臺灣高等法院民事判決 106年度重家上字第43號上 訴 人 林陳秀訴訟代理人 林敬義
邱清銜律師複 代 理人 游淑琄律師
參 加 人 孫宜敏
孫宜煜上 一 人訴訟代理人 李永裕律師複 代 理人 王怡茹律師
江俊傑律師楊上德律師被 上 訴人 孫紹文訴訟代理人 余宗鳴律師上列當事人間請求返還遺產等事件，上訴人對於中華民國106 年
6 月7 日臺灣臺北地方法院105 年度重家訴字第57號第一審判決提起上訴，本院於107年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
原判決第一項所命給付，於上訴人以新台幣柒佰柒拾萬伍仟伍佰玖拾陸元為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。被上訴人於原審起訴請求上訴人給付新台幣（下同）770 萬5596元，及自民國104 年12月15日起算之法定遲延利息。嗣於本院審理中就利息部分之請求減縮聲明自105 年1月5日起算（見本院卷第313頁），核與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：被繼承人陳玉招於104 年4 月19日死亡，伊與上訴人分別為陳玉招之孫女與姐姐，參加人孫宜煜、孫宜敏（下合稱參加人，單指其一，逕稱其名）為陳玉招之女兒，陳玉招於102 年8月3日以代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑）指定伊為遺囑執行人，並將全部遺產贈與伊。上訴人明知陳玉招尚有子女即孫宜煜、孫宜敏，卻於105 年1月2日通知伊表示已辦理繼承登記，經伊向上訴人表示伊被陳玉招指定為遺囑執行人，上訴人雖匯回部分款項，惟仍將陳玉招之存款
770 萬5596元取為己有，伊請求上訴人返還卻遭拒絕，爰依民法第1215條規定，求為判命上訴人應給付伊770 萬5596元，及自105 年1月5日起算之法定遲延利息（未繫屬本院部分，不予贅述）。
二、上訴人則以：伊係因國稅局通知為唯一繼承人而辦理繼承登記，非故意僭稱繼承人而辦理繼承登記，陳玉招之遺產確實在伊帳戶內，伊不會挪用，願意返還給真正繼承人，但現在不清楚要還給何人。第一順位繼承人孫宜煜、孫宜敏曾告知伊，不同意伊將遺產逕自返還予被上訴人。又陳玉招多年來獨居少與他人往來，亦無親屬聞問，且不認識系爭代筆遺囑見證人許哲睿、陳秉鴻（原名葉奕辰），故許哲睿、陳秉鴻非陳玉招所指定。陳秉鴻證稱系爭代筆遺囑製作時，其一直待在大門門口外面，沒有進去，在大門門口外面滑手機，進去後由系爭代筆遺囑見證人兼代筆人葉珈誠就唸給其聽等語，故陳秉鴻並未聽聞陳玉招口述遺囑內容。葉珈誠雖證稱陳玉招立遺囑時三位見證人都在場，沒有人站在外面云云，但與陳秉鴻證述情節不同，顯屬不實。再者，系爭代筆遺囑記載本人陳玉招因其子女多年來不聞不問，毫無感情，使其心痛等字，乃第三人於旁觀立場所為之描述，並非陳玉招之口述內容。且若陳玉招果欲將全數遺產予被上訴人，實無須書立面額分別為1000萬元、3000萬元之本票2 紙以為保證，惟系爭代筆遺囑卻記載陳玉招交付被上訴人前揭本票2 紙，更有悖於常理。則系爭代筆遺囑並不合代筆遺囑之法定要件，且內容亦有諸多不實，應屬無效。原判決逕判命伊給付被上訴人770 萬5596元，且未扣除伊因處理陳玉招遺產支出之相關費用22萬3670元，自有未洽等語。
三、參加人則陳述：系爭代筆遺囑不符代筆遺囑之法定要件，且內容諸多不實，應屬無效，且陳玉招之存款僅900 多萬元，不可能簽發面額合計為4000萬元之本票2 紙，且本票上簽名非陳玉招之字跡，希望上訴人將遺產還給伊等等語。
四、原判決命上訴人應給付被上訴人770 萬5596元本息。上訴人不服提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項為：㈠上訴人係陳玉招之姊，孫宜煜、孫宜敏為陳玉招之女。被上
訴人係訴外人孫渝峯之女，孫渝峯在戶籍上登記為孫呂梅之子，並非登記為陳玉招之子（見原審卷第11、58頁）。㈡陳玉招於104 年4 月19日死亡，留有如原審卷第50頁所示之
遺產，林陳秀將存款770 萬5596元轉存於其帳戶內（原審卷第15、50、64頁）。
㈢陳玉招之繼承人為孫宜敏、孫宜煜，特留分之比例各為陳玉招遺產總額之1/4 （見本院卷第139 頁）。
六、本院判斷：被上訴人主張陳玉招以系爭代筆遺囑指定其為遺囑執行人，而上訴人非陳玉招之繼承人，卻領取陳玉招之存款929 萬4797元，並將其中部分款項轉存於上訴人之銀行帳戶，侵占入己，爰請求上訴人返還陳玉招之存款770 萬5596元本息等語，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按民法第1194條明定，代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之
見證人，乃在確保代筆人製作之代筆遺囑內容，係出於遺囑人之真意，本其口述意旨而作成，蓋遺囑生效時（遺囑人死亡），已無法向遺囑人本人求證，須賴見證人為證明。準此，代筆遺囑關於三人以上見證人之指定，自應由立遺囑人為之，且不以見證人於代筆遺囑上簽名為已足，尤應見聞確認代筆遺囑內容係出自遺囑人之真意，與其口述遺囑意旨相符之情，始符「見證」之法意（最高法院97年度台上字第847號判決、105 年度台上字第2082號判決參照）。次按代筆遺囑之見證人於代筆遺囑製作時須始終親自在場，見聞其事，並得為證明及簽名其上之人，如見證人之一人中途離去，而僅二人以下之見證人在場時，則為方式之欠缺，縱其在代筆遺囑上簽名見證，亦不生見證之效力（同院102 年度台上字第98號判決參照）。又代筆遺囑未依民法第1194條規定之方式製作者，依同法第73條規定，應屬無效（同院71年度台上字第1805號、81年度台上字第484 號裁判要旨參照）。
㈡系爭代筆遺囑見證人陳秉鴻並非陳玉招指定，亦未於代筆人
葉珈誠製作系爭代筆遺囑時始終親自在場，依法不生見證之效力：經查陳秉鴻於本院證稱是葉珈誠聯繫伊，何時聯繫伊記不清楚，是當天聯繫或是之前就聯繫亦記不清楚。伊不認識陳玉招，但有看過陳玉招。葉珈誠聯繫伊要做什麼伊也忘記了，但伊當天有到，當天到就是聽葉珈誠講話，伊一直待在大門門口外面，地點是在忠孝東路，但伊沒有進去，伊在大門門口外面滑手機，後來他們有叫伊進去，伊進去之後葉珈誠就唸給伊聽，後面伊就想不起來了。伊當天有看到他們簽名，立遺囑人陳玉招是誰簽伊不清楚，應該是本人簽的。。伊亦未聽到陳玉招有講遺囑內容，都是葉珈誠講的等語（見本院卷第243 頁），自堪認陳秉鴻並非陳玉招指定之系爭代筆遺囑見證人，且僅見證葉珈誠宣讀系爭代筆遺囑以後之過程，至於陳玉招口述及葉珈誠筆記系爭代筆遺囑之過程，陳秉鴻一直待在大門外面，沒有進去屋內，並未親自在場見聞，揆諸前揭說明，縱其在系爭代筆遺囑上見證簽名，亦不生見證之效力。被上訴人雖主張陳秉鴻因兩次重大車禍導致腦部受傷、心神及意識能力受到影響，並提出診斷證明書1件為證（見本院卷第415 頁），惟查前揭診斷證明書乃被上訴人於言詞辯論終結後始提出，且依前揭診斷證明書內容所載「右側肩膀挫傷、兩側前臂、兩膝、右小腿等多處部位皮膚磨損傷口。106年11月7日下午至本院急診就醫，予以三角巾保護固定，需至骨科、外科門診追蹤治療」等字，乃一般四肢之挫傷或皮膚磨損傷，而非頭部或腦部之傷害，難認對系爭代筆遺囑之記憶有所影響，核被上訴人此部分之主張，顯無可採。
㈢系爭代筆遺囑內容並非按陳玉招口述筆記，且見證人在未確
認陳玉招不能簽名之情形下，即由代筆人代陳玉招簽名，不符代筆遺囑法定要件：經查系爭代筆遺囑記載「本人陳玉招因其子女多年來不聞不問，毫無感情，使其心痛」等字（見原審卷第13至14頁），譯成更淺顯的白話文，即為「陳玉招因她的子女多年來不聞不問，毫無感情，使她心痛」，可見系爭代筆遺囑乃以第三人角度來描述陳玉招之狀況，並非陳玉招口述其自身遭遇。復查系爭代筆遺囑上陳玉招之簽名係葉珈誠所簽，已據證人許哲睿證述甚詳（見本院卷第242 頁），且為兩造所不爭執，自堪信為真實，而證人許哲睿證稱伊不知道陳玉招有沒有辦法寫字等語（見本院卷第242 頁），依葉珈誠於本院所證稱本票的問題，因為陳玉招不想給子女，所以當場就開本票等語（見本院卷第246 頁），姑不論是否屬實，亦可徵在場見證之許哲睿、葉珈誠均在未確認陳玉招是否可以簽名之情形下，即由葉珈誠逕自代陳玉招簽名，再請陳玉招捺指印，尚難認系爭代筆遺囑係由葉珈誠按陳玉招之口述內容記載，顯不足以表彰陳玉招之真意。
㈣綜上所述，系爭代筆遺囑之見證人陳秉鴻非被繼承人陳玉招
指定，且於陳玉招口述遺囑內容時未在場聽聞，顯未全程在場見證。再者，系爭代筆遺囑之內容係以第三人之角度描述陳玉招之狀況，且代筆人葉珈誠未確認陳玉招不能簽名之情形下，即代陳玉招簽名，亦不符代筆遺囑原則上應由被繼承人親自簽名之要件。則系爭代筆遺囑因立遺囑人指定之見證人，及全程在場之見證人不足三人，且代筆人未依被繼承人口述內容筆記，被繼承人亦未在系爭代筆遺囑上簽名，不符民法第1194條規定之法定方式，依上說明，應屬無效。
七、從而，被上訴人依民法第1215條之規定，請求上訴人給付77
0 萬5596元本息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並附條件為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人於本院聲明願供擔保就原審判決其敗訴部分宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
家事法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 吳素勤法 官 何君豪正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
書記官 簡曉君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。