臺灣高等法院民事判決 106年度金上字第7號上 訴 人 華南永昌證券投資信託股份有限公司法定代理人 林怡君訴訟代理人 侯旻伸 律師
邱淑卿 律師上 一 人複 代理人 張宜安 律師被 上訴人 溫成德訴訟代理人 李岳霖 律師
黃意文 律師複 代理人 陳姵瑾 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105年12月23日臺灣臺北地方法院104年度金字第26號第一審判決提起上訴，本院於107年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟萬元，及自民國一百零四年九月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）被上訴人於民國95年8月1日起於上訴人擔任債券基金管理部經理，綜理基金投資業務，自應依證券投資信託及顧問法第108條第1項、中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會證券投資信託事業經理守則第7條、民法第535條等規定，不得對於職務或非職務上行為要求、期約、收受財物或其他不正利益，且於處理委任事務時，亦應以善良管理人之注意為之。詎95年8月間，訴外人彭日成在美創辦之Private Equity Management Group（下稱PEM集團）所屬Equity Resource Management在臺辦事處（下稱中文名稱宜恩公司）之僱員戴子平向被上訴人推銷未經下列任一信用評等：「⑴經Standard & Poor Corporation（下稱標準普爾公司）評定，債務評等達BBB級（含）以上。⑵Moody's Investment Service評定，債務評等達Baa2級（含）以上。⑶Fitch Rating Ltd.,評定，債務發行評等達BBB級（含）以上。」（下稱系爭信評規定）之PEM集團GVECResourceⅡInc.（下稱GVEC公司）發行之DEBENTURESSERIES 2006A-1至A-5，固定年報酬率6.4%之金融資產證券化商品（下稱系爭一號金融商品），被上訴人對於該商品內容未詳加查證即設計以全數投資前開商品之「華南永昌連動一號證券投資信託基金」（以下簡稱系爭連動一號基金），並於96年1月進行私募，總計募得約美金22,451,529元，並以此與上訴人公司總經理陸成堅共同向戴子平要求按系爭連動一號基金銷售總額0.1%給付額外佣金美金22,451元〔以當時匯率計算，約折合新臺幣（下同）735,000元〕。復於97年1月間再就GVEC公司發行、固定年報酬率6.4%之DEB ENTURES SERIES 2008A-1至A-5之金融資產證券化商品（下稱系爭二號金融商品），以上訴人名義發行「華南永昌連動二號證券投資信託基金」（以下簡稱系爭連動二號基金），並於97年2月進行私募，總計募得約美金30,616,224元，且與陸成堅將系爭金融商品固定年報酬率由原定之6.4%調降為6.2%，並向戴子平要求將該原屬於投資人利益之差額0.2%挪為其佣金。嗣經戴子平與宜恩公司董事詹亮宏討論後，同意按募集金額0.4%計算佣金，並由PEM集團於97年4月7日將美金122,438.64元匯入被上訴人指定之友人即訴外人張家瑜帳戶並轉存為新臺幣，再由被上訴人陸續提領其中之3,693,000元，並依陸成堅指示將上開款項交與訴外人即當時上訴人後勤作業群副總經理張小萍，供非上訴人業務用途之使用。
（二）被上訴人除係提案發行系爭連動一、二號基金之人外，更為實際負責交易及操作之人，且以其投資經驗及專業，商品內容合法性等事項自應加查證，亦即於投資系爭金融商品時本應就申購合約、投資說明書之內容以及發行機構之背景資料、信用評等等財務資料審慎評估，以求投資人之最大利益，始符合證券投資事業相關法令及與上訴人間之契約義務。然被上訴人竟將其個人私利凌駕於投資人及上訴人公司利益之上，怠於實施前開審慎評估程序而遽然決定發行並投資於系爭具有明顯瑕疵之金融商品，而其原因顯然係為取得不法佣金。迄98年4月間，美國證券交易委員會（United States Securities and ExchangeCommission，下稱美國證期會）對彭日成及PEM集團提起違反聯邦法之訴訟，並經美國聯邦法院凍結PEM集團所有資產及指派資產接管人進駐PEM集團，進而嚴重影響上訴人所經理之系爭連動一、二號基金，台灣媒體亦大幅報導彭日成及PEM集團前揭騙局後，被上訴人之不法行為始被揭穿。嗣上訴人為保障應募系爭基金投資人之權益，經行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）核准，以向金融機構借款及自有之資金，於98年12月31日分別斥資741,428,831元、947,841,405元，向系爭連動一、二號基金受益人買回系爭一、二號金融商品之剩餘財產分派請求權，使上訴人受有借貸利息支出之損害34,147,951元。又上訴人所購回上開剩餘財產分派請求權，存有無法受償之極大風險，經簽證會計師逐年評估後，認列為備抵評價損失1,350,124,070元，且上訴人為維持上開資產有效性，亦再支出保費157,598,757元，上訴人此部分合計亦受有1,507,622,827元之損害。此外，被上訴人收取不法佣金一事經報導而侵害上訴人商譽，上訴人自98年4月起所募集基金之規模大幅衰退，亦受有非財產之損害，而得請求賠償相當金額。為此依民法第544條、第227條第2項及第227條之1規定，並為一部請求被上訴人給付10,000,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年9月12日（見原審卷一第121頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息等語，詎原審駁回上訴人全部請求，容有未洽。
（三）上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應給付上訴人10,000,000元，及自104年9月12日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
二、被上訴人則以：
（一）被上訴人自95年8月1日起受雇於上訴人，並依簽署之在職誓約書，聽其主管指揮監督，對於勞務內容之指派，被上訴人毫無裁量之餘地。又被上訴人在審視金融商品資料並撰擬分析報告之職務範圍內，就所提出之系爭連動一號基金產品計劃書（下稱系爭計畫書），已依宜恩公司提供之系爭一號、二號金融商品之說明及簡報如實審核填載，並經申請募集基金流程，將系爭計畫書送交上訴人產品設計委員會、董事會、訴外人華南金融控股股份有限公司（下稱華南金控）集團風險管理委員會，審議通過，並依上開委員會決議之要求，取得宜恩公司出具載明GVEC公司確實有與標準普爾公司評定AA級信用評等之保證機構HCCReinsurance Co.Ltd（下稱HCC再保公司）簽訂信用加強契約之承諾書，系爭連動一號基金始開始募集。系爭連動二號基金亦循同等流程而獲准募集，可見系爭連動一、二號基金募集及實際操作之決策，並非由被上訴人一人可得左右。
（二）又彭日成嗣擅自挪用PEM集團就發行系爭連動一、二號基金所得資金，而未投資於先前宜恩公司提交被上訴人之說明、簡報中所稱之連結標的，以宜恩公司早先促銷系爭一號、二號金融商品時空環境觀之，無法由被上訴人及其他代銷系爭一、二號金融商品之銀行承辦人員可預先察悉系爭金融商品有何瑕疵。且上訴人於金管會就系爭連動一、二號基金為金融檢查時，係命上訴人說明，而非指被上訴人有何疏失。而上訴人就金管會所詢系爭一、二號金融商品均覆稱已審核系爭一號、二號金融商品之保證機構及保管機構背景，然宥於證券化投資架構，無從查核發行公司背景；HCC再保公司就系爭連動一號基金投資標的所連結之保單融資貸款為保證，在經濟實質上已達對系爭連動一號基金投資標的為保證之效果，合於系爭信評約定；系爭連動一、二號基金投資標的乃投資系爭金融商品中各五檔受益證券，已屬分散投資等語，可證被上訴人已盡善良管理人之注意義務。
（三）另系爭連動一、二號基金之募集所收受之佣金及比例，被上訴人皆係遵陸成堅指示與宜恩公司接洽，並交由陸成堅及張小萍，就佣金後續流向及用途全無涉及，被上訴人並未因此獲得任何利益，亦無權決定如何使用該筆款項。且被上訴人於99年4月上訴人經營團隊變更後主動陳述轉交款項一事，自無違反受僱人義務或有何不完全給付。再者，上訴人全數賠付系爭連動一、二號基金投資人，係受金管會強力要求所致，與被上訴人之行為並無因果關係。
（四）又上訴人稱商譽受損，惟上訴人乃法人，即便名譽權受損，依最高法院62年度台上字第2806號判例業已否定法人對於慰撫金之請求。上訴人既為股份有限公司之私法人組織，上訴人自不得請求慰撫金。且上訴人稱基金規模市場占有率呈現衰退云云，惟影響市場之信息成千上萬，基金規模市場占有率衰退，究屬系統性風險抑或是其他重大消息所造成，不一而足，上訴人自應就市場占有率衰退與被上訴人之何種行為間具有因果關係，舉證以實其說等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷一第58頁、第66頁至67頁）
（一）被上訴人自95年8月1日起於上訴人擔任債券基金管理部經理，且其職務內容包括分析系爭連動一、二號基金等「固定收益類」金融商品，並提出分析報告或建議，並由被上訴人擔任最初端之報告人（見原審卷一第123頁反面至第125頁、第196頁至197頁、第215頁）。
（二）針對系爭連動一、二號基金發行前，被上訴人負責審核及分析其投資標的，包括「投資標的之合適性」、「投資標的結構的完整性」與「投資標的收益性」等（見原審卷一第215頁）。
（三）被上訴人就系爭一號金融商品撰擬產品計畫書後，由上訴人公司內行銷企劃部門依據前開產品計畫書，製作上訴人公司與投資人所簽訂之系爭連動一、二號基金投資契約（見原審卷二第200頁反面至第202頁）。
（四）上訴人已向投資人全部贖回系爭連動一、二號基金之剩餘財產分派請求權（見原審卷二第201頁）。
四、上訴人主張被上訴人於上訴人處擔任債券基金管理部經理，綜理基金投資業務，而其未詳加審核宜恩公司推介之系爭一號、二號金融商品是否具有一定信用評等，且向宜恩公司索取非法佣金，致其受有損害等語，此為被上訴人所否認，本院審究兩造爭執者，厥為：「（一）兩造間為委任或僱傭關係？（二）被上訴人於任職上訴人公司債券基金管理部主管期間，就系爭連動一、二號基金發行暨投資程序，是否違反善良管理人注意義務？（三）上訴人是否因被上訴人違反善良管理人注意義務行為致受有損害？其行為與損害間是否具備因果關係？（四）上訴人公司是否得依民法第227之1請求名譽權受侵害之損害賠償？」等項，茲就各點分述如下：
（一）兩造間為委任或僱傭關係？
1.按僱傭契約與委任契約，均係以約定勞動力之提供作為契約當事人給付之標的。公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？應依契約之實質關係以為斷，不以公司員工職務之名稱逕予推認。而僱傭契約，係當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。是受公司委任處理事務人之於事務之處理，縱或有接受公司董事會或其他高階經理人之指示，倘純屬為公司利益之考量而服從，其仍可運用指揮性、計畫性或創作性，對自己所處理之事務加以影響者，亦與僱傭契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，迥然不同，最高法院97年度台上字第1510號判決、97年度台上字第6751號判決可資參照。準此，僱傭契約之受僱人提供勞務之內容，係以時間之長度、時段界定其勞務之範圍，而非以工作之成果界定，且提供勞務之地點與提供勞務之方法，亦受雇主之指揮監督。換言之，勞工所提供勞務究係以何種方式達成其雇主所欲之經營結果，乃雇主指揮監督權行使之核心，其目的在於特定勞工所提供勞務之具體內容，而非由勞工自主決定其勞務提供內容。該等指揮監督之內涵，包括勞動力之配置權與勞務履行過程中之指揮命令權。如在提供勞務之對價中，另約定就該事務之處理需以一定工作之完成界定其勞務提供之範圍者，顯與上述僱傭契約之概念不同。是以，並非經營者對於勞務提供者進行管理面之規範，即一律使該勞務提供者成為「受僱人」，仍須進一步觀察該勞務提供之對價內容，以及勞務提供者對於勞務提供之方式、內容是否具有獨立自主決定權限而定，先予敘明。
2.本件上訴人為證券投資信託事業，依證券投資信託及顧問法第3條第1項規定，經營向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，及其他有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。而上訴人為強化固定收益型基金管理績效，於95年7月6日經董事會決議聘任被上訴人自同年8月1日起擔任債券基金管理部之經理，並任該部門主管，嗣被上訴人於101年2月29日離職。在被上訴人任職期間，上訴人並依證券投資信託事業管理規則第4條第1項第1款規定，以被上訴人為部門主管及業務部門經理，屬主管人員，同時為基金經理人而亦屬業務人員，函送中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會併向金管會彙報等情，有系爭連動一號基金公開說明書所附上訴人組織表、董事會議事錄、申報表、員工離職移交清單、證券投資信託事業經理人、主管及業務人員申報表在卷可證（見原審卷一第12、90頁、第224頁背面、第239頁至241頁）。又被上訴人主管之債券基金管理部主要職掌為基金投資決策、研究（見原審卷一卷第224頁背面），被上訴人訴訟代理人於原審104年11月2日行準備程序時亦自承：被上訴人職務內容係分析金融商品並提出報告等語綦詳（見原審卷一第196頁背面）。而被上訴人就系爭一號金融商品撰擬之系爭計畫書內容，包括產品可能發生之風險、交易策略、評比與績效衡量、風險模型及系統等項，且其於系爭連動一號基金完成募集後，就購入該基金投資標的陳明分析基礎及根據而出具基金投資分析報告，有系爭計畫書及分析報告附卷可參（見原審卷一第15頁至19頁、第184至192頁）。被上訴人復在原審另案102年度金重訴字第16號違反證券投資信託及顧問法等案件（下稱系爭刑事案件）警詢時陳稱：伊於95年8月間經宜恩公司業務副總裁戴子平主動聯繫，始接觸系爭金融商品，戴子平將產品介紹及DM給伊，公司內部針對其所說的部分、人壽保單抵押貸款市場作瞭解，還要評估系爭金融商品風險等語，有99年5月12日訊問筆錄在卷可按（見原審卷一第134頁反面），堪認被上訴人就其所任研究及投資金融商品之職務範圍內，為上開各項投資產品設計、投資策略及衡量之評估，自須裁量基金商品之交易及風險，則被上訴人就其處理之事務自有指揮性、計畫性或創作性之影響，並非單純受上訴人指示而提供勞務。是堪認上訴人委任被上訴人執行債券基金管理部門之業務，並非屬僱傭契約之性質甚明。
3.被上訴人雖抗辯其為被上訴人工作期間，須依上訴人指示服勞務，應認兩造間係僱傭關係云云，惟：勞務契約中，除承攬契約因係以一定工作之完成為目的，定作人對承攬人並無當然之指揮、監督權外，委任契約與勞動契約均係以勞務給付為內容，僱用人或委任人對於受僱人、受任人均有指揮、監督權，換言之，委任或勞動契約之本質均係帶有相當程度之從屬性，只不過受僱人、受任人分別從屬於僱用人、委任人之情形，有高低程度上之區分爾，此觀諸民法第189條、第484條、第536條及第537條等規定自明。另公司法上經理人，與所屬公司間之法律關係為委任契約，此有公司法第29條第1項規定可稽，而經理人依同法第31條第2項規定，固有為公司管理事務及簽名之權，但依同法第33條規定亦受董事、執行業務股東、股東會或董事會決議等之拘束，顯見經理委任契約在本質上，本即具有相當之從屬性，從而，被上訴人以其執行業務應受上訴人指示，具從屬性而抗辯兩造為僱傭契約云云，洵無足採。
（二）被上訴人於任職上訴人公司債券基金管理部主管期間，就系爭連動一、二號基金發行暨投資程序，是否違反善良管理人注意義務？
1.按證券投資信託事業及其經理人，應依證券投資信託及顧問法、與該法授權訂定之命令及契約之規定，以善良管理人之注意義務及忠實義務，本誠實信用原則執行業務，證券投資信託及顧問法第7條第1項定有明文。而證券投資信託事業之經理人於執行職務時，因故意或過失違反證券投資信託及顧問法之規定，或致證券投資信託事業未能履行證券投資信託契約所定義務，而損及基金受益人或契約相對人，均屬未盡善良管理人注意義務，就經理人處理證券投資信託事業委任事務亦屬不完全之給付。倘證券投資信託事業因之受有損害，經理人自須依民法第544條規定或不完全給付之法律關係負債務不履行之損害賠償責任。
2.本件被上訴人係因受宜恩公司推介系爭一、二號金融商品，而就系爭一號金融商品撰擬產品計劃書，嗣經會簽行政企劃部、資訊管理部、財務行政部及風險管理部後，先後於95年9月15日、同年12月4日、96年1月12日經產品設計委員會議及上訴人董事會提案討論結果，同意申請募集系爭連動一號基金，上訴人即進行私募事宜，並與各投資人簽訂系爭連動一號基金投資契約；至系爭二號金融商品，則因上訴人系爭連動一號基金募集後，收益表現穩定，且投資系爭二號金融商品與系爭一號金融商品相同，因投資標的架構已於系爭連動一號基金成立時依相關程序討論，在未請被上訴人另行擬產品計劃書之狀況下，於96年10月12日經產品設計委員會及上訴人董事會提案討論結果，同意申請募集系爭連動二號基金，上訴人即進行私募事宜，並與各投資人簽訂系爭連動二號基金投資契約等情，此有系爭一號金融商品產品計劃書、產品計劃書審查表、產品設計委員會會議紀錄、上訴人董事會議事錄、系爭連動一、二號基金投資契約影本在卷可稽（見原審卷一第233頁至240頁、第260頁至262頁、第23頁至47頁）。而觀諸產品計劃書中投資標的欄所載：「……（二）1.本基金投資於美洲之金融資產證券化商品及具有固定收益之受益憑證、基金股份、投資單位或其他經金管會核准之外國有價證券。本基金所投資於固定收益商品，係投資組合為單一金融資產證券化商品─貸款債權證券化受益證券（Collateralized Loan Obligation:CLO）；即以投資由特殊目的機構（Special Purpose Vehicile：SPV）-GVECR
Ⅱ Pesource Inc.（下簡稱GVECRⅡ）所發行之保單抵押貨款證券化受益證券（下簡稱保單抵押貸款受益證券）為主，而該保單抵押貸款受益證券則由GVECRⅡ以投資一籃子的保單抵押融資貸款（Collateralized Loan，Secured
by Policy）而組成的貸款債權證券化受益證券。2.本基金投資外國有價證券應符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證或發行之債券：⑴經Standard & PoorCorporation（下稱標準普爾公司）評定，債務評等達BBB級（含）以上。⑵Moody's Investment Service評定，債務評等達Baa2級（含）以上。⑶Fitch Rating Ltd .,評定，債務發行評等達BBB級（含）以上。」等語及系爭連動一、二號基金投資契約第14條所載：「一、……（二）本基金投資於美洲之金融資產證券化商品或固定收益型商品。（三）本基金投資美洲有價證券應符合下列任一信用評等規定，由國家或機構所保證或發行之債券：⑴經Standard & Poor Corporation（即標準普爾公司）評定，債務評等達BBB級（含）以上。⑵Moody's InvestmentService評定，債務評等達Baa2級（含）以上。⑶FitchRating Ltd.,評定，債務發行評等達BBB級（含）以上。
」等語（下稱系爭信用評等約款），均明載上訴人以系爭連動一號、二號基金投資之美洲有價證券，應以符合系爭信用評等約款之國家或機構所保證或發行者為限，是上訴人於系爭連動一號、二號基金募集完畢後，於運用所得資金實際決定投資之標的，若有不符上開資格者，即逾越系爭一號、二號基金投資人依系爭連動一、二號基金投資契約揭示而預知承受之信用風險範圍，上訴人就系爭連動一、二號基金投資契約之義務履行，自屬債務不履行。
3.本件系爭連動一號基金於上訴人完成募集後，被上訴人於96年1月22日就證券名稱「DEBENTURES SERIES 2006 A0000000-0」、「DEBENTURES SERIES 2006 A0 000000-0」、「DEBENTURES SERIES 2006 A0 000000-0」、「DEBENTURES SERIES 2006 A0 000000-00」、「DEBENTURES SERIES 2006 A0 000000-0」等5項商品（即系爭一號金融商品）撰擬基金投資分析報告，並稱：「配合基金之存續期間，且此投資之收益率符合基金之需求，同時本受益證券為一抵押受益證券，其架構完善又有HCCReinsurance（S&P RATING AA）對於本金之部分做出保證與信用加強，故風險相對而言十分有限，在風險與收益的考量下建議買進」等語，系爭連動一號基金經理人簡瓊媛即據此於同日以736,410,173元買入系爭一號金融商品，並於翌日完成交割作業等情，業為兩造所不爭執，並有上訴人提出系爭連動一號基金投資分析報告、投資決定書及投資執行紀錄影本各乙紙為證（見原審卷一第15頁至21頁）。然系爭一號金融商品之發行機構均無信用評等，且未取得其他機構保證，與上開系爭連動一號基金投資契約第14條約款不符，雖系爭一號金融商品之資產池為人壽保單抵押貸款債權，該貸款債權均透過HCC Reinsurance保證，然HCC Reinsurance係保證補足上開證券資產池中保單價值不足清償貸款權本金及利息部分，非對上開受益證券本身之本金及利息作保證，顯示上開投資與系爭信評約定不符，此有金管會98年7月31日檢查報告在卷可稽（見外放之金管會卷第375頁反面），準此，揆諸前揭（二）之
2.說明，上訴人未遵守系爭信用評等約款所劃定之投資範圍，將系爭連動一號基金所募集取得之資金用於購入與系爭信用評等約款不符之系爭一號金融商品，使投資人承擔其於決定投資時無從預見之信用風險，違反系爭連動一號基金契約，上訴人自應就投資人因此所受之損害負擔債務不履行賠償責任。
4.本件系爭信用評等約款，係援用自被上訴人為系爭連動一號基金所撰擬之產品計畫書，業據被上訴人訴訟代理人於原審自承屬實（見原審卷二第200頁反面），是被上訴人就該基金所投資之外國有價證券應符合系爭信用評等約款乙事，自知之甚詳。又系爭連動一號基金之成立及其投資流程，係宜恩公司向上訴人推薦這個商品，由被上訴人負責產品規劃，經產品設計委員會、公司董事會決議後發行基金，並完成募集後，待被上訴人就投資標的所撰寫之基金投資分析報告審核通過，進行投資決定審核流程，再通過投資決定後，即由基金經理人依投資決定內容執行等情，業據上訴人訴訟代理人於本院106年12月4日行準備程序時陳述綦詳（見本院卷二第188頁反面），復為被上訴人訴訟代理人所不爭執（見本院卷二第188頁反面、第190頁至193頁），惟被上訴人於系爭連動一號基金完成募集後，竟於基金投資分析報告內建議上訴人以募集資金購入顯與系爭信用評等約款不符之系爭一號金融商品，堪認被上訴人確有未盡善良管理人注意義務之情事。
5.上訴人另主張系爭連動二號基金之成立及其投資流程，均與系爭連動一號基金相同，上訴人亦係依被上訴人之建議購入與系爭信用評等約款不符之系爭連動二號金融商品，是被上訴人關於系爭連動二號基金之投資程序，亦有未盡善良管理人注意義務之情云云。而查，系爭連動二號基金完成募集後，被上訴人固先於97年3月6日以942,000,000元買入「GVEC ResourceⅡDebentures Series 2008 A1」、「GVEC ResourceⅡDebentures Series 2008 A2」、「GVEC ResourceⅡDebentures Series 2008 A3」、「GVECResourceⅡDebentures Series 2008 A4」、「GVECResourceⅡDebentures Series 2008 A5」等5項商品（即系爭連動二號金融商品），並於翌日完成交割作業後，於同年月7日始就上開5項商品撰擬內容記載：「美國FED於1月份火速降息5碼，顯示其經濟衰退風險的確升高。同時一月份公佈之ISM服務業指數降至50以下，失業率維持在高點，密西根消費者信心指數也降至近年來低點，都一再的證明其景氣出現疲態，因此預期FED將透過持續的降息手段來挽救日益險峻的經濟環境。本受益證券可配合基金之存續期間，同時本產品之收益率相較於其他定收益商品來的高，又此一商品為一抵押受益證券，架構上十分嚴謹，又由德國第三大保險公司Talanx Grooup AG（S&PRATING A+）對其本金及利息做足額保證，風險相對十分有限，在風險與收益的考量下，建議買進」等語之基金投資分析報告，此有系爭連動二號基金投資分析報告（一）、銀行撥款指示單、系爭連動二號交易指示單在卷可稽（見本院卷二第239頁、原審「金管會」卷第225頁反面至228頁），惟：系爭連動一、二號基金投資契約第14條有關投資有價證券之評等規範雖相同，惟2檔基金之設計架構不甚相同，系爭連動一號基金投資之受益證券，其發行機構無信用評等，雖該受益證券有信用加強機構之設計，惟僅針對保單爭議與保單價值不足抵償貸款之部分予以保證，並非針對受益證券本身給予保證，顯示該受益證券並未直接取其他機構保證；系爭連動二號基金所投資之受益證券，其發行機構雖亦無信用評等，然該受益證券由信用保證機構Talanx Group AG保證，保證範圍係受益證券之本金及利息部分，且該信用保證機構經Standard &；Poor's授予A+之信用評級，尚符合系爭連動二號基金投資評等之規範，此有金管會檢查局107年4月13日檢局（證）字000000 0000號函文在卷可稽（見本院卷二第261頁至263頁），準此，上訴人依被上訴人之建議購入系爭二號金融商品，既尚無違系爭連動二號基金投資契約內所定之系爭信用評等約定，自難認被上訴人關於系爭連動二號基金之投資程序有未盡善良管理人之注意義務。
（三）上訴人是否因被上訴人違反善良管理人注意義務行為致受有損害？其行為與損害間是否具備因果關係？被上訴人關於系爭連動一號基金之投資程序，確有未盡善良管理人注意義務之情事，已如前述，是上訴人如有因被上訴人前開注意義務之行為而受有損害者，自得請求被上訴人賠償。而上訴人主張其因被上訴人前開行為，購入與系爭信用評等約定不符之系爭一號金融商品，為依系爭連動一號基金投資契約對受益人履踐債務不履行責任，經金管會核准，以向金融機構貸款及自有資金合計741,428,831元向系爭連動一號基金受益人買回剩餘財產分派請求權，計上訴人受有金融機構貸款利息支出、及上訴人所購回上開剩餘財產分派請求權，存有無法受償之極大風險，經簽證會計師逐年評估後，認列為備抵評價損失，暨上訴人為維持上開資產有效性而再支出保費等損害，被上訴人應就上開損害負擔賠償義務等語，經查：
1.按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第216條規定甚明；又「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。」，最高法院48年台上字第481號判例可資參照，是以，依上開法文及判例意旨，債權人因債務人不法行為所受之損害內容，如係債權人因此對第三人負擔損害賠償義務者，債權人為履踐對第三人賠償義務，需向他人借貸金錢，其所須支付他人利息，如未逾合理範圍，且有相當因果關係，仍應可認定債權人係因債務人不法行為所受財產上之積極損害，而得請求債務人損害賠償。
2.本件上訴人經金管會核准，以向金融機構借款210,000,000元（按上訴人於98年12月31日前向臺灣新光商業銀行、陽信商業銀行合計借款210,000,000元後，為減少利息支出，復先後於100年1月4日、103年12月22日向遠東商業銀行、彰化商業銀行、第一商業銀行合計借款180,000,000元清償原借款債務）及自有資金，於98年12月31日分別斥資741,428,831元、947,841,405元，向系爭連動一、二號基金受益人買回系爭一、二號金融商品之剩餘財產分派請求權，而上訴人關於上開貸款業已支出利息34,147,951元等情，此有上訴人98年6月8日（98）華永信字第00255號函、金管會98年7月3日金管證投字第0980031773號函、金管會檢查局107年4月13日檢局（證）字0000000000號函文及臺灣新光商業銀行利息收據、陽信商業銀行貸款繳息逐月批次收據、遠東商業銀行攤還收息紀錄查詢單、彰化商業銀行往來明細查詢、第一商業銀行在卷可稽（見本院卷二第64、65頁、卷一第92頁至148頁、卷二第261頁至263頁），準此，上訴人為籌措買回系爭一、二號金融商品剩餘財產分派請求權之款項，向金融機構借款210,000,000元，其中被上訴人關於系爭連動二號基金之投資過程既無欠缺善良管理人之注意義務，則上訴人關於購入系爭二號金融商品之剩餘財產分派請求權部分，即與被上訴人無涉，應予扣除，是被上訴人關於系爭連動一號基金投資程序中因欠缺善良管理人注意義務而致上訴人受有貸款利息支出之損失應為14,987,700元（計算式為：00000000X〔000000000/（000000000+000000000）〕≒00000000，小數點以下四捨五入）。
3.被上訴人雖抗辯上訴人向系爭連動一號基金投資人購回剩餘財產分派請求權，係因金管會之要求，與其未盡善良管理人注意義務之行為間無相當因果關係云云，惟上訴人因被上訴人未盡善良管理人注意義務，致違反系爭信用評等約款，使系爭連動一號基金投資人額外受有契約約定以外之投資喪失風險，應對投資人負擔債務不履行之賠償責任，已如前述，今上訴人為履踐該賠償責任，以向投資人購回剩餘財產分派請求權方式，概括承擔該剩餘財產分派請求權最終可能因違反系爭信用評等約款而喪失獲利之風險，衡諸一般經驗法則，應認未逾合理範圍，且有相當因果關係，被上訴人自應就上訴人為購回剩餘財產分派請求權所受之損害即貸款利息支出部分，負擔賠償責任。
4.另損害賠償之債，以填補債權人所受損害及所失利益為目的，已如前述，然無論所受損害抑或所失利益，債權人損害賠償請求權，以受有實際上之損害為成立要件。本件上訴人固向系爭連動一號基金投資人支付741,428,831元，然其同時取得剩餘財產分派請求權，並因之承受PEM集團資產中部分人壽保險保單，上訴人將該等保單價值認列在資產科目中之「其他應收款」項下。雖截至103年12月31日，因上訴人評估所承受之保單資產價值及匯率變動，連同購回系爭連動二號基金部分，累積提列備抵評價損失1,350,124,070元，（見原審卷二第300頁至302頁）。然該備抵評價損失係用以向下調整所認列「其他應收款」資產項目之帳面價值，僅係預估數額，於上訴人處分所承受之保單資產時，若可回收金額高出原先預估之備抵評價損失金額時，依上訴人就資產減損所採之重要會計政策，於提列備抵評價損失時所生帳列減損損失將迴轉認列為利益，此有上訴人98及97年度會計師查核報告節本附卷可按（見原審卷三第96之6頁）。且上訴人承受之保單，依面額計，為美金102,500,000元，經會計師依Lewis & Ellis Inc.之精算報告評估，認為上訴人以美金7,309,655元價格承受應屬合理，有保單資產承受價格合理性意見書在卷可據（見原審卷二第281、282頁），可認上訴人係以低於保單面額之價格承受保單資產。再者，PEM集團之資產由接管人接管後，正持續清算中，其中屬於上訴人承受之保單資產部分，接管人認為可提供較高回收比例，且依Lewis& Ellis Inc.更新之資料，保單貼現估計淨回收金額就原估計高出4倍，如持有至到期可全數收回全部保單面值。且持有至到期之保單價值乃立即出售價值之4倍，有接管人第5、6次進度報告附卷可稽（見臺灣臺北地方檢察署99年度他字第2408號卷六第112頁反面至第148頁）。而上訴人仍在持續繳納保費中，尚未處分所承受之保單資產，且自103年度以後即未再增提上開備抵評價損失，有上訴人102年度以降之會計師查核報告節本可參（見原審卷二第297頁至302頁），堪認上訴人長期持有即可極大化保單回收價值，並存有將保單持有至到期而依面額收回保單價值之可能。從而，上訴人縱於提列備抵評價損失同時，因帳列減損損失，該損失金額將影響其當年度損益，但上訴人因買回所承受之保單資產，其收回價值持續變動，且隨處分決策之不同，可能相差數倍，並隨持有期間越長，收回價值越高，復可能以高於承受價格之面額回收保單資產，自不得憑上開備抵評價損失數額，即認上訴人確實受有該數額之損害。至上訴人為維持上開承受保單資產有效性而支出之保費部分，亦係維護並擴大化其資產價值之必要支出，均難認係上訴人所受損害，是被上訴人自無庸就上訴人所稱之帳列備抵損失及為維持保單有效性所支出之費用部分負擔賠償責任。
（四）上訴人得否依民法第227之1請求名譽權受侵害之損害賠償？上訴人主張被上訴人關於系爭連動一、二號基金之投資程序欠缺善良管理人之注意義務，並依陸成堅指示，以提供業務獎金為名，向戴子平索取不法佣金報酬等情，經媒體報導結果，嚴重侵害上訴人商譽，為此依民法第227條之1準用第195條規定請求被上訴人應賠償非財產上之損害等語，經查：
1.債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，固為同法第227條之1所明定，惟公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之餘地，最高法院62年台上字第2806號判例意旨可參，本件上訴人為法人，被上訴人縱有其所指稱之不法行為致上訴人之名譽受有社會評價遭貶抑之損害，上訴人除依上開法文請求被上訴人為回復名譽之適當處分外，並無因受有精神上痛苦，而得請求賠償慰撫金之餘地，是上訴人此部分請求，要屬無據。
2.最高法院90年度台上字第2109號裁判要旨，固謂：按侵害法人之名譽，為對其社會上評價之侵害。又侵害法人之信用，為對其經濟上評價之侵害，是名譽權廣義言之，應包括信用權在內，故對法人商譽之侵害，倘足以毀損其名譽及營業信用，僅登報道歉是否即足以回復其商譽，自滋疑問等語，然此僅係謂於法人受有名譽侵害時，應充分考量具體侵害狀況以回復該法人名譽，至回復名譽之適當處分，不應以登報道歉為限爾，並無積極表示關於法人名譽之損害，得以慰撫金之給付方式予以填補，是上訴人援引上開裁判意旨主張被上訴人應賠償慰撫金云云，容有誤會。
五、綜上所述，被上訴人關於系爭連動一號基金投資程序中因欠缺善良管理人注意義務而致上訴人受有14,987,700元之損害，上訴人依民法第544條、第227條第2項規定，請求被上訴人賠償10,000,000元，及自104年9月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審不察，駁回上訴人上開請求，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不察求為廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第一、二項所示。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與本件判斷已無甚影響，爰不擬一一論究，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 賴秀蘭法 官 石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 8 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。