臺灣高等法院民事判決 106年度重家上字第19號上 訴 人 吳宗憲訴訟代理人 許英傑律師
楊靜榆律師閻道至律師被 上 訴人 吳莊煌
吳宗霖上 一 人訴訟代理人 吳叔靜共 同訴訟代理人 韓邦財律師
譚智文律師上列當事人間請求確認遺囑不真正等事件，上訴人對於中華民國
106 年2 月24日臺灣桃園地方法院104 年度家訴字第164 號第一審判決提起上訴，本院於107 年2 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查被上訴人主張上訴人所提出訴外人吳德福即兩造父親生前於民國97年9 月15日所立之遺囑（下稱系爭遺囑），未符合代筆遺囑之要件，應屬無效等語，惟為上訴人所否認，足見兩造間就系爭遺囑是否無效乙節確有爭執，而系爭遺囑之真正及有效與否，涉及兩造所得繼承遺產之範圍，致被上訴人在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種不安之狀態並得以確認判決除去之，依上說明，被上訴人有即受確認判決之法律上利益而得提起本件確認之訴，合先敘明。
二、次按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（參看最高法院29年上字第1483號、40年台上字第1827號及60年台上字第4816號判例）。經查被上訴人訴請確認系爭遺囑無效，係屬確認之訴，揆諸前揭說明，被上訴人對立場相反之上訴人提起本件訴訟，即為當事人適格。是上訴人抗辯被上訴人未將所有繼承人均列為原告，當事人不適格云云，難認有據，自無足採。
貳、實體方面
一、被上訴人吳莊煌、吳宗霖（下合稱被上訴人，單指其一，逕稱其名）主張：訴外人吳德福即兩造之父於101 年7 月17日死亡，吳德福之遺產由伊等與上訴人、訴外人吳莊碧、吳寶琴、吳叔靜（以上6 人為吳德福之子女）、高浩然、高沛然、高燕然、高煥然（以上4 人為吳德福之孫，代位吳德福之女吳貞煖繼承吳德福之遺產）繼承。吳德福死亡後，上訴人藉詞拖延遲未辦理繼承登記，迄於104 年6 月5 日，突委由訴外人許源隆代書出面陳稱吳德福生前於97年9 月15日曾書立系爭遺囑，載明如原判決附表（下稱附表）所示之遺產由上訴人單獨取得，並於104 年6 月4 日完成繼承登記，其餘遺產方由其餘繼承人取得。惟系爭遺囑係由訴外人劉君豪律師即系爭遺囑代筆人兼見證人口述遺囑底稿內容，再由吳德福以點頭等不明確之方式回應，未經吳德福口述系爭遺囑之任何內容，已違反民法第1194條所定代筆遺囑之口述遺囑意旨要件；又吳德福死亡，治喪委員高達近200 人，而訴外人莊啟俊、王國成即系爭遺囑之見證人均為上訴人之友人，且分別居住高雄與屏東地區，與劉君豪律師均非經吳德福所指定，亦與代筆遺囑之法定要件有違；是基於遺囑之要式性，系爭遺囑顯因違反法定程式而無效。再者，訴外人莊銀綢即兩造之母於97年7 月7日死亡，吳德福於同年9月15日即立系爭遺囑，亦不符常情。伊等爰提起備位之訴，請求確認系爭遺囑無效，並依民法第828條、第821條規定，請求上訴人應將如附表所示之土地於104 年6月4日所為之所有權登記塗銷等語（未繫屬本院部分，不予贅述)。
二、上訴人則辯以：兩造雖均為吳德福之子女，惟伊為盡孝，縱使成年立業後仍與父母同住，反觀被上訴人則罕見前來探視吳德福；嗣吳德福亡故，伊因慮及提出系爭遺囑將令兩造多生爭執，始未於辦理繼承登記前提出。吳德福生前之思考清晰，其口語表達旁人仍可理解其意思，故具遺囑能力。吳德福於系爭遺囑作成前，確有指定劉君豪律師、莊啟俊、王國成共3 位在場者擔任其代筆遺囑見證人，此由前揭3 位見證人在場見證時未經吳德福拒絕退卻，即足為證。且系爭遺囑之形式與實質真正，除有吳德福及3 位見證人親筆簽名外，亦由公證人作成公證書為憑，其真實性無從否認。則系爭遺囑符合民法第1194條所規定代筆遺囑之法定要式，自屬有效等語。
三、原審判決：㈠確認系爭遺囑無效；㈡上訴人應將如附表所示之土地於104 年6 月4 日以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，而駁回被上訴人先位之訴（原審判決被上訴人先位之訴敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠吳德福於101 年7 月17日死亡，繼承人為其子女即被上訴人
、上訴人、吳莊碧、吳寶琴、吳叔靜、吳貞煖。而吳貞煖於吳德福死亡前即已去世，故其應繼分由吳貞煖之子女高浩然、高沛然、高燕然、高煥然代位繼承（見原審卷一第266 至
283 頁）。㈡吳德福所有如附表所示之土地所有權，已於104 年6 月4 日
以遺囑繼承為原因，移轉登記於上訴人名下（見原審卷一第17至27頁）。
五、本院判斷：被上訴人主張系爭遺囑之3 位見證人均非吳德福所指定，且吳德福並未口述遺囑內容，係由見證人劉君豪律師口述遺囑底稿內容，再由吳德福以點頭等不明確方法確認遺囑內容，系爭遺囑不符代筆遺囑之要件而無效，其等自得依民法第828 條、第821 條規定請求上訴人塗銷附表所示土地於104 年6 月4 日之所有權移轉登記等語。惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠被上訴人請求確認系爭遺囑無效部分：
⒈按遺囑制度乃在尊重死亡人之遺志，遺囑係於遺囑人死亡後
發生效力，遺囑是否確為遺囑人本意，屆時已難對質，遺囑內容多屬重要事項，攸關遺囑人之財產分配，利害關係人易起糾紛，為確保遺囑人之真意，避免糾紛，我國民法繼承篇就遺囑規定須具備法定方式，始生遺囑之效力。代筆遺囑須由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年月日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，不能簽名者，應按指印代之，為民法第1194條所明定。是代筆遺囑須由遺囑人在所指定3 人以上之見證人均始終親自在場聽聞其親自口述遺囑意旨下為之，遺囑人並須以言語口述，不得以其他舉動表達，倘事先撰擬遺囑文字，由見證人唸讀，遺囑人僅以點頭、搖頭或「嗯」聲等或其他動作示意表達，而未以言語口述遺囑意旨者，均不得解為遺囑人之口述，以確保並得為互證遺囑內容係出於遺囑人之真意，以防止他人左右遺囑之意思或誤解遺囑人之舉動（最高法院105年度台上字第2326號判決參照）。
⒉經查被上訴人主張系爭遺囑係由劉君豪律師代筆製作，而劉
君豪律師並非按吳德福之口述內容製作，乃係依數日前邱清銜律師交付之底稿，於吳德福家中筆記，繼由劉君豪律師口述系爭遺囑內容，再由吳德福以點頭或比較微弱之聲音表示之方式製作等情，已據證人劉君豪律師於原審證述甚詳（見原審卷一第340頁背面至第342頁背面），自堪信為真實。依上說明，系爭遺囑既係以事先撰擬之文字，由見證人劉君豪律師唸讀，吳德福僅以點頭或比較輕微之聲音示意表達，未以言詞口述遺囑內容，再徵諸證人劉君豪律師係證稱：「（問：當時你說經他（即吳德福）同意，他是如何表示同意？）點頭，然後印象中有聲音，比較微弱的聲音，應該是好」等語（見原審卷一第341 頁反面），亦係推測吳德福應該同意系爭遺囑內容等情，堪認吳德福並未口述系爭遺囑內容。⒊次查系爭遺囑之底稿係上訴人交付給邱清銜律師，並非由吳
德福與邱清銜律師共同確認等情，亦據證人邱清銜律師於本院證述其未受委任辦理代筆遺囑，但當時吳德福跟上訴人父子有跟其談希望透過代筆遺囑，要把吳德福之土地處分給子女，當時其有問吳德福不動產有哪些，後來他們有提到筆數非常多，所以其就說要他們自己先整理，然後就離開了，後來上訴人也有再跟其聯絡，說他們有整理好分配的內容，拿給其手寫的整理內容，當時其有問上訴人，上訴人表示是他們家常年之代書許源隆整理的，後來因其沒有時間做代筆遺囑，就把案子介紹給劉君豪律師等語甚詳，亦堪認定。則劉君豪律師既係依據上訴人交付給邱清銜律師之底稿製作系爭遺囑，且吳德福對於高達近250 筆土地之分配，僅以點頭或比較微弱之聲音等不甚明確之方式回應，縱吳德福有遺囑能力，亦難認系爭遺囑之內容確係按吳德福之真意製作。
⒋再查證人許源隆於本院證稱系爭遺囑附表（見原審卷二第19
至44頁）之手寫部分係由其製作，電腦繕打部分並非其所製作，但其並未參與系爭遺囑之製作，吳德福在其作附表前有說大部分的財產要給上訴人，但在其作附表時就沒有講等語（見本院卷一第169至171頁），堪認吳德福於許源隆製作系爭遺囑附表時，並未表示欲製作代筆遺囑或分配遺產之意思。另徵諸許源隆於本院證稱：「（問：原審卷二第42頁的表格上面有手寫5項即投資公司及3筆土地，請問這是誰寫的？）這是我事務所小姐林秀彬小姐（應係藍淑英之誤）寫的。（問：為什麼會這樣寫？）我們從稅捐處那邊把所有吳德福的財產列出來，裡面就有這些資料，所以就寫上去」等語，及證人藍淑英於本院證稱系爭遺囑附表只要是打字的就不是其所寫，只要是手寫的就是其所寫的，當時其是抄吳德福的財產清單，財產清單是從歸戶冊過來的，是許源隆代書叫其照著那個寫的，歸戶冊是誰拿來的，其不知道，是有人拿來，其就負責抄寫，系爭遺囑附表有3 筆（見原審卷二第36頁）劃掉，可能是因為土地不是他們（指吳德福）的，其等都會去查，如果不是他們的土地，應該就會把它劃掉等語（見本院卷一第279至280頁），及系爭遺囑附表未經吳德福簽章確認等情，可見許源隆、藍淑英僅係整理吳德福之財產清單，故可無庸徵得吳德福之同意，自行將從稅捐處查得之財產逕行列於系爭遺囑附表，或將其等查證非屬吳德福之財產自系爭遺囑附表刪除，亦難據前開證人之證述及系爭遺囑附表認定系爭遺囑係出於吳德福之真意。
⒌綜上所述，吳德福請許源隆代書製作系爭遺囑附表時，並未
委託製作代筆遺囑，吳德福亦未於製作系爭遺囑附表時表示大部分之財產欲分配予上訴人，且許源隆代書於製作系爭遺囑附表時又自行按其查證結果增減內容，是僅憑系爭遺囑之附表並不足認定吳德福有製作系爭遺囑或分配財產之真意，或系爭遺囑內容係依吳德福之真意製作。又劉君豪律師係依邱清銜律師交付之底稿製作系爭遺囑，而邱清銜律師之底稿則係上訴人所交付，並非吳德福所交付，亦難因上訴人將系爭遺囑之附表輾轉交付予邱清銜律師、劉君豪律師，即可認吳德福有製作系爭遺囑之真意。則系爭遺囑既未經上訴人舉證係按吳德福之真意製作，且未經吳德福口述，僅由劉君豪律師依上訴人輾轉交付之底稿製作，再由吳德福以點頭或比較微弱之聲音示意表達，顯不符民法第1194條所定代筆遺囑之要件，應屬無效。
㈡被上訴人請求塗銷附表所示土地於104 年6 月4 日所為之所有權移轉登記部分：
1.按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；上開規定，於公同共有準用之，民法第821 條、第828 條第2 項分別定有明文。
2.經查附表所示土地原為吳德福所有，於104 年6月4日業經上訴人委任地政士執系爭遺囑以遺囑繼承為原因，辦畢所有權移轉登記於上訴人名下等情，有土地登記謄本足憑（見原審卷一第17至27頁），且為兩造所不爭執，堪予認定。然系爭遺囑既因不符法定要件而無效，則上訴人上開所為移轉登記即失所據，且致目前之土地登記公示結果與實際所有權之歸屬情形尚有不符，依上說明，被上訴人本於公同共有人間所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將如附表所示土地於104 年6 月4 日所為之所有權移轉登記予以塗銷，以回復兩造繼承人間公同共有之狀態，於法有據，應予准許。
六、從而，被上訴人起訴請求確認系爭遺囑無效，並依民法第82
8 條、第821 條規定，請求上訴人應將如附表所示之土地，於104 年6 月4 日以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記，予以塗銷，自屬正當，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
家事法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 吳素勤法 官 何君豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
書記官 簡曉君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。