臺灣高等法院民事裁定 106年度非抗字第148號再 抗告人 林益如代 理 人 吳存富律師相 對 人 皇昌營造股份有限公司法定代理人 江程金代 理 人 古嘉諄律師
江如蓉律師潘怡廷律師上列再抗告人因與相對人皇昌營造股份有限公司間聲請選派檢查人事件，對於中華民國104年7月28日臺灣臺北地方法院104年度抗字第50號裁定，提起再抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，應由臺灣臺北地方法院更為裁定。
理 由
一、再抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：相對人已發行股份總數為241,983,788股，伊持有8,300,000股，為繼續1年以上持有已發行股份總數逾百分之3之相對人股東，爰依公司法第245條第1項聲請選派檢查人檢查相對人98年度至101年度業務帳目與財產狀況（見原法院司字卷第120頁反面）等語。原法院於103年12月19日以103年度司字第168號裁定（下稱第168號裁定）以未遵期補正伊持有相對人已發行股份總數逾3%之證明，而駁回伊之聲請。再抗告人對第168號裁定不服，提起抗告，亦經原法院裁定（下稱原裁定）駁回。
二、再抗告意旨略以：伊已提出相對人99年至102年之年報、相對人103年度股東常會出席簽到卡，以證明伊符合公司法第第24 5條第1項聲請選派檢查人之要件；且伊亦於抗告狀中向原法院聲請向臺灣集中保管結算所股份有限公司（下稱集保公司）函查伊持有相對人股份之數量與持有期間，原法院未為調查，亦未給予伊陳述意見之機關，逕駁回伊之聲請，實有消極不適用非訟事件法第32條第1項、第44條第2項規定之情形，求為廢棄原裁定，發回臺灣臺北地方法院更為裁定。
三、按非訟事件，抗告法院之裁定，除以抗告不合法而駁回者外，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，此觀非訟事件法第45條第1、3項規定自明。次按所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言。次按繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股東，得聲請法院選派檢查人，檢查公司業務帳目及財產情形，公司法第245條第1項定有明文。是公司股東就其已繼續1年以上持有公司已發行股份總數3%以上之股份，為其依非訟事件法第172條第1項規定聲請法院選派公司檢查人之法定要件，聲請人應自行說明而不適用由法院依職權調查證據認定事實之範圍，若有欠缺，法院依非訟事件法第30-1條但書規定，應定期間先命補正。又非訟事件法第32條第1項規定，法院應依職權或依聲請，調查事實及必要之證據。另89年2月9日修正民事訴訟法第284條規定釋明事實上之主張者，得用可使法院信其主張為真實之一切證據。但依證據之性質不能即時調查者，不在此限。其立法理由記載，為放寬證據調查之即時性，以減少釋明之困難，爰修正該條但書規定，於認定證據調查之即時性時，應斟酌證據之性質，而為妥適判斷。準此，當事人釋明事實上之主張，必須提出能即時調查之證據，以釋明之但依證據之性質不能即時調查者，如聲明不願隨同到場之證人，或聲請向機關或其他團體調取所保之文書，是其適例（參見吳明軒著，民事訴訟法，102年7月修訂10版，第874頁）。
四、查再抗告人就其為繼續一年以上，持有相對人已發行股份總數百分之3以上之股東，符合聲請法院選派檢查人之法定要件，於其103年8月21日（見原法院司字卷第1頁）為本件聲請時及依原法院獨任法官103年11月17日（見原法院司字卷第116頁）所命暨提起抗告時，業已提出相對人登載於公開資訊觀測站之公司基本資料、99年至102年度年報、103年6月30日股東常會出席卡為憑（見原法院司字卷第4-6、121-128頁、抗字卷第9頁）；相對人不爭執再抗告人於99年5月20日至103年5月2日及迄103年6月30日召開股東常會時，持有相對人股份百分之3以上（見原法院司字卷第94頁反面、第139頁），並提出股權分散表為憑（見原法院司字卷第141頁）。然相對人抗辯據聞再抗告人於前開103年股東常會後，已大量轉讓所持有伊之股份而未達伊發行股份總數百分之3以上，再抗告人未能釋明其於103年8月21日提出本件聲請時仍持股符合前開要件等語（見原法院司字卷第110、139頁），並陳稱若此再抗告人持股之合法要件屬職權調查事項，乃聲請原法院獨任法官向集保公司函查再抗告人持有相對人股份狀態等語（見原法院司字卷第144頁反面至第145頁）。嗣再抗告人對第168號裁定提起抗告時，並聲請抗告法院向集保公司函查再抗告人持有相對人股份之數量與持有期間等語（見原法院司字卷第7頁反面）。由上可知再抗告人持有相對人股份狀態為其得否合法聲請法院選派檢查人之合法要件，再抗告人業已提出相對人年報、股東常會出席卡以證明之，經相對人爭執前開證據未能證明再抗告人於103年8月21日提出本件聲請時符合該法定要件，再抗告人於提起抗告時併為前開證據調查之聲請，然抗告法院竟未依其所請為證據之調查，自屬消極不適用非訟事件法第32條第1項之規定，並否准本件之聲請，而顯然影響裁判，其適用法規顯有違誤。再抗告論旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。至再抗告人就本件聲請之合法要件，應負證明之責；縱認應負釋明之責，再抗告人所為聲請向其他機關函詢之證據，其性質屬不能即時調查者，依民事訴訟法第284條但書，法院亦應依其聲請為調查，不因再抗告人依該公司之查詢作業要點規定得自行向該公司為相關查詢，而有不同，併此敘明。
五、據上論結，本件再抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 蕭胤瑮法 官 林翠華正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
書記官 廖艷莉