院卷第248 頁），則被上訴人應再給付上訴人因系爭職業病所支出之醫療費6036 元（18,246元-12,210元）。
⒉上訴人固主張：兩造約定月薪58,455 元，日薪為1,948.5元
，應依此計算原領工資補償云云，並提出104 年8月3日新北市政府勞資爭議調解紀錄為證（見原審卷㈠第15頁），惟因上訴人每月加班費、趟次獎金不一，兩造俱不爭執上訴人領取之功績獎金非屬薪資（見原審卷㈡第114 頁），是被上訴人前就102年1月2日至104年6月28 日之原領工資補償，乃先以101年1月至6 月份上訴人「應領合計」（即「應發合計」）作為計算基礎，此據被上訴人自認在卷（見原審卷㈡第 8頁），上訴人就此補償基準亦無爭執（見原審卷㈡第113 頁反面），則被上訴人辯稱：伊誤將功績獎金算入薪資數額而有溢付先前之原領薪資款項等語，應非子虛。經查，上訴人於101年7月至12月之「應發合計」金額依序為49,848元、51,044元、54,304元，49,876元、49,836元、54,480元，平均工資為50,265元【計算式：（49,848元+ 51,044元+ 54,304元+ 49,876元+ 49,836元+ 54,480元）/6=50,265 元，元以下4捨5入，見本院卷㈡第47頁，即每月薪資皆為48,000元，其中9、12增加之金額均為功績獎金3,900元，應予扣除】，平均日工資為1,676元（50,265元/30=1,676，元以下4捨5入），相較其於101年12 月之正常工作時間所得平均日工資為1,668元【即（54,480 元-功績獎金3,900元-加班費532元）/30= 1668元，元以下4捨5 入）】，依勞基法施行細則第31條第2項規定，應以較高之平均日工資1,676元為補償標準，則被上訴人應給付上訴人自102 年1月2日至104年6月28日止之原領工資補償共730日，合計金額應為1,223,480元，然上訴人已領取勞保職業傷病給付638,730 元，再加計被上訴人已給付之783,678元，合計為1,422,408元，顯有溢付198,928元（1,422,408元-1,223,480元=198,928元）之實。則被上訴人雖應再給付上訴人因系爭職業病所支出之醫療費6036元，然經與被上訴人已溢付之款項扣抵後，上訴人自不得再為請求。
⒊又上訴人主張：被上訴人應給付自104年6月29日起至104年8
月3日經勞保局核定為永久失能為止之原領工資補償 70,146元，另追加請求自104年8月4日起至105年3月18 日即前揭台大醫院105年1月18日診斷證明書所載預計休養之日止，原領工資補償444,258 元。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487 條前段、第235條及第234 條分別定有明文。被上訴人雖辯稱：
依台大醫院104年6月8 日診斷證明書所載，上訴人僅需休養至104年6月28日，故6月29 日以後無再補償工資之必要云云。惟上訴人於104年6月26日請求被上訴人安排工作後，被上訴人並未立即通知上訴人復職之所，難認已盡協力義務。而被上訴人係至104年7月20日始通知上訴人到桃園迴龍店復職，該通知於104年7月21日到達上訴人，此為兩造所不爭執，如前所述，堪認被上訴人受領遲延之狀態於104年7月21日始為終止，依民法第487 條之規定，被上訴人自104年6月29日至104年7月21日（合計23日）仍有給付工資之義務至明。但自該日後，被上訴人既已調整上訴人堪任之職務，上訴人即有提供勞務之義務，亦如前述，則上訴人自不得擅自拒絕提供勞務並再請求原領工資補償，是上訴人請求被上訴人再給付104年7月22日起至104 年8月3日、及追加請求給付104年8月4日起至105年3月18日之原領工資補償，均無理由。
⒋又上訴人於102年6月份正常工作時間之薪資為49,800元（即
本薪48,000元＋餐費1,800元，見原審卷㈡第47頁），102年1月至6月扣除兩造俱不爭執非屬薪資之功績獎金後（見原審卷㈡第114頁），應領薪資為57,208 元、69,804元、51,928元、49,820元、49,636元、52,224元，平均工資為55,103元【計算式：（57,208+69,804+51,928+49,820+49,636+52,224)/6=55,103元，見本院卷㈡第48 頁，即每月薪資皆為48,000元，其中3、6月增加之金額即為功績獎金3,900元、2,860元，應予扣除】，平均日工資為1,837元（計算式：55,103/30=1,837元），相較其於102年6月之正常工作時間所得平均日工資為1,654元【即（52,490 元-功績獎金2,860元）/30=1654元，元以下4捨5 入）】，依勞基法施行細則第31條第2項規定，應以較高之平均工資為補償標準。是以被上訴人應再給予23日之原領工資補償金額為42,251元（計算式：1,837元×2 3=42,251 元），此業經原審判決被上訴人應給付上訴人，被上訴人並未聲明不服已告確定。則上訴人主張：被上訴人應依兩造約定月薪58,455 元，日薪為1,948.5元計算上訴人應領取此23日之原領工資補償云云，洵屬無據。
⒌綜此，上訴人依勞基法第59條第1款、第2款，請求被上訴人
補償醫療費用6,036元，及再給付104年6 月29日起至104年8月3日止之原領工資補償27,895元，及追加請求自104年8月4日起至105年3月18日止之原領工資補償444,258 元，均無理由，不應准許。
㈢關於上訴人依職業災害勞工保護法第7條、民法第487 條之1
、第227條、第227之1條、第184條第1、2項、第193 條、第
195 條規定，請求被上訴人給付減少勞動能力之損害賠償、增加生活上需要、精神賠償等部分：
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害
及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第197條第1項、第144 條第1項分別定有明文。而民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院49年台上字第2652號判例意旨參照）。又按民法第197條第1項前段所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響。如損害係本於一次侵權行為而發生，且就發生侵權行為當時之一般社會經驗法則及經由醫學專業診斷，被害人有本於該侵害之事實加以預見相關連之後遺損害之可能者，縱使最後損害程度及其數額確定時，距侵權行為發生當時已有相當時日，亦應以被害人最初知有損害之時起算消滅時效（最高法院98年度台上字第2377號判決意旨參照）。上訴人雖主張：被上訴人違法讓其超時加班、或違反保護他人之法律，導致其罹患系爭職業病，其得依民法第184 條第1項、第2項之規定，請求被上訴人賠償云云。惟上訴人自102 年1月2日起以罹患系爭職業病為由，向被上訴人申請公傷病假，上訴人所述被上訴人侵權行為之內容，雖非一次性侵權行為，然上訴人既自102年1月2 日開始請公傷病假，可見上訴人所述之侵權行為已無持續發生之可能，核與一次性侵權行為之評價無異。又台大醫院並於102年7月22日出具職業病評估報告書，此為兩造所不爭執，已如前述。再參酌上訴人乃此職業病之個案案主，並經其主治醫師評估後確屬執行職務所致疾病或與作業有相當因果關係疾病，再觀諸台大醫院106 年5月8日診斷證明書所載，上訴人於102年7月29日有看診紀錄（見本院卷第69頁）主治醫師為陳仲達，惟台大醫院既已於102年7月22日出具職業病評估報告書，該報告書之評估醫師亦為陳仲達（原審卷㈠第11頁），衡情，上訴人於評估報告後看診時，其主治醫師自會告知上開評估結果。則上訴人主張：伊係於104年7月23日聲請調解爭議時，始知悉上開職業病評估報告書之存在及內容云云，顯有悖一般事理常情，難謂可取。又上訴人主張其因系爭職業病而受有勞動能力減損、增加生活上需要及精神賠償等損害，乃屬上訴人受有系爭職業病時，依一般社會經驗法則及經由醫學專業診斷，可預見相關連之後遺損害者，揆諸前揭說明，縱使最後損害程度及其數額確定時，距侵權行為發生當時已有相當時日，亦應以上訴人最初知有損害之時起算消滅時效。又依台大醫院職業病評估報告書所載，上訴人自101年12 月開始有雙手麻、右肘痛之情，於雙和醫院就診時，經檢查告知罹患腕隧道症候群，並曾於102年3月28日接受左手腕神經減壓手術，嗣經評估診斷為系爭職業病，且於「疾病之預後及建議事項」記載：同時需避免長時間高重覆性手腕部動作、手腕部出力或手腕部不自然姿勢。」等語。斯時上訴人已處於勞動能力有所減損之狀態，可知悉本身因勞動能力減損而受有損失及受有非財產上損害，且本諸客觀經驗法則，上訴人得經由諮詢醫師專業評估癒後情形，而有預見治療終止後可能遺留殘廢後遺症之可能性，上訴人於職業災害發生當時即知悉得請求被上訴人賠償勞動能力減損所生損害甚明，該請求權之消滅時效應自斯時起算。至上訴人繼續接受治療，迄至104年6月19日經佛教慈濟醫療財團法人台北慈濟醫院出具失能診斷證明書（原審卷㈠第95頁）審定身體遺存一部殘廢，此僅涉上訴人所受勞動能力減損程度及各該損害數額多寡問題，無礙上訴人得於102年7月間對被上訴人之侵權行為損害賠償請求權之行使。上訴人主張消滅時效應自勞工保險局於104年8月3 日核定失能給付（原審卷㈠第84頁）時起算，尚非可採。準此，上訴人應以上開102年7月29日起算損害賠償請求權之消滅時效，惟上訴人遲至104年10月8日始向原審提起訴訟，有原審收狀戳章可稽（見原審卷㈠第1頁），顯已罹於2年時效。則被上訴人抗辯侵權行為請求權已罹於時效而拒絕給付，洵屬有據。
⒉次按債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197 條之規定，負損害賠償責任。
民法第227條之1定有明文。又按職業災害勞工保護法第7條規定：「勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，但雇主能證明無過失者，不在此限。」。查依勞動基準法第59條所規定雇主對勞工之職業災害之補償制度，其性質為無過失責任主義，係不問雇主有無故意或過失，皆應負補償責任。但依職業災害勞工保護法第7 條之規定，可知在可歸責雇主時，雇主始對勞工負因職業災害所致之賠償責任，因此職業災害勞工保護法第7 條所規定損害賠償請求權性質應為侵權行為請求權，而職業災害勞工保護法未規定此請求權時效，再參酌該法條第1條規定精神，應認其適用民法第197條第1 項前段關於侵權行為請求權時效之規定。準此，上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於2 年時效，已如前述，上訴人依民法第227條之1 、職業災害勞工保護法第7條規定，請求被上訴人賠償損害之請求權，亦應認已罹2 年時效而消滅，被上訴人拒絕給付，為有理由，上訴人依此請求賠償，亦不應准許。
⒊上訴人另主張：伊每日工時為10至12小時，已超過勞基法第
32條工時之限制，另依職業災害勞工保護法第7條、民法第487條之1、第227條規定，請求被上訴人為損害賠償等語，然被上訴人抗辯加班時數均符合法律規定，是上訴人自應就超時加班一事，負舉證責任。經查：
①上訴人主張：被上訴人有制訂營業額及工時對照表，不能按
實際工作情形上報工時，在此政策下，如業績徒增，店內安排之人力不足，上訴人勢必得延長工時云云。惟被上訴人辯稱：營業額及工時對照表，係被上訴人參考百餘家門市之營業額及人力需求所做成，提供予各門市作為事先安排人力之參考，店經理可參考該店歷史營運紀錄及當月營運紀錄來安排人力，並非用來限制上報之工時，如店經理控制人力成本得當，另有獎金鼓勵等語，業據證人蔡功明即被上訴人營運部經理到庭陳述綦詳（見原審卷㈠第253 頁），並提出營業部BSC績效獎勵辦法為證（見原審卷㈠第134-135頁）。並參以證人鄭羽岑即林口店店經理亦證稱：這份表格（原審卷㈠第176 頁業績量與工作時數對照表）是公司製作的，每個店經理都有，是讓店經理知道多少的營業額、多少人力成本，例如一天營業額3 萬元，工時總和只能用48小時，不管用多少人，加起來的工時不要超過48小時，如果超過就會把店經理叫去檢討，除檢討外，不會有什麼處罰等語（見原審卷㈠第197頁），堪認被上訴人所辯尚非無稽。
②雖證人鄭羽岑另於原審證稱：我們每天晚上都要上報公司工
作時數，如果當天晚上發現會超過表定的工作時數，要先用電話跟上司告知，如果沒有事先告知，上司也會來電詢問原因，如果他接受超時的理由，我們就可以照實際的申請，如果他不接受，我就要修改工作時數等語（見原審卷㈠第 197頁），由此可推知店經理上報之工時未必與實際情形相符，然其亦證稱：我每天工作時間原則8 小時。假日、特別節日，工作時間會拉長，平日如果營業額不夠多，不能排太多人的時候，我的工作時數也會超過8小時，每月超過8小時的天不一定，如果是正常的日子，原則上不會超時工作。如果該被評核的工作都評核完了，就不會超時工作等語（見原審卷㈠第204 頁正、反面）。足見店經理上報之加班時數雖未必與實際加班時數完全一致，然加班之情況並不會太頻繁，上訴人所稱：店經理每日均需工作10至12小時云云，難認與實情相符。
③另證人鄭維芳即三重店經理雖於原審證稱：其每週上班5 天
，5天都超過8小時（見原審卷㈠第218 頁反面）等語，然亦證稱：加班之原因多為處理文書作業，因比薩訂單短時間進來過多，致其需留下來幫忙處理之情況，每週約出現一、二次，每次約1至2小時等語（見原審卷㈠第220頁）。以每週2次，每次2小時計算，其單月加班時數為16 小時，亦未超過勞基法第32條第2項所定之46 小時。且證人鄭羽岑、鄭維芳於原審均證稱：店經理也是輪三班，不一定從早班開始上班，早班是上午7點至下午3 點、中班是上午11點至下午7點，晚班是下午3點至晚上11 點。人力安排、調度、調配是店經理及幹部的工作；績效好店經理可以拿額外獎金，如果人力不好，店經理不會被處罰；會看當天營運狀況作分配，如果上班的兼職人員不會做餅皮，就正式員工做，如果兼職人員會做，兼職人員也可做；比薩餅皮是當日的早班去做，如果不夠，中班也需做，晚班有時也要做等語（原審第㈠第 196頁反面、200頁反面、第202頁、203頁反面、第212頁反面、第216第、第217頁反面、218 頁），可見店經理乃有權為人力調度，如調度適宜，自可免卻超時加班。縱有加班，亦非全程製作、搬運披薩之必要。則上訴人主張：伊因被上訴人要求而超時加班製作、搬運披薩，致罹患系爭職業病云云，實無所據。況且上訴人身為店經理，雖有績效、人力管理之職責，但仍應按其自身能力及店內人力為適當之調度，其竟未注意自身健康因素，過度自行執行搬運重物、按壓、裁切麵糰、致手部施力、不自然之手腕部姿勢及腕隧道直接壓迫等情致生系爭職業病，亦難謂非因可歸責於己之事由。
④至證人胡凱泓（即泰山店前員工）雖於原審證稱：上訴人每
天工作10小時云云（見原審卷㈠第238 頁），然亦證稱：店內分早、中、晚班，其與上訴人之排班並非每日相同，且下班時間早於上訴人等語（見原審卷㈠第237頁反面、第241頁反面），顯見其所述上訴人每日工作10小時，純屬臆測之詞，礙難憑採。
⑤上訴人雖又提出101年8月6 日電子郵件，主張：被上訴人確
有要求核刪加班時數云云。惟上訴人於101年8月5 日申報之工作時數為12小時，此有該電子郵件附卷可參（見原審卷㈠第141頁），其工作時數並未超過勞基法第32條第2項一日12小時之上限；且觀諸該電子郵件，被上訴人質疑「8月5日業績139,125元用180小時，加班48小時，會不會太離譜」，要求上訴人提出說明，核屬雇主審核加班必要性之權責行使，難認無理。參以證人蔡功明於原審證稱：門市打烊收尾工作平日需3人，假日需5人（見原審卷㈠第255 頁反面），證人鄭羽岑證稱：門市晚上9點以後會排2 人（見原審卷㈠第202頁），證人鄭維芳證稱：門市晚上9點以後淡季排2個人，旺季排3個人（見原審卷㈠第215頁反面），然上訴人於101年8月5日晚上9點至11點卻安排10人值班，此有其申報之班表附卷可參（見原審卷㈠第178頁），再觀諸101 年8月5日晚上9點以後業績額驟減，亦無特別需要增加人手之情事（見原審卷㈠第276 頁），上訴人所為確與營運經驗不符，被上訴人質疑上訴人當日申報之加班時數不實，難認無據。
⑥綜上，上訴人主張：其每日工作10至12小時一事，未舉證以
實其說，而各分店經理上班之加班時數雖與實際加班時數未全然一致，然從證人鄭羽岑、鄭維芳2 人之證詞，亦無從窺知分店經理每日工作時數需達10至12 小時。至101年8月5日上訴人申請之加班時數雖遭被上訴人要求修改，惟該日加班時數確有不合理之處，實無從以此推論被上訴人每日均有核刪上訴人之加班時數，並有違反勞基法第32條之事實存在。
⒋上訴人復主張被上訴人違反勞基法第8 條、勞工安全衛生法
第5條第2項、第12條第1項中段、第13 調後段、職業安全衛生法第6條第2項第1、2 款、職業安全衛生設施規則第324條之1、第324條之2 等規定，未於工作場所為任何預防職業病之措施，依依職業災害勞工保護法第7 條、民法第487條之1、第227 條規定，請求被上訴人負損害賠償責任云云。惟上訴人就此並未舉證以實其說，尚且上訴人就其罹患系爭職業病亦因可歸責於己之事由，業如前述，亦不得依民法第 487條之1之規定，請求賠償。另關於職業安全衛生法第6 條第2項第1、2款係於102年7月3 日修正新增、職業安全衛生設施規則第324條之1、324 條之2係於103年7月1日修正發布之規定，均晚於上訴人因系爭職業病而開始申請公傷病假之日期，難認被上訴人有何違背上開規定之可能。
⒌準此，上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，被上
訴人拒絕給付，而其主張被上訴人令其超時加班，且未於工作場所為任何預防職業病之措施云云，亦無所據，且其罹患系爭職業病，亦有可歸責於己之事由，則其依職業災害勞工保護法第7條、民法第487條之1、第227條、第227之1條、第184條第1、2項、第193 條、第195條規定，請求被上訴人給付減少勞動能力之損害賠償、增加生活上需要、精神賠償，尚屬無由。
㈣復按對雇主依職業災害勞工保護第27條規定安置之工作未能
達成協議者，職業災害勞工得終止勞動契約；勞工依前開規定終止契約者，雇主應依勞動基準法之規定，發給勞工資遣費。職業災害勞工保護法第24條第4款、第25條第1項定有明文。上訴人雖主張：被上訴人持續否認伊所受傷害係職業災害，甚至稱伊顛倒是非，伊無法再信任被上訴人，恰逢伊另有人生規劃，爰依職業災害勞工保護法第24條、25條規定終止兩造勞動契約，並請求給付資遣費1,193,456 元云云。惟被上訴人前於104年8月24日以上訴人有勞基法第12 條第1項第6 款之事由而終止兩造之勞動契約，已如前述，則兩造之勞動契約業經被上訴人終止而不存在，則上訴人自無從再於106年10 月3日主張終止契約（見本院卷第213頁）之餘地。
況雇主依勞基法第12條之規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求資遣費，此觀勞基法第18條第1 款規定即明，則上訴人主張終止勞動契約並請求資遣費云云，即非有據。
五、綜上所述，上訴人依勞基法第59條、職業災害勞工保護法第7條、民法第487條之1、第227條、第227 之1條、第184條第
1、2項、第193條、第195條規定，請求被上訴人應再給付上訴人3,970,616 元本息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人追加請求被上訴人另給付1,637,714 元本息，亦無理由，併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1頁、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
勞工法庭
審判長法 官 陶亞琴
法 官 黃書苑法 官 廖慧如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 23 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。